STS, 17 de Mayo de 2012

Ponente:MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
Número de Recurso:943/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:17 de Mayo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

HORAS EXTRAORDINARIAS EN EMPRESAS DE SEGURIDAD. FORMA DE CÁLCULO. El trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se estima en parte la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de suplicación núm. 333/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, de fecha 9 de abril de 2010, recaída en autos núm. 117/08, seguidos a instancia de D. Raimundo contra TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., sobre CANTIDAD.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Oscar Díaz Vilchez actuando en nombre y representación de D. Raimundo .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 9 de abril de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Raimundo contra Trablisa Transportes Blindados SA, debo condenar y condeno a la citada demandada al abono al actor de la cantidad de 7529,73 euros".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- D. Raimundo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Trablisa Transportes Blindados SA desde el 25 de noviembre de 2002, con carácter fijo y categoría profesional de vigilante de seguridad, con retribución compuesta por salario base, plus Baleares, prorrata de pagas extra, plus peligrosidad, nocturnidad, festivos, radioscopia o escáner, plus de vestuario y plus de transporte, conforme al detalle que se contiene en los tres cuadros impresos en los tres últimos folios de la instructa presentada por la parte demandada, cuadros cuyo contenido se da aquí por reproducido en lo que se refiere a salario anual percibido y horas extraordinarias realizadas, así como las cantidades y conceptos remunerados. 2º.- El trabajador, descontados los conceptos de plus y transporte y de mantenimiento de vestuario, percibió en el año 2005 una retribución anual total de la jornada ordinaria de 16.334,68 euros en el año 2005, de 16.346,15 euros en el año 2006 y de 16.700,13 euros en el año 2007. En el año 2005 realizó una jornada de 1.753,33 horas, de 1.782 horas en el año 2006 y de 1.782 horas en el año 2007. 3º.- La hora extraordinaria debió abonarse en el año 2005 a 9,31 euros, en el año 2006 a 9,17 euros y en el año 2007 a 9,37 euros, haciéndose en cambio por la empresa a las cantidades fijadas en el convenio de, respectivamente, 7,10 euros, 7,29 y 7,41 euros. La empresa adeuda al trabajador un total de 7.529,73 euros, resultantes de la referida diferencia (2.192,65 euros en el año 2005, 3.183,76 en el año 2006 y 2.153,31 euros en el año 2007). 4º.- Por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2007 se declaró la nulidad de los artículos 42.1 a ) y b ) y 42.2 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad. 5º.- Se interpuso demanda de conflicto colectivo para instar la nulidad del convenio colectivo por vinculación a la totalidad, desestimada por resolución de la AN de fecha 5 de marzo de 2010. 6º.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante la Delegación de Ibiza del TAMIB, sin avenencia. En el referido acto la parte hoy demandada formuló reconvención por la ruptura del equilibrio interno y de la norma pactada".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por TRANSPORTES BLINDADOS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Transportes Blindados S.A. (TRABLISA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza, de fecha nueve de abril de dos mil diez, en los autos de juicio nº 117/08 seguidos en virtud de demanda formulada por D. Raimundo frente a la citada parte recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida".

CUARTO

Por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 14 de marzo de 2011, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Raimundo , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 42 del Convenio Estatal para las Empresas de Seguridad , que establecía un determinado valor para las horas extraordinarias realizadas por los vigilantes de seguridad y por otras categorías profesionales, fue anulado por Sentencia de esta Sala Cuarta del TS de 21/2/2007 (R.C. 33/2006 ), resolviendo un proceso de conflicto colectivo estimando la demanda presentada por varios sindicatos en el sentido de que el cálculo de la hora ordinaria -que, a su vez, determina el de la hora extraordinaria- debe hacerse tomando en consideración todas las partidas salariales. Lo resuelto en esa sentencia fue considerado cosa juzgada en sentido positivo por STS de 10/11/2009 (R.C. 42/2008 ), resolviendo así un nuevo conflicto colectivo planteado, en esta ocasión, por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad. Y aún hay pendiente de resolver un tercer conflicto colectivo presentado también por una patronal del sector.

Como consecuencia de dichos antecedentes, se han venido produciendo numerosas reclamaciones de cantidad, por diferencias en el cálculo del valor de las horas extraordinarias, por trabajadores del sector que, finalmente, están llegando a esta Sala Cuarta del TS en casación unificadora. En esencia, lo que se trata de determinar es la interpretación correcta de la doctrina establecida por este TS al resolver los conflictos colectivos antes citados. Según los trabajadores, dicha doctrina significa que hay que calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo -del que depende el de la hora extraordinaria por imperativo del art. 35 ET - mediante el tradicional procedimiento de dividir la suma total de las retribuciones salariales obtenidas (o debidas obtener) por un trabajador durante un año completo entre el número de horas fijado como jornada de trabajo anual. Por el contrario, la patronal sostiene que hay determinados pluses salariales cuya percepción depende de que concurran determinadas circunstancias - señaladamente, el plus de peligrosidad, el de nocturnidad y el de trabajo en día festivo- y que la parte alícuota de esos pluses no deben integrar el valor de una hora extraordinaria nada más que en los casos en que, en dicha hora extraordinaria, hayan concurrido esas circunstancias especiales que justifican la percepción de cada uno de esos pluses. Como veremos más adelante, la doctrina de esta Sala Cuarta se ha inclinado por la segunda solución, si bien ello no conduce sino a una estimación parcial de los recursos planteados por las empresas, habida cuenta de que éstas tampoco han respetado exactamente este criterio -o, al menos, no lo han acreditado así- sino que han procedido a abonos inferiores al que procedería en caso de aplicarlo correctamente, lo que implica una estimación parcial de las demandas de los trabajadores.

SEGUNDO

Una vez aclarados los antecedentes generales del asunto, hay que decir que el caso de autos es idéntico al planteado y resuelto en la STS de 20/3/2012 (RCUD 3221/2011 ), en el que recurría la misma empresa TRABLISA contra una sentencia del mismo TSJ de Baleares (de fecha 8/6/2011 ; la de autos es de 13/6/2011) y aportando como sentencia de contraste la misma en uno y otro caso: la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22/9/2008 . Es evidente, por tanto, que concurren los requisitos de procedibilidad del RCUD exigidos por el artículo 217 de la LPL . Y es igualmente claro que debemos resolver este recurso aplicando la doctrina de la citada STS de 20/3/2012 que, además, no hace sino reiterar la doctrina establecida por esta Sala Cuarta en sentencias anteriores: las de 19/10 / 011 (R. 33/2011 ), 1/3/2012 (R. 1881/2011 ), y tres de 2/3/2012 (R. 4477/2010 , 4480/2010 y 1190/2011 ), entre otras.

TERCERO

De acuerdo con dicha doctrina, el FD Cuarto de la STS de 20/3/2012 afirma: : " En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal./ A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia ".

Y continúa dicho FD Cuarto afirmando algo que también resulta plenamente aplicable a nuestro caso: " Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado ".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de suplicación núm. 333/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, de fecha 9 de abril de 2010, recaída en autos núm. 117/08, seguidos a instancia de D. Raimundo contra TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., sobre CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por la actora, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.