STS 448/2012, 30 de Mayo de 2012

1 .- La sentencia de fecha 14 de junio de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Modesto en calidad de autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros.

Contra esta sentencia se promueve recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan siete motivos.

2 .- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del principio acusatorio como presupuesto para el adecuado ejercicio del derecho de defensa y a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE ).

Entiende la defensa que la condena del recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, sin que hubiese existido acusación previa por ese delito hasta el momento de formularse las conclusiones definitivas por la acusación particular, supuso un desenlace imprevisto, pues esa modificación alternativa en la tipificación penal de los hechos introdujo de forma novedosa el delito de apropiación indebida, con la consiguiente variación del objeto fáctico del proceso, dado el carácter heterogéneo del delito introducido ex novo, incurriendo con ello en una lesiva extralimitación del objeto del proceso tal y como había quedado delimitado.

No tiene razón la defensa.

Acaso convenga una puntualización referida a la argumentación mediante la que se expresa el desacuerdo del recurrente con el hecho de que los Jueces de instancia no hicieran valer las conclusiones provisionales que habían sido formuladas en fase intermedia. Y es que no es ese el contenido del principio acusatorio. El objeto del proceso -decíamos en nuestras SSTS 1143/2011, 28 de octubre ; 651/2009, 9 de junio y 777/2009, 24 de junio - es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 650 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

En palabras de la STS 284/2001, 20 de febrero , es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; (...). De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de «conclusiones definitivas» que pueden ser distintas de las «provisionales», como consecuencia del resultado del juicio oral ( artículo 732 LECrim ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de «conclusiones definitivas» ( SSTC 12/1981, 10 de abril , 20/1987, 19 de febrero ; 21/1989, 16 de mayo ; y SSTS 2389/1992, 11 de noviembre y 1273/1991, 9 de junio . La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, como se ha expuesto, por un lado, de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esta definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo.

La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio ), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo ; 918/2008, 31 de diciembre ; 1298/2009, 10 de diciembre ; 576/2006, 30 de mayo ; 1168/2005, 18 de octubre , entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo.

Sin embargo, el examen sobre la alegada vulneración del principio acusatorio no puede resolverse con la simple constatación de esa falta de homogeneidad. Si bien se mira, este principio no es otra cosa que una exigencia indispensable para la vigencia del derecho de defensa, evitando desenlaces imprevistos originados por la falta de correlación entre la acusación y la defensa. Pues bien, la posibilidad de un menoscabo de la garantía que encierra ese enunciado, en el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, ha de ser necesariamente descartada. La acusación particular -como razona la sentencia de instancia en su FJ 4º- formuló con carácter alternativo, frente a la calificación principal de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, la consideración de los mismos como integrantes de un delito de apropiación indebida. No se trató, por tanto, de dejar al arbitrio del Tribunal la calificación jurídica del factum tal y como había sido delimitado en las conclusiones definitivas. Fueron las partes - en este caso, la acusación particular- las que proporcionaron el fundamento fáctico de la imputación definitiva y las que, además, calificaron los hechos subsumiéndolos con carácter alternativo en los arts. 248 -estafa- o 252 -apropiación indebida-. Y esta posibilidad no está, desde luego, reñida con las exigencias impuestas por el principio acusatorio o el derecho a ser informado de la acusación.

Decíamos en la STS 839/2009, 21 de julio , que la legitimidad de formular unas conclusiones alternativas por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las partes acusadoras -más allá de las reticencias históricas que llegaron a cuestionar que esa facultad estuviera al alcance del Ministerio Público, ante la necesidad de que no quedara cuestionada la autoridad de su función-, está fuera de cualquier duda. Con su autorización no se pretende, desde luego, hacer más fácil la tarea de quien promueve la acusación, sino despejar del horizonte del proceso cualquier riesgo de indefensión o de menoscabo del principio de contradicción. En suma, el derecho a ser informado de la acusación no se ve afectado cuando el debate sobre la calificación jurídica del hecho que define el objeto del proceso ofrece dos referencias alternativas cuyo alcance es conocido de antemano por todas las partes. En el supuesto al que se refiere este precedente, se solicitaba una condena por un delito continuado de estafa y de manera subsidiaria -previendo la posibilidad de que no llegase a apreciarse la concurrencia del engaño inicial- por un delito de apropiación indebida. Y es que -razonábamos entonces- en casos de entrega de cantidades en depósito o para ser destinadas a determinados fines, ambas figuras pueden abarcar los hechos. Habrá estafa si existe desde el principio el deliberado propósito de incumplimiento; y habrá apropiación indebida si ese dolo surge con posterioridad y el inicial ánimo de atenerse a lo pactado, se sustituye ilegítimamente por la voluntad sobrevenida de dar al dinero recibido un fin distinto al convenido, aplicándolo a fines particulares. La necesidad de salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación aconsejaba esa calificación alternativa que está autorizada en la legislación procesal penal ( art. 653 y 732 de la LECrim ). El art. 280 de la LO 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar , habla también de conclusiones subsidiarias. Que la legislación procesal común hable de alternativas puede entenderse como un concepto genérico que abarca y permite tanto las alternativas puras -una y otra- como la alternativas subsidiarias -una para el caso de no estimarse la otra-.

La conclusión primera de los escritos de acusación provisional del Fiscal y de la parte perjudicada, ya contenían una referencia precisa e inequívoca a la entrega por parte de Argimiro de la cantidad de 595.000 euros. Allí se describía el significado y la finalidad de esa entrega. Sobre ello giraba precisamente el nudo gordiano de la acusación entablada. En el momento de las conclusiones definitivas se advirtió por la acusación particular la posibilidad de que, a la vista de la prueba practicada y en función de que la Audiencia diera o no por probada la concurrencia del engaño determinante del desplazamiento patrimonial, los hechos podían merecer una u otra calificación, ofreciendo a los Jueces de instancia ambas alternativas típicas.

Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, con cita de los arts. 851.1 y 142.2 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, así como vulneración de lo establecido en los arts. 120.3 de la CE y 248.3 de la LOPJ , toda vez que la sentencia recurrida adolece de falta de claridad y determinación respecto de su relato fáctico, al omitir hechos de contenido esencial para la adecuada resolución del asunto.

La omisión que se denuncia estaría relacionada con los dispendios que generó la operación de adquisición de las participaciones de la entidad "Los Llanos del Pontón", sociedad titular de los terrenos. Tales gastos, cuya existencia está expresamente reconocida por la sentencia de instancia, sin embargo no han sido alojados en el factum, al menos, en la cuantía que se considerara oportuna, dada la influencia que esa cuantificación pudiera tener en relación con la apreciación probatoria.

El motivo no es viable.

Cada vía casacional se ajusta a sus propias reglas. Su quebrantamiento conlleva como efecto inmediato la inadmisión del motivo ( art. 884.4 LECrim ), que en esta fase opera ya como causa de desestimación. A partir de esta idea, es claro que la defensa pretende encajar en la cobertura que ofrece el art. 851.1 de la LECrim -falta de claridad- una serie de alegaciones que se refieren al no acogimiento por el Tribunal a quo de la propuesta fáctica ofrecida por el imputado. No estamos, por tanto, ante un problema de falta de claridad, sino a la expresión de un desacuerdo con la proclamación fáctica de la Audiencia. En realidad, el desarrollo argumental del recurrente no describe un vicio in iudicando de alcance constitucional. Dicho con otras palabras, no censura el cómo de la resolución combatida, sino el qué. Y es evidente que esa forma de discrepancia ha de ser canalizada a través de otras vías impugnativas.

Conforme a una reiteradísima y uniforme doctrina jurisprudencial, este vicio procesal se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitada o imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada, pueda conducir a subsunciones alternativas o sea imposible realizar la subsunción, consecuencia de la ambigüedad del relato (cfr. SSTS 784/2008, 14 de noviembre y 522/2008, 29 de julio ).

Desde esta perspectiva, no puede decirse que el relato de hechos probados adolezca de falta de claridad. Tras describir la entrega dineraria efectuada por Argimiro al acusado (595.000 euros), como contraprestación para percibir el 50% de los beneficios derivados de la adquisición por " Coroados de Comercio S.L" del 100% de las participaciones sociales de la sociedad " Los Llanos del Pontón S.L", el acusado hizo suyo ese importe. Añade el factum que "... en fecha 7 de septiembre de 2006, Modesto entregó a D. Argimiro la cantidad de 100.000 euros".

No es ésta, por tanto, la vía procesal más adecuada para respaldar el discurso argumental del recurrente. Aun así, dando respuesta a las alegaciones de la defensa, la Sala no detecta el déficit cuantitativo que se denuncia. De hecho, la calificación jurídica proclamada por la Audiencia ni siquiera se resentiría por el dato de que los gastos abonados por Modesto se vieran incrementados. En el FJ 5º los Jueces de instancia razonan que, incluso aceptando que "... tuvieron que devengarse una serie de gastos (otorgamiento de escritura pública, gestiones de naturaleza urbanística ante organismos, gestiones ante terceros en orden a conseguir financiación externa, etc), gastos que el acusado no ha acreditado que fueran satisfechos, al menos por él mismo, es más que evidente que los mismos no alcanzarían más que una mínima parte de la cuantiosa suma entregada por el Sr. Argimiro ".

Las dificultades para fijar el importe de esos gastos -propiciadas por la falta de iniciativa probatoria de quien habría de acreditar esos pagos que actuarían a manera de hechos extintivos- no oscurecen la claridad del factum, ni la inclusión en los mismos de los elementos que dan vida al delito por el que se ha formulado condena.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

El documento que demostraría el error del órgano de instancia es el contrato de cuentas en participación firmado entre el querellante - Argimiro - y el acusado - Modesto -, suscrito con fecha 1 de febrero de 2006 y que acreditaría que de dicho documento no surge en ningún momento la obligación de devolver la cantidad de dinero entregada. Se trata -alega la defensa- de una inversión en la que, por definición, el inversionista puede tanto ganar como perder.

El motivo no puede prosperar.

1. En el presente caso, el documento invocado carece de la autosuficiencia probatoria tantas veces exigidas por la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, hemos afirmado de forma reiterada (SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre ) que el documento sobre el que se construye la impugnación, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; además, es indispensable) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim ).

   Pues bien, los términos en los que la defensa desarrolla su discurso argumental, deslizan el razonamiento que anima el motivo hacia cuestiones alejadas de la rectificación del factum que autoriza la vía del art. 849.2 de la LECrim , adentrándose en la valoración jurídica relacionada con la suficiencia del contrato de cuentas en participación para hacer nacer el delito de apropiación indebida. De ahí que en nuestra respuesta no nos limitemos a destacar la falta de autosuficiencia probatoria del documento obrante a los folios 44 a 46 de la causa, sino que hagamos también algunas precisiones relacionadas con la interpretación jurídica de ese documento, anticipando así lo que va a ser objeto de tratamiento al resolver el motivo interpuesto por el acusado al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

2. El contrato de cuentas en participación aparece regulado en los arts. 239 a 243 del Código de Comercio . De acuerdo con su descripción legal, esta figura jurídica, permite a los comerciantes " interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen ". Como precisa la STS, Sala de lo Civil, 4 de diciembre de 1992 , "... se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terrenos, que no tiene intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan ".

   La suscripción de un contrato de esta naturaleza -recuerda la doctrina civilista- genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio, cometido que asume en exclusiva el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados prósperos o adversos de la operación que justifique la aportación dineraria. El gestor, por el contrario, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito.

   La idoneidad del contrato de cuentas en participación para generar el delito de apropiación indebida ha sido ya proclamada en diversos precedentes por esta Sala. Así la STS 1332/2009, 23 de diciembre, anuló el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial , condenando a quien, habiendo recibido como gestor una aportación dineraria, no la destinó al fin pactado. Se trata de un acuerdo en el que la recepción del dinero está sometida "... a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero ". De ello se extrae, como primera conclusión, que "... el título de transmisión de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; no es equiparable al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts. 242 y 243 ) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participación ". Y en el ámbito general del acuerdo fiduciario como fuente de la obligación de lealtad, la reciente STS 262/2012, 2 de abril , fija los presupuestos de los que derivar la responsabilidad por la comisión de un delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ).

   Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversión (cfr. STS, Sala Civil, 908/2004, 29 de septiembre ). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dineraria a un determinado proyecto todavía sin formalizar, en una fase incluso de carácter precontractual, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias ( o pérdidas ), no llegue a concluirse. El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse.

   En el presente caso, por tanto, frustrada la adquisición del 100% de las participaciones de la sociedad " Los Llanos del Pontón S.L" por parte de la entidad controlada por el acusado - "Coroados de Comercio S.L"- surgía en Modesto la obligación de restituir lo entregado para el fin que animaba el otorgamiento del contrato de cuentas en participación.

   Tiene toda la razón el Fiscal cuando en su informe descarta que el contrato de cuentas en participación suponga una forma de inversión que libere al gestor del deber de aplicar los fondos al fin pactado. No en vano, el art. 243 del Código de Comercio establece que " la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados ".

   En consecuencia, la Sala no puede coincidir con el recurrente cuando sostiene que del contrato de cuentas en participación suscrito por el querellante y el acusado con fecha 1 de febrero de 2006 (folios 44 a 46), se desprende la equivocación del juzgador. Ese contrato es fuente idónea para hacer surgir el delito de apropiación indebida, en la medida en que impone un deber de lealtad por parte del gestor, que se quebranta cuando, frustrado el negocio que justifica la aportación dineraria, no se procede a la rendición justificada de las cuentas y a la consiguiente devolución del dinero. Su lectura no conduce de forma obligada a una rectificación del factum. Antes al contrario, la naturaleza jurídica que es propia de un acuerdo negocial de ese carácter refuerza la convicción acerca del acierto del Tribunal sentenciador.

   Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   5 .- El cuarto de los motivos, al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en relación con los arts. 120 y 9.3 de la CE , en su dimensión de derecho a una resolución fundada en derecho, carente de irracionalidad.

   La defensa alega que la resolución combatida se aparta de las exigencias del razonamiento lógico, en la medida en que no atiende a la existencia de relevantes gastos asumidos por el acusado, omitidos en el factum, relacionados con las actuaciones llevadas a cabo directamente a título personal o por cuenta de la entidad " Coroados de Comercio S.L", a fin de ejecutar la opción de compra sobre el 100% de las participaciones de la sociedad " Llanos del Pontón S.L" y posterior desarrollo urbanístico de la finca de la que era propietaria esta última. Reitera el motivo que esos gastos sobrepasaron en su cuantía la aportación inicialmente prevista del querellante Argimiro y la propia inversión del acusado, alcanzando prácticamente los 2 millones de euros, cuestión que afecta, sin duda, al pretendido carácter delictivo de los hechos.

   La Sala no puede coincidir con el recurrente.

   La existencia de esos gastos la apoya la defensa, no en documentos que la acrediten, sino en la máxima de experiencia que indica que una operación de esa naturaleza, próxima a los 70.000.000 de euros, conlleva unos costes de suma importancia. El Letrado del recurrente despliega un encomiable esfuerzo argumental, no exento de solidez técnica, para demostrar la existencia de esos gastos. Sin embargo, como apunta certeramente el Fiscal, no estamos ante un problema de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino ante la insatisfacción del recurrente por lo que considera ha quedado acreditado y, pese a ello, no ha sido así proclamado por la Audiencia. Se trata, por tanto, de un desacuerdo probatorio, no de una censura basada en el significado constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

   En su reciente STC 31/2012, 12 de marzo, el Tribunal Constitucional recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva requiere respuestas judiciales fundadas en Derecho, como garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, pues, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; y 223/2005, de 12 de septiembre , FJ 3).

   Pues bien, basta una lectura del FJ 5º de la sentencia para descartar cualquier atisbo de irracionalidad. Se trata del pasaje en el que el recurrente centra su desacuerdo con los Jueces de instancia: "... debe destacarse que el pago principal al que aludió el Sr. Jose Enrique , a saber, 2.000.000 de euros a Los Llanos del Pontón por razón de la opción de compra que se les otorgó, en modo alguno ha quedado acreditado que se produjese, siendo significativo al efecto que lo negase rotundamente el testigo D. Octavio que era la persona que en representación de la citada sociedad llevó a cabo las negociaciones con Coroados de Comercio S.L. El Tribunal podría llegar a admitir que entre los socios de Coroados de Comercio, por las razones que fueren, se quisiera que no aflorase o saliese a la luz dicho pago tal como sostuvo en juicio el Sr. Modesto , quien hasta entonces no había hecho referencia al mismo, mas lo que no puede aceptarse es que si realmente se produjo el pago de tan relevante suma de dinero, la sociedad pagadora no exigiese de quien percibía la cantidad algún tipo de justificación documental de que el mismo se hizo".

   No es fácil, desde luego, atribuir a ese discurso argumental el defecto constitucional que le adjudica el recurrente. Una cosa es que, por las razones que sean, ambas partes acuerden que una determinada cantidad no tenga un reflejo contable explícito y otra bien distinta es que esa estrategia de ocultación llegue hasta el punto de entregar 2.000.000 de euros sin recibo o documento que acredite esa contraprestación.

   La recurrente invocación de las máximas de experiencia, como argumento justificativo de la existencia de esos gastos, obliga a algún matiz. Es cierto que, conforme a esas reglas, una operación inmobiliaria de tanta importancia, que exige la inmovilización de activos durante un período prolongado de negociaciones, conlleva un coste económico. Pero también forma parte de la lógica que la entrega de 2.000.000 de euros ha de ser necesariamente documentada. El explícito reconocimiento por el recurrente de que ese dinero se pagó en negro no puede obtener el respaldo de la Sala. Esa maniobra de ocultación no puede convertirse ahora, cuando por una u otra circunstancia aflora el conflicto, en respaldo incontrovertible acerca de la existencia de un pago que no dejó ningún rastro.

   Invoca la defensa esas mismas reglas de experiencia para llamar la atención sobre el hecho de que carece de lógica que el Tribunal haya atribuido credibilidad al testimonio del propio vendedor, que negó la existencia de esos pagos, siendo precisamente quien más interés tenía en que el dinero no aflorase. Pero quien así razona habrá de admitir que la misma falta de lógica supondría que el Tribunal, en ausencia de todo reflejo documental, atribuyera veracidad a quien manifiesta que, después de recibir 595.000 euros con un fin concreto y determinado, no tiene obligación de devolverlos porque se lo ha gastado sin acreditar dónde, cuándo ni cómo. Los correos electrónicos a los que alude el recurrente no prueban lo que deberían probar. De hecho, la Sala, al amparo del art. 988 de la LECrim , ha examinado algunos de los correos incorporados a la causa, observando, por ejemplo, que los que obran al folio 62, intercambiados entre Argimiro y Eulogio parecen apuntar en dirección contraria, cuando se trata de cuantificar lo que ambos interlocutores denominan "... la confirmación por escrito de los costes de la operación".

   En definitiva, la Sala no detecta ningún menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva. El desarrollo argumental del motivo, pese a anunciar la discrepancia del recurrente con un iter argumental que se califica de ilógico o irracional, lo que reprocha a los Jueces de instancia es que no hayan atribuido la eficacia liberatoria que la defensa persigue respecto de unos pagos que se efectuaron con ocultación contable y documentada de su existencia.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   6 .- El motivo quinto anuncia infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ), aplicación indebida del art. 252 del CP , en relación con el art. 250.1, apartado 5 del mismo texto legal .

   Entiende el recurrente que no concurren los elementos objetivos y subjetivos que definen el tipo penal previsto en el art. 252 del CP , aplicado por la Audiencia. Además, no es posible inferir la existencia de un título obligacional que genere el deber de reintegrar las cantidades dinerarias aportadas en virtud de un contrato de cuentas en participación por Argimiro , ni se deduce actuación alguna de apoderamiento o distracción. No consta tampoco en los hechos el requisito representado por la no devolución de los bienes, puesto que esa supuesta pérdida patrimonial que pudiera sufrir el partícipe no excedía del ámbito de riesgo empresarial propio de la operación, finalmente frustrada por causas independientes de la voluntad del acusado. No existió, en fin, ánimo de incumplir por parte de Modesto .

   No tiene razón el recurrente.

   Como es sabido, la vía que autoriza el art. 849.1 de la LECrim impone la aceptación del juicio histórico como presupuesto sobre el que construir el armazón argumental del motivo. Así lo exige la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el significado procesal que le es propio, hasta el punto que el quebrantamiento de esta regla conlleva como efecto la inadmisión del motivo ( art. 884.3 y 4 LECrim ), actuando ahora como causa de desestimación. No se trata de rendir culto a una concepción formal o burocratizada del recurso de casación por infracción de ley, sino de ser fieles al entendimiento histórico y vigente de una causa de impugnación que sólo autoriza a esta Sala a evaluar la corrección del juicio de subsunción verificado por la Audiencia.

   No es cierto que el factum no contenga los elementos que definen el delito de apropiación indebida. En nuestra STS 782/2008, 20 de noviembre, recordábamos que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la llamada gestión desleal mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP , junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. Así, la STS núm. 954/2005, 28 de junio , afirmaba que el tipo de administración desleal o fraudulenta consiste en la "gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance", siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. Más recientemente, la STS 1114/2006, 13 de noviembre , se refiere a los elementos del tipo de la administración desleal por distracción de dinero del art. 252 CP , señalando que "la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno".

   El hecho probado da cuenta de la existencia de una entrega por parte del querellante a Modesto ascendente a 595.000 euros, entrega justificada por las expectativas de ganancia asociadas a una operación urbanística, hasta entonces dirigida y controlada por el acusado a través de la entidad mercantil "Coroados de Comercio S.L" . Narra a continuación las vicisitudes que determinaron que la operación encaminada a la adquisición del 100% de las participaciones sociales de la entidad "Los Llanos del Pontón S.L", constituida el 11 de marzo de 2005 y cuyo único activo social lo integraba la finca registral núm. NUM000 , sita en el término municipal de Palazuelos de Eresma (Segovia), resultaran frustradas, como consecuencia de la intervención de un grupo inversor distinto al inicialmente previsto. Y concluye que "... en fecha 7 de septiembre de 2006, Modesto entregó a D. Argimiro la cantidad de 100.000 euros".

   Ahí se encierran los elementos que definen el delito. En palabras del Fiscal, hubo entrega de dinero con finalidad de compra de participaciones de la inmobiliaria y mediante título que imponía la obligación de entregarlo o devolverlo, hubo distracción de dicho dinero -o no justificación de su empleo una vez que, por falta de financiación externa se resolvió el contrato por el que se pretendía comprar las participaciones- y hubo perjuicio para el querellante, que vio desaparecer su dinero.

   No es correcto el razonamiento de la defensa cuando insiste en la falta de idoneidad del contrato de cuentas en participación para hacer generar el delito de apropiación indebida. En el FJ 4º, apartado B) de esta misma resolución, en la medida en que el contrato suscrito por querellante y querellado -folios 44 a 46 de la causa-, era invocado como documento llamado a demostrar el error valorativo del Tribunal de instancia, ya hemos hecho las consideraciones oportunas para descartar la tesis del recurrente y proclamar su idoneidad para hacer surgir el deber de lealtad por parte del gestor en la administración del dinero aportado por el partícipe. Baste reiterar que el aleas propio del contrato de cuentas en participación se relaciona con las ganancias asociadas a las expectativas derivadas de la operación que justifica la aportación del partícipe, no con la existencia de esa operación. Conforme a este entendimiento, queda descartada la idea sugerida por el recurrente, conforme a la cual, la sentencia de instancia habría postulado una concepción del contrato de cuentas en participación, en la que el partícipe se convierte en un inversor no sujeto a riesgo. Reiteramos, el riesgo se proyecta sobre las ganancias de la actividad u operación que está en la causa de la aportación dineraria del partícipe, pero no sobre la realidad misma de su existencia. De suerte que, frustrado el negocio jurídico que podía estar en el origen de los beneficios, se impone la minuciosa rendición de cuentas que, por otra parte, exige de forma expresa el art. 243 del Código de Comercio . Y en esta fase de liquidación no puede invocarse como expediente exoneratorio haber gastado todo el dinero aportado por el partícipe, pero no poderlo demostrar al haberse tratado de entregas no contabilizadas. Tampoco neutraliza la existencia del delito la idea de que, habiendo visto Modesto reducida su participación en " Coroados de Comercio S.L", por exigencia de Leopoldo y Eulogio , que habían hecho posible la inversión a través de otro grupo financiero, esa reducción al 16,47% derivada de la venta de un 10,18% a "Oostblaak UA, SL" - Urbano - y del 15% a Mar de Acedos S.L -controlada por Eulogio - habría implicado un perjuicio personal que tenía que ser necesariamente compartido con el partícipe Argimiro . Y es que el importe abonado por éste no tenía como objeto configurar una cuenta de depósitos que actuara a manera de seguro para cubrir las pérdidas personales sufridas por el gestor. Esa reducción de las participaciones sociales de Modesto no tenía por qué proyectar sus efectos respecto de alguien absolutamente ajeno a esos porcentajes. Baste por último puntualizar -descartando la afirmación conclusiva del motivo, referida a que el delito no puede imputarse subjetivamente al autor- que el delito por el que se formula condena no reprocha al acusado no haber llevado a buen puerto las negociaciones para la adquisición de las participaciones de "Los Llanos del Pontón", sino en apoderarse -distraer- la cantidad entregada por el partícipe, sin rendir cuenta justificada de los términos de la inversión, alegando unos gastos de los que no existe el más mínimo respaldo documental.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   7 .- El motivo sexto, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en relación con los arts. 120 y 9.3 de la CE , en la medida en que la Audiencia no habría motivado el proceso de individualización de la pena impuesta al recurrente, rebasando el mínimo legal sin expresar las razones que justificarían ese incremento. Aduce el recurrente que la Audiencia se limita a justificar por qué no impone una pena superior, pero no razona por qué considera procedente la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

   El motivo no puede ser acogido.

   La importancia de motivar la pena finalmente impuesta no necesita ser destacada. Le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo ; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio , señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

   En el caso que nos ocupa, la decisión de la Audiencia no es, desde luego, arbitraria. En el FJ 9º puntualiza que "... atendida la forma en que se desarrollaron los hechos, teniendo en cuenta conforme se ha razonado que existió propósito cierto de llevar a buen término la operación que motivó el desembolso económico que hizo el querellante, no se aprecian razones que justifiquen imponer la pena en su mitad superior, individualizándose dentro de la mitad inferior en la forma indicada".

   Este razonamiento, unido a los elementos que aporta el factum, en el que se describe la distracción de una cantidad relevante de dinero, descarta cualquier riesgo de vulneración del derecho constitucional que se dice infringido. La pena asociada al delito de apropiación indebida, cualificado por la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5 del CP , permite al órgano sentenciador moverse en un arco punitivo que oscila entre 1 y 6 años de prisión. La mitad inferior de esta pena se situaría entre 1 y 3 años y 6 meses de prisión. El hecho de que el Tribunal a quo haya fijado la respuesta penal en 1 año y 6 meses, explicando las razones por las que considera debe excluir la aplicación de la mitad superior -posibilidad autorizada por el art. 66.6 del CP -, colma las exigencias constitucionales de motivación, teniendo en cuenta, además, la conveniencia de reservar la duración mínima de la mitad inferior para aquellos casos en que concurra alguna atenuante que, de otra forma, no tendría traducción en el desenlace punitivo de la pena.

   Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   8 .- El motivo séptimo, también por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación del art. 50.5 del CP . Arguye la defensa que existe una injustificada desproporción en la aplicación de la pena de multa, de 15 euros-día durante 9 meses.

   El motivo no puede prosperar.

   En la STS 611/2008, 10 de octubre, ya apuntábamos que si bien algunas de las resoluciones de la Sala Segunda se muestran radicalmente exigentes en esta materia, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. SSTS 1152/1998, 3 de octubre ; 1178/1999, 17 de julio ), otras, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho (cfr. SSTS 1959/2001, 26 de octubre ; 1647/2001, 26 de octubre , entre otras).

   Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal «ad quem» vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (cfr. SSTS 996/2007, 27 de noviembre ; 1111/2006, 15 de noviembre ; 711/2006, 8 de junio ; 146/2006, 10 de febrero ; 49/2005, 28 de enero y 1035/2002, 3 de junio ).

   En el presente caso, como recuerda el Fiscal, el juicio histórico refleja una actividad empresarial en la que el acusado pudo devolver -como ha hecho- la cantidad de 100.000 euros. Además, pudo comprometer 595.000 euros y afirmó -aunque sin probarlo- que había gastado 2.000.000 de euros en el mantenimiento de la opción de compra y gastos complementarios. Parece claro que en ese universo de cantidades, el pago de 15 euros diarios no resulta, en modo alguno, desproporcionado.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   9 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Modesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por los delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.