STS, 6 de Junio de 2012

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 13 de julio de 2.011 , desestimatoria del recurso promovido por D. Fermín contra dos resoluciones del cónsul general en Dakar de fecha 23 de diciembre de 2.009 -por las que se desestimaban sendas solicitudes de visado de reagrupación familiar formuladas por D. Nemesio y D. Segundo , hijos del demandante-, así como contra la del mismo cónsul general de 22 de abril de 2.010 -que desestimaba los recursos de reposición interpuestos contra las anteriores resoluciones-.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario Judicial de la Sala de instancia de fecha 21 de septiembre de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Fermín ha comparecido en forma en fecha 3 de noviembre de 2.011, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción de los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida y, en su lugar, estimando el recurso contencioso-administrativo, anule y deje sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas y declare el derecho del recurrente a la concesión de los visados de reagrupación familiar solicitados por sus hijos D. Nemesio y D. Segundo , con imposición a la administración demandada de las costas procesales.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 16 de enero de 2.012.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 17 de febrero de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 23 de mayo de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

Don Fermín interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 13 de julio de 2.011 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . La Sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra las resoluciones del Consulado de España en Dakar, de 22 de abril de 2.010, denegatorias de los visados para reagrupación familiar solicitados a favor de los hijos del recurrente, Nemesio y Segundo , en esa fecha menores de edad.

La Sala de instancia, en su Sentencia, examina los preceptos reguladores de la reagrupación familiar contenidos en la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, tras lo cual concluye:

"El legislador pretende con estas medidas que el residente en territorio español que ha tenido por razones diversas (normalmente económicas) tener que salir de su país de origen, pueda [reunir en] reunirse en España con su cónyuge y sus hijos. Sin embargo, en el presente caso enjuiciado, los candidatos a ser reagrupados vienen conviviendo con su madre en Senegal. Esta solicitud de reagrupación con su padre, generaría, en consecuencia, una ruptura del vínculo familiar hasta ahora existente con su madre, lo que es contrario a la propia esencia de la reagrupación familiar establecida en la legislación española, y tal y como se recoge en la resolución recurrida ello supondría "desagrupar" a dos hijos de la madre que quedarían solos en España bajo el mínimo cuidado y compañía de su padre, entregado a su actividad profesional. La reagrupación con su padre, generaría, una ruptura del vínculo familiar hasta ahora existente en Senegal de los solicitantes, lo que es contrario a la propia esencia de la reagrupación familiar, ya que la reagrupación está vinculada, como se recoge en la ley 4/00, al derecho de "vivir en familia" y es evidente que desde el punto de vista de los hijos, su familia está mucho más presente en Senegal.

Por lo tanto, de aceptarse la reagrupación solicitada se estaría, como correctamente razonan los actos recurridos, rompiéndose una unidad familiar ya establecida, con la consecuencia añadida de trasladar a un país extranjero a menores de edad, extrayéndoles de su ámbito social, familiar y cultural, con el desarraigo que ello supone y la dificultad de integración en un país con otra lengua y cultura. Obviamente, ello contradice la letra y el espíritu de la normativa expuesta de aplicación al presente caso." (fundamento de derecho tercero)

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurrente fundamenta el recurso en un único motivo, encauzado a través del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . En él se denuncia la infracción de los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 , anteriormente mencionada, y de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las Sentencias de 20 de julio y 26 de octubre de 2.011 .

En el desarrollo del motivo argumenta que ningún precepto recoge la necesidad de reagrupar de forma conjunta a todos los miembros de la familia. Los requisitos establecidos en la normativa aplicable únicamente exigen en casos como el actual que los reagrupados sean descendientes del residente, menores de edad y no casados, lo que concurre en el supuesto de autos. Por último, el recurrente considera que la cuestión objeto del recurso ya ha sido resuelta por la Sentencia de 20 de julio de 2.011 , la cual reproduce extensamente.

Sobre la procedencia de la reagrupación parcial.

El planteamiento que realiza el recurrente debe compartirse por la Sala, con la consiguiente estimación del motivo y, en consecuencia, del recurso.

En la Sentencia de 20 de julio de 2.011 (RC 4.669/2.008 ) nos pronunciamos a favor de la admisión en nuestro Derecho de la reagrupación parcial, que supone la de algún o algunos miembros de la familia del reagrupante y no del entero núcleo familiar. Este criterio es consecuencia del concepto jurídico de reagrupación familiar que resulta de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de Septiembre de 2.003, y de las normas nacionales, todas aplicables a la reagrupación promovida por ciudadanos extranjeros, y ha sido reiterado en dos Sentencias posteriores: la de 26 de octubre de 2.011 (RC 479/2.008), que también cita el recurrente , y la de 28 de febrero de 2.012 (RC 6.214/2.010 ). Sin necesidad de reproducir en su integridad los pronunciamientos de la primera Sentencia mencionada, a los que nos remitimos, deben recordarse al menos estas consideraciones:

"Para los descendientes directos menores de edad, que corresponden al nivel de parentesco más inmediatamente ligado a la noción de familia empleada en la Ley 4/2000, no se impone ningún requisito adicional ni respecto de ellos puede exigirse la alegación de otras razones justificativas adicionales. El legislador considera, siguiendo la Directiva antes citada, que en semejantes supuestos la reagrupación familiar de los hijos menores de edad está justificada por sí misma.

A diferencia de algunas legislaciones de otros países europeos, no exige la nuestra que la reagrupación se extienda al conjunto de los miembros de la familia ni tal requisito puede inferirse de los preceptos legales y reglamentarios, sino más bien al contrario: a tenor del artículo 42 del Reglamento de la Ley 4/2000 el extranjero que desee ejercer este derecho debe solicitar una autorización de residencia temporal "a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar".

Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 4/2000 (artículo 18 ) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada, requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.

Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años." (fundamento de derecho cuarto)

Por consiguiente, debe rechazarse la postura que refleja la Sentencia recurrida considerando improcedente la reagrupación por permanecer en el país de origen un miembro del núcleo familiar, la madre de los reagrupados. No hay, como hemos visto, ningún obstáculo legal para que el padre reagrupe a solo dos de sus hijos menores.

Tampoco se aprecia circunstancia especial alguna que justifique una distinta solución. No hay ningún dato que pruebe, en interés de unos menores con 14 y 17 años al tiempo de la solicitud, que sea prioritario mantener el vínculo con su madre que con su padre, ni tampoco otorgar preferencia a su permanencia en su ámbito social y cultural de origen frente a las ventajas de otro tipo que supone la residencia en España. De todos modos, no es aceptable la interpretación restrictiva que del instituto de la reagrupación familiar revela la Sentencia recurrida, pues se basa en un hipotético interés de los reagrupados que se opone a su propia voluntad y a la de sus progenitores manifestada en vía administrativa.

La exigencia por la Sala de instancia de un requisito para la reagrupación familiar no establecido en sus preceptos reguladores de la Ley Orgánica 4/2000 y los correspondientes del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, así como en la citada Directiva Comunitaria, determina la infracción normativa denunciada por el recurrente, que debe ser corregida.

Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , debe estimarse el recurso contencioso-administrativo al concurrir en el caso del recurrente las condiciones legales para la reagrupación de sus descendientes, con anulación de los actos administrativos impugnados y la declaración del derecho de aquel y de sus hijos a la obtención de los visados solicitados.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en el anterior fundamento de Derecho conducen a la estimación del recurso y a la casación de la Sentencia de instancia, así como a la estimación del recurso contencioso-administrativo formulado por el recurrente.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas de la primera instancia ni de este recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-

El recurrente en casación, D. Fermín , oriundo de Senegal y nacionalizado español, solicitó en 2009 visado de reagrupación familiar en régimen comunitario para dos hijos menores de edad, nacionales de Senegal, D. Nemesio y D. Segundo , hilos del demandante. Los dos hijos cuya reagrupación se interesa eran menores de edad (14 y 17 años), que al tiempo de la solicitud de reagrupación vivían en su país de nacionalidad, Senegal, al cuidado de su madre biológica y ex esposa del reagrupante, Dña. Aida , con quien en su día había contraído matrimonio conforme a la Ley islámica.

Figura en el expediente una acta notarial en la que la madre de los menores, Dña. Aida , manifiesta ante un fedatario público de su país ( "Societe Civile Professionnelle de Notaires "Mes Papa Ismael Ka & Alioune Ka" de Dakar [Senegal] ), su consentimiento para que sus dos hijos se encontrasen con su padre en España y permanecieran en este país con él, reconociendo que el progenitor garantiza su subsistencia y cuidados durante el tiempo que se encuentren en este país (concretamente, se expresa en idioma francés, al pié de dicho documento, que "A vivre en Espagne avec leer père Monsieur Fermín , demeurant à GIRONA (ESPAGNE), dans le cadre du regroupement familiar et soient pris en charge entièrement par celui-ci, pour oute la durée de leer séjour dans ledit pays." ).

Ahora bien, aún cuando en el citado documento se indica que la compareciente autoriza a sus hijos ( "Sést présentée en mon Etude et a déclaré autoriser ses enfantis" ), sin embargo, a la hora de firmar esa declaración, lo hizo mediante estampación de su huella dactilar, como es propio de las personas analfabetas, sin que figure incorporado al documento ningún tipo de diligencia o apostilla indicativo de que se hubiesen observado en su otorgamiento y firma ante el fedatario público cautelas como, por ejemplo, la lectura del contenido íntegro del documento por persona de su confianza y en su presencia antes de la firma del mismo, a fin de dejar constancia de que la compareciente tenía plena conciencia del contenido y trascendencia de su declaración, y de que lo que se había plasmado en el documento respondía fielmente a lo manifestado.

Finalmente, el visado de reagrupación de aquellos dos menores fue denegado por el Cónsul General de España en Dakar (Senegal), mediante sendas resoluciones de 22 de abril de 2010, coincidentes en su fundamentación, en las que se apuntaron las siguientes razones para justificar la denegación:

Se entienden no justificadas las alegaciones del ahora recurrente ya que el motivo de las denegaciones de las solicitudes de visado es el haber considerado por este Consulado General, (...) que éstas no se ajustan a dichos objetivos, ya que en base a la documentación inicialmente presentada, Nemesio y Segundo vienen conviviendo con su madre en Senegal, con lo que difícilmente puede alegarse en estos casos "el derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar", que es lo que la legislación española reconoce en el artículo 16 de la citada Ley Orgánica 4/2000 , y motivo por el cual procede solicitar un visado de reagrupación familiar: la reagrupación con su padre, el Sr. Fermín , generaría, en consecuencia, una suptura del vínculo familiar hasta ahora existente en Senegal de los solicitantes, lo que es contrario a la propia esencia de la reagrupación familiar, ya que la reagrupación viene vinculada, como ya se ha reiterado, en la Ley 4/2000, al derecho de "vivir en familia" y es evidente que desde el punto de vista de los candidatos a ser reagrupados, su familia está mucho más presente en Senegal; (...) Tampoco se consideran justificadas las declaraciones del recurrente acerca de que las solicitudes de visado obedecen "al derecho de padre e hijo a vivir y estar en compañía" ya que no cabe considerar la reagrupación familiar como un derecho absoluto sino que está condicionado por el legislador y corresponde pues, a este Consulado General con datos más precisos sobre cada supuesto y conocedor más directo de la realidad senegalesa reconocer o no, en base a la citada normativa española, el derecho al visado de reagrupación; en las circunstancias de los solicitantes de visado, no se considera viable plantear como reagrupación familiar "desagrupar" a dos hijos de la madre y que quedarían solos en España bajo el mínimo cuidado y compañía de su padre, sin duda entregado a su actividad profesional; (...) persisten por tanto indicios para considerar que las solicitudes de visado han faltado a la "veracidad" exigida en el artículo 43.4 del Real Decreto 2393/2004 , y que el objetivo del desplazamiento a España es otro que el de la "unificación familiar".

(éste artículo 43.4 establece que "si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización").

Esto es, la razón determinante de la denegación del visado fue la duda sobre la veracidad de las razones invocadas para solicitar el visado, derivada del hecho de que su eventual otorgamiento produciría la ruptura del vínculo familiar ya existente en aquel momento entre la madre y los dos hijos pequeños que permanecían hasta entonces a su cuidado, o, lo que es lo mismo, que el reconocimiento del derecho a la reagrupación de los niños con el padre en España implicaría la separación y desvinculación ("desagrupación") de su madre en Senegal. Así lo entendió la Sentencia impugnada que desestimaba el recurso y confirmaba las resoluciones administrativas denegatorias de los visados solicitados señalando, tal y como recoge el recurrente en casación en el único motivo de su escrito de interposición (pág.3 in fine ), en que se razonaba que "Esta solicitud de reagrupación familiar con su padre generaría, en consecuencia, una ruptura del vínculo familiar ahora existente con su madre, lo que es contrario a la propia esencia de la reagrupación familiar establecida en la legislación española, y tal y como se recoge en la resolución recurrida ello supondría "desagrupar" a dos hijos de la madre que quedarían solos en España bajo el mínimo cuidado y compañía de su padre, entregado a su actividad profesional. La reagrupación con su padre generaría, una ruptura del vinculo familiar hasta ahora existente en Senegal de los solicitantes, lo que es contrario a la propia esencia de la reagrupación familiar, ya que la reagrupación está vinculada como se recoge en la Ley 4/2000, al derecho de "vivir en familia" y es evidente que desde el punto de vista de los hijos, su familia está mucho más presente en Senegal".

El recurrente combatió estas apreciaciones de la Administración, indicando en primer término, que la sentencia no señala qué concreto precepto legal o reglamentario sirve de base para la decisión que adopta, ni qué requisito incumplen los solicitantes, pues en la motivación que recoge "la necesidad de reagrupar de manera conjunta a todos los miembros de la familia, no está recogidoen el ordenamiento ." (pág.3 in fine , y principio de la pág.4 de su escrito de interposición). Y en segundo lugar dijo que la reagrupación familiar "forma parte de los derechos a la vida en familia y a la intimidad familiar, reconocidos en los artículos 18 y 39 de la Constitución Española " de manera que -dice- "extiende a los residentes extranjeros los citados derechos constitucionales en los términos en que se regula el derecho a la reagrupación familiar en la propia Ley Orgánica". (párrafo tercero de la pág.4 del escrito de interposición). Manifestando que se exige un requisito adicional en la Sentencia impugnada, como es la de que la reagrupación se produzca de manera conjunta por todos los miembros de la familia, lo que carece de toda base legal ya que "ninguna norma obliga a que toda la familia deba reagruparse a la vez, sino que el derecho se reconoce a cada uno de sus miembros, que deberá solicitarlo individualmente...", así como que "ninguna norma prohíbe la reagrupación de los hijos con uno de sus progenitores en caso de separación o de divorcio de los padres, ni que un hijo se reagrupe con uno de sus progenitores tras haber convivido inicialmente con el otro" (pág. 5, in fine , del escrito de interposición).

Por su parte, la Sala de instancia se situó, para desestimar el recurso contencioso-administrativo, en la misma posición crítica que había adoptado el Consulado acerca de los términos y fiabilidad de las razones para la ruptura del vínculo familiar hasta ese momento existente en Senegal de los solicitantes, dato que resultó determinante de la denegación del visado y fue un elemento de singular relevancia en la formación de su juicio por la Sala de instancia.

Segundo .- Situada en la perspectiva que deriva de la aplicación de ese marco normativo, apunta a continuación la sentencia de la que discrepo, con expresa remisión a nuestra sentencia de 20 de julio de 2011 (recurso de casación 4669/2008 ) que el derecho a la reagrupación familiar no está condicionado ni vinculado a la reagrupación total del entero núcleo familiar, sino que es jurídicamente legítimo y viable instar y obtener una reagrupación que no se extienda al conjunto de la familia sino a parte de ella; en lo que también estoy de acuerdo.

Ahora bien, he de puntualizar, a este respecto, que la cita de esa sentencia no despeja la cuestión controvertida, sencillamente porque lo que en ella se afirma es que cabe la reagrupación parcial, siempre partiendo del presupuesto de que existe acuerdo o coincidencia en torno a la reagrupación entre el/la reagrupante residente en España y la parte del núcleo familiar que queda sin reagrupar en el país de origen. En este caso, sin embargo, concurre la peculiaridad de la validez y fiabilidad del consentimiento otorgado por la madre de los niños reagrupados, y esto sitúa la cuestión en una perspectiva distinta de la que se abordó en la referida sentencia de 20 de julio de 2011 .

Es precisamente en este punto donde surge mi respetuosa discrepancia con la mayoría de la Sala.

Tercero .- Afirma, en efecto, la sentencia, recogiendo la opinión de la Sala, que la denegación de la reagrupación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo se han basado en la improcedencia de la reagrupación por permanecer en el país de origen un miembro del núcleo familiar, la madre de los reagrupados, sin que haya ningún obstáculo legal para que el padre reagrupe solo a sus dos hijos menores, y que " tampoco se aprecia circunstancia especial alguna que justifique una distinta solución. No hay ningún dato que pruebe, en interés de unos menores con 14 y 17 años al tiempo de la solicitud, que sea prioritario mantener el vínculo con su madre que con su padre, ni tampoco otorgar preferencia a su permanencia en su ámbito social y cultural de origen frente a las ventajas de otro tipo que supone la residencia en España. De todos modos no es aceptable la interpretación restrictiva que del instituto de la reagrupación familiar revela la Sentencia recurrida, pues se basa en un hipotético interés de los reagrupados que se opone a su propia voluntad y a la de sus progenitores manifestada en vía administrativa. "

Frente a estas apreciaciones, he de decir, ante todo, que como ha dicho reiteradamente esta Sala, en relación con el ámbito de cognición del recurso extraordinario de casación, una cosa son los hechos que se aportan al debate procesal y otra muy distinta la valoración jurídica que esos hechos merezcan. En la valoración de los hechos es donde la Sala de instancia tiene su función más privativa, ya que el Tribunal de casación (salvo excepciones como los casos de operaciones valorativas contradictorias o ilógicas, o que infrinjan normas que otorgan determinada eficacia a ciertos medios de prueba) ha de respetar la fijación de los hechos que haya realizado el Tribunal de instancia. Ahora bien, aun partiendo de la intangibilidad de los hechos, el Tribunal de casación tiene plena competencia para valorar la concurrencia de los conceptos jurídicos utilizados por el Ordenamiento y examinar críticamente lo que sobre su concurrencia o no haya declarado el Tribunal de instancia.

Conviene resaltar lo anteriormente expuesto porque es un hecho indiscutido que figura en el expediente un acta notarial en el que la ex esposa del aquí recurrente y madre de los dos niños cuya reagrupación aquel instó, otorga su consentimiento a la reagrupación. Ahora bien, aun partiendo de este dato indiscutido, el juicio sobre la suficiencia jurídica de dicho documento (situado en el contexto en que se emitió y relacionado con los demás datos obrantes en el expediente) para tener por debidamente acreditado ese consentimiento materno es un juicio valorativo de carácter nítidamente jurídico, que este Tribunal de casación está plenamente legitimado para realizar.

Cuarto .- En este sentido, el Real Decreto 240/2007 no sólo no es un obstáculo para realizar este juicio valorativo sino que, al contrario, lo permite e incluso exige. Establece el artículo 4.3 de este Real Decreto que "cualquier resolución denegatoria de una solicitud de visado o de entrada, instada por una persona incluida en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto deberá ser motivada. Dicha resolución denegatoria indicará las razones en que se base, bien por no acreditar debidamente los requisitos exigidos a tal efecto por el presente Real Decreto, bien por motivos de orden público, seguridad o salud públicas. Las razones serán puestas en conocimiento del interesado salvo que ello sea contrario a la seguridad del Estado" .

Esta cláusula, "orden público", no se puede reducir a su acepción coloquial de mantenimiento del orden y seguridad colectiva desde la perspectiva policial, sino que tiene un significado jurídico más amplio y profundo vinculado a un orden de valores y principios irrenunciables que han de observarse por su carácter estructural del Ordenamiento y del sistema de convivencia.

Así lo ha entendido esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en una materia tan ligada a la extranjería como es la de adquisición de nacionalidad española por residencia, pues, en efecto, son numerosas las sentencias que han apelado a consideraciones de orden público para entender ajustada a Derecho la denegación de la nacionalidad. Por citar una de las últimas, la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 4648/2010) dice en relación con un solicitante de nacionalidad española casado en régimen de poligamia que "la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero ( art. 12.3 CC ). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos" .

Quinto .- Pues bien, considero que en este caso, valoradas casuisticamente las circunstancias concurrentes, hay datos suficientes para concluir, sin que se trate de meras conjeturas, que atendiendo a razones de orden público (entendida esta expresión en el sentido que acabo de apuntar) ligadas a los términos en que fue prestado su consentimiento por la madre de los menores reagrupados, la denegación del visado fue correcta, y acertó la Sala de instancia al desestimar el recurso contencioso- administrativo promovido contra dicha resolución.

En primer lugar, hemos de situarnos en el contexto familiar y social en que se produce la petición de reagrupación. Se trata de una reagrupación de dos niños menores de edad, que venían conviviendo en su país de origen con su madre, quien se casó en su día con el padre de los niños y reagrupante conforme a la Ley islámica, en un país que asimismo es de cultura mayoritaria islámica. Este dato ha de ponerse en relación con otro que esta misma Sala Tercera ha constatado en numerosos procesos relativos a la materia de asilo y refugio, como es la situación de desigualdad social e incluso jurídica y política en que se encuentran las mujeres en los países africanos de tradición islámica.

En este contexto, considero que el consentimiento dado por una mujer para dejar marchar a sus hijos menores un país extranjero y situado a miles de kilómetros de distancia a fin de reagruparse con su padre (con la consiguiente pérdida de todo contacto de la madre con sus hijos) debe ser examinado con rigor, a fin de constatar si hay datos para verificar con un grado de certeza y seguridad suficiente que ese consentimiento ha sido prestado consciente y libremente, esto es, con plenitud de conocimiento sobre el alcance y trascendencia de tal decisión, y sin presiones de ningún tipo para adoptarla aun contra su voluntad. Así lo exige la necesidad de salvaguardar el bien de los menores pero también el de la mujer, pues desde la perspectiva de la aplicación del Derecho español, nuestro Ordenamiento no puede desentenderse de una cuestión tan atinente al orden público como es la protección de la mujer (y de los menores) frente a un estado de cosas de desigualdad y discriminación.

En este caso, el consentimiento a la reagrupación se pretende acreditar a través de un acta notarial otorgado por la madre y ex esposa del recurrente ante un fedatario público de su país. Ahora bien, examinado ese documento, ocurre que la compareciente lo suscribe mediante la estampación de su huella digital, lo que es un signo inequívoco de su condición de analfabeta; y no hay en dicho documento ninguna diligencia adicional o apostilla que permita acreditar que aun siendo analfabeta y por ende incapaz de leer aquello que firmaba, comprobó y verificó que lo plasmado en el documento respondía fielmente a su voluntad y a sus manifestaciones.

Nuestro Ordenamiento jurídico prevé cautelas para los documentos que son otorgados por personas que no saben leer ni escribir, con el objeto de ampararlas y protegerlas frente a la situación de partida desfavorable que resulta de su analfabetismo. El Código Civil, en su artículo 697 , exige, para otorgar el testamento abierto, la presencia de dos testigos idóneos cuando el testador no sabe leer por sí el testamento; y en similares términos el artículo 180 del Reglamento Notarial establece con carácter general que "en la autorización de las escrituras públicas no será necesaria la intervención de testigos instrumentales, salvo que la reclamen el Notario autorizante o cualquiera de las partes o cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda leer ni escribir" . Esta regla descansa en una consideración tuitiva de la persona afectada que responde a un orden de justicia.

Sin embargo, en el supuesto que ahora examinamos no figura que en el otorgamiento de esa declaración ante el fedatario de su país, la compareciente fuera asistida por testigos, o debidamente instruida sobre el contenido del acta, o que, en fin, se hubiera observado cualquier otro tipo de cautela o prevención para verificar que realmente otorgó libremente su consentimiento en los términos expresados y con pleno conocimiento de la trascendencia de su declaración (que, no se olvide, implicaba algo tan drástico para cualquier madre como la salida del país de sus hijos menores y de hecho la pérdida de contacto con ellos). Y no se diga que tal cosa puede presumirse, ya que cuando están en juego intereses y bienes jurídicos tan esenciales las garantías no pueden aceptarse acríticamente como ciertas sino que han de quedar fehacientemente acreditadas, habida cuenta de la desfavorable posición de partida de la compareciente, mujer analfabeta en un país en que la situación de las mujeres no es precisamente de igualdad real y efectiva con los varones.

No son, pues, meras conjeturas o suposiciones carentes de sustento las que llevan a no dar validez y fiabilidad a esa declaración, sino la evidencia de que ese documento no resulta suficiente a los efectos de considerar válido el consentimiento de la madre de permitir que sus hijos vayan de forma tan incondicionada con el padre a España.

Y quede claro que no considero que la reagrupación pretendida por el recurrente sea jurídicamente inviable, sino que para que sea posible debe constar en forma cierta y fiable el consentimiento de la madre de los menores reagrupables, lo que a mi juicio no ocurre en este caso. Tal acreditación se hubiera podido realizar, por ejemplo, con la comparecencia personal de la madre de los menores ante el Consulado de España, en el que funcionarios del mismo hubieran podido contrastar la certeza de un consentimiento libre y no viciado sobre un tema de tan indudable trascendencia.

Por lo demás, la salvedad expresada por la opinión mayoritaria de la Sala en el sentido de que siempre quedará a salvo la posibilidad que asiste a la madre de reclamar sus derechos maternofiliales ante las autoridades de su país, me parece una tesis tan bienintencionada como endeble en la práctica, a la vista de las condiciones personales de esta y del contexto social en que vive.

En definitiva, considero que por las razones cumplidamente expuestas el recurso de casación debería haber sido desestimado, y en tal sentido expreso el presente voto particular.

Madrid, a seis de junio de dos mil doce.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.