STS 461/2012, 6 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Puerto del Rosario, incoó Procedimiento Abreviado nº 88/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Torcuato y Luis Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección VI, que con fecha 27 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del resultado de la prueba practicada se considera probado y así se declara que: UNICO.- El acusado Luis Miguel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 10 de diciembre de 2003 por delito contra los trabajadores y por usurpación de estado civil, desde octubre de 2005 y hasta el momento de la detención en enero de 2006 suministraba periódicamente, cada 15 o 20 días, cantidades, cada vez mayores, de cocaína y hachís (entre 5 y 37 gramos de la primera droga y hasta 120 gramos de la segunda cada vez) desde el apartamento nº NUM000 del complejo DIRECCION000 en el que vivía, sito en el municipio de Antigua, a varias personas, entre ellas el también acusado Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que a su vez y al por menor, la distribuyesen habitualmente por Caleta de Fuste, también del municipio de Antigua, generándole pingues beneficios y facilitando con tal conducta el acceso a las referidas sustancias por la población local.- Al acusado Luis Miguel , le fueron incautadas 355,67 gramos de hachis con una pureza de 7,3 %; 2,16 gramos de semillas de cannabis sativa con hachís; 66,79% de cocaína con una pureza del 37,3 %; 74,04 gramos de cocaína con una riqueza del 58,5%; y 10,93 gramos de cocaína con una pureza del 63,7%. Asimismo se le intervinieron dos básculas de precisión, recortes de plástico circulares y 1603,5 euros.- Al acusado Torcuato le fueron incautados 120,16 gramos de hachís con una riqueza de 8,3 %; 37,36 gramos de cocaína con una riqueza del 38 % y 13,58 gramos de cocaína con una riqueza del 47,7 %, así como 405 euros.- La droga incautada a Luis Miguel alcanza un valor de 10732,25 euros, y la incautada a Torcuato 1 3051,86 euros.- El acusado Torcuato ha estado privado de libertad por estos hechos desde el día 12 de enero de 2006 hasta el día 2 de marzo de 2006; y el acusado Luis Miguel ha estado privado de libertad por estos hechos desde el 12 de enero de 2006 hasta el 14 de agosto de 2007". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo y Torcuato , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya calificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: A Torcuato a la pena de prisión por tres años, mínima establecida por la ley, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 45 días de privación de libertad.- A Luis Miguel , a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, atendiendo al valor de la droga sustraída y a la cantidad de la misma, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago.- Procédase al comiso y destrucción de la sustancia aprehendida y dese al dinero incautado el destino legal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Ricardo y Torcuato , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ricardo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Conforme al art. 884.3º LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECriminal .

La representación de Torcuato formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Mayo de 2012.

La sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2010 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , condenó a Ricardo y Torcuato como autores responsables de un delito contra la salud pública a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis se refieren a que Ricardo se dedicaba a vender sustancias estupefacientes a terceras personas y asimismo abastecía a Torcuato quien a su vez se dedicaba a la misma actividad.

A Ricardo le fueron incautadas en un registro que se practicó en su casa las siguientes sustancias: 355'67 gramos de hachís, 2'16 gramos de semillas de hachís, 66'79 gramos de cocaína con una concentración del 37'3%, otros 74'04 gramos de cocaína con una concentración del 58'5%, otros 10'93 gramos de cocaína con una concentración del 63'7%, asimismo se le intervinieron dos básculas de precisión, recortes de plástico circulares y 1.603'50 euros.

Asimismo a Torcuato le fueron incautados 120'16 gramos de hachís, 37'36 gramos de cocaína, con una concentración del 38% y 13'58 gramos de cocaína con una concentración del 47'7%.

Se han formalizado dos recursos de casación, uno por cada condenado que serán estudiados seguida y separadamente.

RECURSO DE Torcuato

Segundo.- Su recurso está formalizado a través de cuatro motivos .

El primero de ellos por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido el Tribunal, en relación al importe de la multa impuesta en la sentencia que ha sido de 5.000 euros. Se dice por el recurrente que según el informe de la Guardia Civil obrante en las actuaciones el valor de la droga ocupada es de 3.958'15 euros y cita al respecto el informe del folio 15 de las actuaciones de lo que concluye que la multa debió de ser precisamente ese importe fijado y no el de 5.000 euros.

No existe tal error. Hay que recordar que el tipo penal impone una multa del tanto al triple del importe de la droga por lo que el Tribunal no está constreñido a poner justo el importe estimado de la droga. Se arguye que en la sentencia se justifica poner la pena mínima y así es en efecto pero esa pena mínima está referida a la pena de prisión , no otra cosa se deriva de la lectura del f.jdco. quinto donde textualmente se dice: "....tres años, mínima establecida por la Ley...." . No existe el error que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , también por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , alega como indebida la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas . Se dice que hubo una total inactividad procesal entre el 5 de Julio del 2007 en el que se dictó auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma por el que se inhibe al nº 4 de Puerto del Rosario, y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 3 de Junio del 2008.

Un examen de las actuaciones acredita la inexactitud de lo que se dice. Efectivamente, el auto de inhibición fue firmado el 5 de Julio del 2007, a continuación por el Juzgado de Instrucción de Puerto del Rosario se incoaron Diligencias Previas con fecha 20 de Agosto del 2007. Estas se transformaron en Procedimiento Abreviado el 30 de Noviembre del 2007. El propio recurrente formalizó recurso de apelación que fue resuelto el 3 de Marzo del 2008, siguiendo con el estudio de las actuaciones hay un informe del Ministerio Fiscal por el que se pide la tasación de las drogas incautadas, este informe se emite por la Delegación de Gobierno de Canarias el 28 de Abril del 2008, por proveído de 19 de Mayo del 2008 se acuerda el pase de las diligencias al Ministerio Fiscal y finalmente, se presenta escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal el 3 de Junio del 2008.

De estos datos acreditados resulta que no ha habido paralización del procedimiento ni mucho menos se está en presencia de la nueva atenuante 6º del párrafo 21 que habla de dilación extraordinaria e indebida.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El tercer motivo , también por la misma vía del error facti, denuncia error porque no se le ha aplicado al recurrente la atenuante de drogadicción y cita como documentos que acreditarían tal error la declaración del testigo Laureano y la diligencia de entrada y de registro de su casa en el que se recoge que en el salón había una dosis dispuesta para ser consumida.

Ninguno de los pretendidos documentos que se citan lo son a los precisos efectos de este cauce casacional. No lo es la declaración de un testigo que por muy documentada que esté es una prueba personal y no lo es la diligencia de entrada y registro que es una diligencia de prueba en la que se detalla el resultado de la misma, y a mayor abundamiento resulta obvio que no se puede relacionar ni justificar la posible drogadicción por el hecho de encontrarse una dosis dispuesta para ser consumida, ya que hay un consumo meramente recreativo de drogas que en nada afecta a la culpabilidad de la persona concernida ni por tanto se le hace merecedora de atenuación alguna, y en este caso, a mayor abundamiento hay que recordar que se le impuso la pena mínima , por lo que la hipotética concurrencia de cualquier atenuante carecería de relevancia práctica desde el punto de vista punitivo.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El motivo cuarto , también por la vía del error facti denuncia como inaplicado el tipo de colaboración previsto en el art. 376-1º Cpenal , ya que fue el recurrente quien de una manera clara y reiterada manifestó que el que le proveía de drogas para la venta era precisamente el otro condenado Ricardo .

El Tribunal aborda esta cuestión en el f.jdco. cuarto, para rechazarlo en los siguientes términos "....no puede serle de aplicación (el art. 376) porque el mismo supone la aportación de datos concretos y exactos que permitan a la policía impedir la comisión del delito y obtener pruebas decisivas para la identificación y captura de los responsables. En este caso existían diversas escuchas telefónicas que llevaron a los agentes a la identificación de los acusados y de sus domicilios, donde realizaron labores de observación hasta culminar con la aprehensión de drogas y acusados. No olvidemos por otro lado, que pese a lo manifestado por Torcuato él mismo envió una carta en la que se desdice de todo lo afirmado, aunque hoy explica que la escribió por miedo....".

Se comparte totalmente la argumentación del Tribunal de instancia. No se está ante una colaboración activa y por otra parte la propia investigación policial ya había llegado a la identificación de ambos, con ello no se minusvalora el valor que tiene la declaración heteroincriminatoria que tiene la declaración del recurrente, que se considera positiva y que sin duda le ha supuesto el beneficio de una individualización judicial de la pena en el mínimo legal , esto es los tres años, por lo que ya ha tenido una traducción en este campo tal manifestación.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Ricardo

Quinto.- Este recurrente ha formalizado su recurso a través de dos motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris denuncia la existencia de juicios de valor en el relato de hechos probados. Por tales viene a entender el recurrente que en los hechos probados se le califica como suministrador periódico de cocaína y de hachís a varias personas, también a Torcuato e igualmente la frase de que obtenía "pingües beneficios" con tales ventas.

De entrada, el cauce casacional nada tiene que ver con la denuncia que se efectúa, porque carece del presupuesto indispensable del documento que pudiera acreditar el error en el que se dice ha incurrido el Tribunal, y además se alega una cuestión que queda extramuros del ámbito del propio recurso casacional. Esta Sala con reiteración tiene declarado que los hechos probados constituyen el juicio de certeza al que haya llegado el Tribunal tras la valoración crítica de la prueba de cargo y de descargo practicada.

Tal juicio de certeza , cuando como en este caso tiene un contenido incriminatorio está integrado por hechos físicos acaecidos y también por hechos jurídicos, es decir inmateriales pero que no por eso no dejan de ser hechos y entre ellos hay que citar la existencia del dolo en su doble concepción de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad, en tal sentido expresiones como ánimo de matar, intención de vender, etc. etc., son hechos subjetivos que integran los elementos subjetivos del tipo penal concernido y cuyo lugar en el espacio de la sentencia son los hechos probados , bien que luego en la motivación deba constar la argumentación del porqué el Tribunal ha llegado a la aprehensión de tal prueba del conocimiento y voluntad, por lo tanto no solo no hay el error que se denuncia sino que se ha actuado correctamente. En tal sentido SSTS de 7 de Abril de 2005; 1060/2005 ; 1245/2006 ; 598/2006 ; 361/2006 ; 528/2007 ; 685/2009 ; 209/2008 ó 436/2001 , entre otras.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El motivo segundo , por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Sabido es que una denuncia de este tipo obliga en esta sede casacional a efectuar un triple examen:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

No existe tal vacío probatorio , la sentencia sometida al presente control casacional en su f.jdco. primero justifica el inventario de pruebas con que contó para arribar al juicio de certeza condenatorio. Destaca el contenido de las sustancias aprehendidas en la diligencia de registro de su domicilio que por la cantidad y variedad de drogas llevan a la inequívoca conclusión de estar en presencia de una vocación de tráfico de tales drogas, máxime porque no hay prueba que acredite ni siquiera mínimamente que el recurrente fuera adicto al consumo de ellas, y aún en la hipótesis de que se pudiera aceptar tal adicción, la cantidad es lo suficientemente relevante para sobrepasar los acopios usuales que se admiten por la doctrina de esta Sala, además se tuvo en cuenta también la propia declaración heteroincriminatoria de Torcuato a la que ya se ha hecho referencia, declaración heteroincriminatoria que no aparece en este caso como única prueba de cargo, sino más bien como refuerzo de las drogas incautadas en el domicilio del recurrente.

Este alegó que la droga no era suya sino de su sobrino y que él no se encontraba allí cuando se produjo el registro, pero lo cierto es que no hay ninguna prueba mínimamente consistente que permita derivar la posesión de la droga ocupada al tal sobrino, la sentencia se refiere a preguntas que no tienen respuesta en relación a esta pretendida coartada y por otra parte también la sentencia se refiere a las declaraciones de los Guardias Civiles en el sentido de que allí vivía Ricardo y que había un trasiego de personas que a su casa asistían para la venta de drogas lo que queda además confirmado por la existencia de utensilios que se le ocuparon, como son las dos balanzas de precisión y recortes de plástico circulares.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.