STS 161/2012, 21 de Marzo de 2012

LA DEMANDA DE INCIDENTE 184/2006

1. En el concurso voluntario 525/2005 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, el Procurador de los Tribunales don JOSE IGNACIO DÍAZ VALOR, en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U, interpuso demanda de incidente concursal contra FUNDICIONES CAETANO, S.A. y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FUNDICIONES CAETANO, S.A.

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO, Que teniendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, tenga por deducida DEMANDA DE INCIDENTE CONCURSAL instando la acción resolutoria por incumplimiento del contrato suscrito entre Endesa distribución Eléctrica, S.L. Unipersonal y Fundiciones Caetano, S.A. de suministro de energía eléctrica a la instalaciones de esta última sitas en Sevilla y siguiendo los trámites oportunos, se declare:

   1) La resolución del citado contrato de suministro de electricidad suscrito entre la concursada y Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. Asimismo, interesa se acuerde el abono inmediato de la deuda postconcursal a favor de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., que actualmente asciende a la cantidad de 1.215.465,81 € y se abonen los intereses legales de demora devengados.

   2) Subsidiariamente, y para el supuesto de que este Ilustre Juzgado estime que el contrato es de interés para el concurso, esto es, no sólo del concursado sino también de la totalidad de acreedores del mismo y constate que el derecho de mi representada a cobrar la deuda postconcursal puede hacerse efectivo de manera inmediata mediante el pago de las cantidades adeudadas, acuerde el cumplimiento del mismo y, como consecuencia, proceda al pago a mi representada de la totalidad del crédito, tanto anterior como posterior a la declaración del concurso, que ostenta frente a Fundiciones Caetano, S.A. con cargo a la masa y cuyo importe total asciende a 1.939.382,45€, todo ello en estricto cumplimiento del artículo 62.3 de la Ley Concursal y del artículo 84.2.7º y se abonen a mi representada los intereses legales de demora devengados.

   No obstante, si este Ilustre Juzgado apreciase la inviabilidad del pago inmediato de la deuda postconcursal existente a mi representada, procedería sin más trámites dar por resuelto el contrato a todos los efectos con la suspensión definitiva del suministro eléctrico a la concursada, a fin de no generar mayores perjuicios a mi representada.

   Dada la especial reiteración y la gravedad que se aprecia en la conducta de la concursada y la aceptación táctica de esta conducta por parte de la Administración concursal y del propio Juzgado que no sólo ha vulnerado la Ley concursal sino que ha provocado una clara indefensión y evidentes perjuicios en el ámbito jurisdiccional correspondiente por si las conductas se derivara algún tipo de ilícito no sólo civil o mercantil sino penal.

3. El Juzgado de lo Mercantil número uno de Sevilla admitió a trámite la demanda, siguiéndose el trámite con el número de incidente Concursal número 184/2006.

LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA DE INCIDENTE 184/2006

4. El administrador concursal Letrado don Luis Alberto , en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FUNDICIONES CAETANO S.A. contestó a la demanda incidental y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y tenga por contestada en tiempo y forma la demanda promovida por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., y seguido que sea el procedimiento por sus legales trámites, se dicte sentencia por la cual se desestime íntegramente la demanda, con imposición expresa de las costas del incidente a la promotora de la demanda.

5. En los expresados autos de incidente 184/2006 del concurso voluntario 525/2005 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla ., también compareció el Procurador de los Tribunales don JUAN LÓPEZ DE LEMUS en nombre de FUNDICIONES CAETANO S.A, quien contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, los admita, me tenga por personado y parte en nombre de mi mandante, FUNDICIONES CAETANO, S.A., por contestada, en tiempo y forma, la demanda incidental formulada por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., y, tras los trámites legales pertinentes:

1. - Desestime la petición de resolución del contrato de suministro eléctrico suscrito entre mi mandante y la actora, con imposición de costas a la actora.

2. - Tenga por satisfecha la reclamación de la suma de 162.154,25 euros, sin que haya lugar a la imposición de costas a mi representada.

3. - Tenga a mi mandante por allanada a la pretensión declarativa formulada por la actora relativa a "que se atienda a su correspondiente vencimiento el pago de la factura emitida en fecha 13 de marzo de 2006 por importe de 162.728,41 euros", sin que haya lugar a imponer costas a mi mandante.

4. - Con cuanto más en Derecho proceda.

SENTENCIA INCIDENTE 184/2006

6. El día veintiocho de julio de dos mil seis, recayó sentencia en el expresado incidente 184/2006 del concurso voluntario 525/2005 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, cuya parte dispositiva es como sigue:

Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sr. Díaz Valor en nombre y representación de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., contra la administración concursal y contra la entidad FUNDICIONES CAETANO, S.A., representada por el Procurador Sr. López de Lemus, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se ejercitaban, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales.

LA DEMANDA DE INCIDENTE 484/2006

7. En el concurso voluntario 525/2005 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, el Procurador de los Tribunales don JOSE IGNACIO DÍAZ VALOR, en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U, interpuso demanda de incidente concursal contra FUNDICIONES CAETANO, S.A. y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FUNDICIONES CAETANO, S.A.

8. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO, Que teniendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, tenga por deducida DEMANDA DE INCIDENTE CONCURSAL instando la acción resolutoria por incumplimiento del contrato suscrito entre Endesa distribución Eléctrica, S.L. Unipersonal y Fundiciones Caetano, S.A. de suministro de energía eléctrica a la instalaciones de esta última sitas en Sevilla y siguiendo los trámites oportunos, se declare:

   1) La resolución del citado contrato de suministro de electricidad suscrito entre la concursada y Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. Asimismo, interesa se acuerde el abono inmediato de la deuda postconcursal a favor de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., que actualmente asciende a la cantidad de 1.215.465,81 € y se abonen los intereses legales de demora devengados.

   2) Subsidiariamente, y para el supuesto de que este Ilustre Juzgado estime que el contrato es de interés para el concurso, esto es, no sólo del concursado sino también de la totalidad de acreedores del mismo y constate que el derecho de mi representada a cobrar la deuda postconcursal puede hacerse efectivo de manera inmediata mediante el pago de las cantidades adeudadas, acuerde el cumplimiento del mismo y, como consecuencia, proceda al pago a mi representada de la totalidad del crédito, tanto anterior como posterior a la declaración del concurso, que ostenta frente a Fundiciones Caetano, S.A. con cargo a la masa y cuyo importe total asciende a 1.939.382,45€, todo ello en estricto cumplimiento del artículo 62.3 de la Ley Concursal y del artículo 84.2.7º y se abonen a mi representada los intereses legales de demora devengados.

   No obstante, si este Ilustre Juzgado apreciase la inviabilidad del pago inmediato de la deuda postconcursal existente a mi representada, procedería sin más trámites dar por resuelto el contrato a todos los efectos con la suspensión definitiva del suministro eléctrico a la concursada, a fin de no generar mayores perjuicios a mi representada.

   Dada la especial reiteración y la gravedad que se aprecia en la conducta de la concursada y la aceptación táctica de esta conducta por parte de la Administración concursal y del propio Juzgado que no sólo ha vulnerado la Ley concursal sino que ha provocado una clara indefensión y evidentes perjuicios en el ámbito jurisdiccional correspondiente por si las conductas se derivara algún tipo de ilícito no sólo civil o mercantil sino penal.

   OTROSÍ DIGO: Se impongan las costas a la adversa, siendo asimismo tal importe, un crédito contra la masa conforme a lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal en relación con el artículo 394 de la LEC .

9. El Juzgado de lo Mercantil número uno de Sevilla admitió a trámite la demanda, siguiéndose el trámite con el número de incidente Concursal número 484/2006.

LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA DE INCIDENTE 484/2006

10. El administrador concursal Letrado don Luis Alberto , en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FUNDICIONES CAETANO S.A. contestó a la demanda incidental y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

    SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por contestada en tiempo y forma la demanda promovida por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., y seguido que sea el procedimiento por sus legales trámites, se dicte sentencia por la cual:

    1. ) Desestime la petición de resolución de contrato de suministro eléctrico suscrito entre FUINDICIONES CAETANO, S.A. y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U.

    2. ) Tenga a la Administración Concursal por allanada en cuanto a la pretensión de cumplimiento del contrato de suministro eléctrico, con abono de los créditos contra la masa a favor de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. por importe de 1.461.921,24 € en las condiciones establecidas en las propuestas de pago realizadas por la concursada

    3. ) desestime la demanda en todos los demás pedimentos.

    4. ) No se haga expresa imposición de costas.

11. En los expresados autos de incidente 484/2006 del concurso voluntario 525/2005 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla ., también compareció el Procurador de los Tribunales don JUAN LÓPEZ DE LEMUS en nombre de FUNDICIONES CAETANO S.A, quien contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

    SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, los admita, me tenga por personado y parte en nombre de mi mandante, FUNDICIONES CAETANO S.A., por contestada, en tiempo y forma, la demanda incidental formulada por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U., y tras los trámites legales pertinentes:

    1. Estime la excepción de litispendencia formulada y dicte auto de sobreseimiento de este procedimiento.

    2. Subsidiariamente, para el improbable caso de que no se estime la excepción de litispendencia, dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA INCIDENTE 484/2006

12. El dieciséis de febrero de dos mil siete, el Juzgado de lo Mercantil 1 de Sevilla dictó sentencia en el incidente 484/2005 en el concurso voluntario 525/2005, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Díaz Valor en nombre y representación de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., contra la entidad concursada FUNDICIONES CAETANO S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López de Lemus y contra la administración concursal, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones que contra ellos se ejercitaban. No se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

LA DEMANDA DE INCIDENTE 188/2006

13. La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores, cuyo suplico dice lo siguiente:

    AL JUZGADO SUPLICO, que tenga por presentado este escrito de demanda incidental sobre impugnación de la lista de acreedores, por las razones expuestas, dirigida contra la Administración concursal, a quien se emplazará al efecto, y acuerde notificar la misma a la empresa concursada y a las demás partes personadas y, previos los trámites legales pertinentes, dicte Sentencia de conformidad con lo solicitado en este escrito, declarando y ordenando a la Administración concursal rectificar en el siguiente sentido la lista de acreedores en lo que se refiere a los créditos de la TGSS:

    Créditos con privilegio general (art.91.2)..................... 142,362,70 €

    Créditos con privilegio general (art. 91.4).................... 440.143,22 €

    Créditos ordinarios (art. 89.39).......................................292.644,87 €

    Crédito subordinado.........................................................982.107,59 €

    Total créditos concursales...............................................880.286,43 €

14. El Juzgado de lo Mercantil número uno de Sevilla admitió a trámite la demanda incidental, siguiéndose el procedimiento con el número de incidente concursal número 188/2006.

CONTESTACIONES DEMANDA DE INCIDENTE 188/2006

15. El Administrador Concursal don Luis Alberto , en nombre de la Administración Concursal, contestó a la demanda incidental y suplicó al Juzgado:

    SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y tenga por contestada en tiempo y forma la demanda de oposición a la lista de acreedores promovida por la Tesorería general de la Seguridad Social, y seguido que sea el procedimiento por sus legales trámites, se dicte sentencia por la cual:

    1. ) se acuerde la aprobación judicial de los créditos a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social por una cuantía total de 880.286,43 euros, con el siguiente desglose:

       - 435.152,765 € de créditos con privilegio general.

       - 313.328,735 € de créditos ordinarios.

       - 131.804,93 € de créditos subordinados.

    2. ) se desestime la demanda en todo los demás pedimentos.

    3. ) no se haga expresa imposición de costas.

16. El Procurador de los Tribunales don JUAN LÓPEZ DE LEMUS, en nombre de FUNDICIONES CAETANO, S.A., contestó a la demanda incidental suplicando al Juzgado:

    SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y documentos que lo acompañan, con sus respectivas copias, lo admita; por hechas las manifestaciones contenidas en este escrito, y por contestada, en tiempo y forma, la demanda incidental formulada por LA TRESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en su virtud, dicte en su día sentencia por la que:

    1. Desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, absolviendo en cualquier caso a mi mandante de todas las pretensiones contenidas en la demanda.

    2. Declare que la suma por la que la TGSS es acreedora de mi mandante asciende a 880.286,43 euros, y que la clasificación de los créditos es la que sigue:

       - 435.152,77 euros de crédito con privilegios, de los que 121.824,03 se incluyen en el privilegio del arts. 91.2 LC , y 313.328,735 en el privilegio del 91.4 LC.

       - 313.328,735 euros de crédito ordinario.

       - 131.804,93 euros de crédito subordinado.

    3. Con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

SENTENCIA INCIDENTE 188/2006

17. El treinta de junio de dos mil seis, el Juzgado de lo Mercantil 1 de Sevilla dictó sentencia en el incidente 188/2005 en el concurso voluntario 525/2005, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que estimando parcialmente la impugnación de la lista de acreedores, planteada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la administración concursal y contra la entidad concursada FUNDICIONES CAETANO, S.A., debo declarar y declaro que el crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la concursada tiene un valor total de 880.286,43 euros, y debe clasificarse de la siguiente forma:

435.152.765 euros como crédito con privilegio general.

313.328,735 euros, como créditos ordinarios.

131.804,93 como créditos subordinados.

No se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

ACUMULACIÓN DE AUTOS Y SENTENCIA DE APELACIÓN

18. Interpuestos sendos recursos de apelación contra las anteriores resoluciones por la representación Procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., fueron acumulados y seguidos los trámites ante la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla con el número de recurso de apelación 4782/2007 , en el que el día nueve de diciembre de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos Endesa Distribución Eléctrica, S.L., debemos confirmar y confirmamos, no solo la sentencia de 13 de Marzo de 2007, que aprobó el convenio, sino también la de 28 de Julio de 2006, recaída en el incidente concursal número 184/2006, y la de 16 de Febrero de 2007, recaída en el incidente concursal 484/2006, imponiendo a la apelante, conforme a los dispuesto en el artículo 394, al que remite el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

EL RECURSO

19. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelación 4782/2007 por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla el día nueve de diciembre de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don JOSÉ IGNACIO DÍAZ VALOR en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., interpuso recurso de casación por infracción del artículo 62.3 de la Ley Concursal .

ADMISIÓN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

20. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 473/2009.

21. Personado don JOSÉ IGNACIO DÍAZ VALOR en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., el día dieciseis de marzo de dos mil diez la Sala dictó cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

1. -ADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U.", contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 4782/2007 , dimanante de los autos de Incidentes Concursales nº 184/2006 y nº 484/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla .

2. -Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS , formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

22. Dado traslado de los recursos, el Procurador don ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ, en nombre y representación de FUNDICIONES CAETANO S.A. presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

23. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de febrero de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

24. Constituyen antecedentes de interés a efectos de centrar la cuestión a decidir en este recurso los siguientes, prescindiendo de otros que en esta fase resultan superfluos:

    1) En la fecha en la que se desarrollaron los hechos, ENDESA tenía suscrito un contrato por el que se obligaba a suministrar energía eléctrica a las instalaciones de FUNDICIONES CAETANO ubicadas en Sevilla, kilómetro 797 de la Carretera N-630 y ésta al pago del precio estipulado.

    2) Declarado el concurso voluntario de FUNDICIONES CAETANO S.A, en el momento de la declaración del concurso adeudaba a ENDESA 723.916,64 euros.

2. Posición de la demandante en el incidente 184/2006

25. A raíz del impago de la expresada cantidad, así como de suministros posteriores a la declaración de concurso, el 16 de marzo de 2006, ENDESA instó la resolución del contrato y la condena de FUNDICIONES CAETANO al pago de la deuda postconcursal.

26. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se diese lugar a la resolución del contrato, interesó la condena al pago de la totalidad del crédito -generado antes como después del concurso- con cargo a la masa.

3. Posición de la demandante en el incidente 484/2006

27. Producidos nuevos impagos, el 29 de septiembre de 2006, ENDESA instó de nuevo la resolución del contrato y la condena de FUNDICIONES CAETANO al pago de la deuda postconcursal.

28. De nuevo subsidiariamente, para el caso de que no se diera lugar a la resolución del contrato, interesó la condena de la demandada al pago de la totalidad del crédito con cargo a la masa.

4. Posición de la demandada

29. La demandada se opuso en ambos casos a la resolución y a la condena al pago con cargo a la masa de las cantidades adeudas antes de la declaración de concurso.

5. Las sentencias de la primera instancia

30. Seguidos los trámites respectivos, ambos incidentes concursales finalizaron por sentencias de 16 de febrero de 2007 y de 28 de julio de 2006 que rechazaron la resolución y denegaron que la totalidad del crédito que ostentaba ENDESA fuese con cargo a la masa.

6. La sentencia de apelación

31. Acumulados los recursos de apelación interpuestos contra ambas sentencias de primera instancia, así como un tercer recurso que en esta fase carece de interés, las mismas fueron confirmadas por la de apelación.

7. El recurso

32. Contra la expresada sentencia ENDESA interpuso recurso de casación y suplicó seis pronunciamientos diferentes de los que cuatro deben ser analizados con carácter previo.

INADMISIBILIDAD DE DETERMINADAS PRETENSIONES

1. Inadmisibilidad de las peticiones primera, segunda, cuarta y quinta.

33. Como primer y segundo pronunciamientos la recurrente interesó la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil en el incidente 184/2006, con base en el error de hecho de la sentencia dictada en el mismo y en el incidente 484/2006 con base en la inexistencia de litispendencia entre ambos.

34. Las dos pretensiones deben ser rechazadas de plano ya que, con independencia de que el error en los hechos y las cuestiones procesales deben articularse mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, la recurrente olvida que el objeto de la casación es el control de la interpretación y aplicación de las normas sobre el fondo de la controversia que efectúa la sentencia de la Audiencia, en modo alguno la del Juzgado.

2. Inadmisibilidad de la petición cuarta

35. La cuarta petición, referida a la improcedencia de la imposición de las costas de la apelación atendiendo a las evidentes dudas de derecho que planteaba el asunto, no puede admitirse de forma aislada ya que, como tenemos declarado, entre otras, en la sentencia 401/2010, de 1 de julio , las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, por lo que su infracción no puede ser controlada por la vía del recurso de casación.

3. Inadmisibilidad de la petición quinta

36. En la quinta petición la recurrente pretende que se declare que FUNDICIONES CAETANO debe abonar el tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, más siete puntos porcentuales.

37. Se trata de una cuestión que no fue abordada por la sentencia recurrida por lo que, de entender la recurrente que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva, debió hacer uso del remedio previsto en el art. 215 LEC , y, en su caso, interponer recurso extraordinario por infracción procesal.

INCIDENCIA DE HECHOS POSTERIORES A LAS DEMANDAS INCIDENTALES

1. La alegación de la recurrida

38. Antes de oponerse al recurso por cuestiones de fondo, la recurrida lo ha hecho porque: 1) con posterioridad a las sentencias decidiendo los incidentes 184/2006 y 484/2006 , se aprobó el convenio propuesto por FUNDICIONES CAETANO con el voto favorable de ENDESA, lo que, sostiene, constituye un acto propio de la recurrida; 2) la estimación del recurso podría provocar la destrucción de su empresa; y 3) al cesar los efectos del concurso no puede hablarse de "masa pasiva" ni de "créditos contra la masa", sino de deudas que han de abonarse conforme al Convenio y al plan de pagos y deudas que no se sujetan al mismo.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La "perpetuatio facti"

39. El alegato no puede ser admitido, por respeto al principio de seguridad jurídica y al derecho de defensa de los litigantes, nuestro sistema consagra en el art. 413 LEC la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas ) desde el inicio de la litispendencia, salvo que la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, lo que, unido a la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), como efectos de la litispendencia, supone, como regla, la permanencia de las condiciones objetivas y subjetivas existentes al inicio del proceso hasta su resolución (en este sentido, sentencias 427/2010, de 23 de junio , y 760/2011 de 4 de noviembre ). De modo que no cabe argumentar por vía de oposición al recurso de contrario la pretendida existencia de hechos posteriores con incidencia en la decisión del litigio tal como fue planteado.

    2.2. La intervención en la junta de aprobación del Convenio y los "actos propios".

40. Doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento, por impedirlo la buena fe que, de conformidad con el art. 7 del Código Civil , opera como límite al ejercicio de los derechos subjetivos. No obstante, la prohibición de actuar contra los propios actos deviene inaplicable en el presente supuesto, ya que no existe contradicción ni incoherencia alguna en la conducta de quien defiende sus intereses y vota en la junta de aprobación del convenio desde la posición incierta de acreedor concursal en la que ha sido colocado en contra de su voluntad y, simultáneamente, mantiene la impugnación de la decisión que califica su crédito como concursal, ya que la incertidumbre de la posición en la que se halla, susceptible de consolidarse, justifica que no haga dejación de sus eventuales derechos ante el riesgo de que se consolide su calificación .

    2.3. Los límites al principio de continuidad de la empresa en concurso.

41. Nuestro sistema reacciona ante las situaciones de crisis de las empresas y articula mecanismos dirigidos a conseguir la continuidad de la actividad empresarial y profesional, pero es el legislador el que define los límites de los sacrificios de terceros para la continuidad de las empresas cuya ineficiencia las coloca en situación concursal, de tal forma que, tratándose a quienes proporcionan bienes necesarios para el funcionamiento de las mismas por medio de contratos de tracto sucesivo, cuando sacrifica el derecho del proveedor a resolver y se le impone en beneficio de la suministrada -y, a la postre, del conjunto de acreedores de la misma-, la continuación del contrato pese a la concurrencia de causa de resolución, exige, como sacrificio correlativo, el cumplimiento con cargo a la masa del contrato que se obliga a mantener, de tal forma que el crédito devengado antes del concurso pasa a ser a cargo de la masa según se razonará, sin que pueda verse burlado por la posterior aprobación del convenio alcanzado con flagrante desconocimiento de tal derecho.

    2.4. La aprobación del convenio.

42. El principio de perpetuación de las circunstancias, justifica que declaremos el crédito contra la masa o "a cargo de la masa", sin perjuicio de cuál sea su régimen una vez aprobado el convenio.

RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

43. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Art.62.3 LC en relación con los artículos 84.2.7 ° y 154 LC , de los créditos contra la masa y su pago; los articulas 68, 69, 70 y 155 LC sobre la rehabilitación y enervación de los contratos y la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (Capítulo III) sobre la interpretación de los efectos de las rehabilitaciones y enervaciones de contratos y las garantías para con el obligado al mantenimiento de un contrato en el que concurren supuestos de resolución.

44. En su desarrollo la recurrente afirma que lo dispuesto en el art. 62.3 LC, a cuyo tenor "[a]unque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado" , en relación con lo dispuesto en el apartado 1 del propio precepto, según el cual "[l]a declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del art. precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso" , debe interpretarse en el sentido de que cuando en los contratos de tracto sucesivo concurre causa de resolución por incumplimiento resolutorio del concursado antes de la declaración de concurso, si el acreedor ejercita la acción de resolución y el juez acuerda el cumplimiento en interés del concurso, las prestaciones debidas antes del concurso deben ser "a cargo de la masa".

2. Valoración de la Sala

45. La cuestión ha sido abordada en la reciente sentencia 145/2012, de 12 de febrero , que reproduciremos en lo menester.

    2.1. El contrato de tracto sucesivo de suministro de energía eléctrica.

46. En nuestro Derecho positivo no se define lo que debe entenderse por contrato de tracto sucesivo, afirmando la doctrina que tiene tal carácter aquel por el que un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente de forma más o menos permanente en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable, dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato. Constituyen los contratos de suministro el paradigma de los de tracto sucesivo, por lo que resultan aplicables al mismo las reglas referidas a estos en la Ley Concursal.

    2.2. La facultad de resolución en el concurso de los contratos de tracto sucesivo por incumplimiento.

47. La Ley Concursal, inspirada en el principio de continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado - según la Exposición de Motivos "la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa" - dispone en el art. 62.1 que [l]a declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del art. precedente [contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte] por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso" . Puede afirmarse que la declaración de concurso no afecta a la facultad de resolver los contratos de tracto sucesivo, de tal forma que, a tal fin, es irrelevante que el incumplimiento resolutorio, tanto del concursado como del tercero, se hubiera producido antes o después de la declaración de concurso, ya que aquella declaración no produce efectos depuradores de incumplimientos anteriores ni expropia al contratante cumplidor de la facultad de desistir unilateralmente en caso de incumplimiento resolutorio de la contraparte. Dicho de otra forma, dada la existencia de una relación unitaria, el incumplimiento resolutorio anterior a la declaración de concurso permanece y el contrato sigue incurso en causa de resolución con posterioridad a la misma.

    2.3. Efectos de la continuidad del contrato de tracto sucesivo pese a la concurrencia de causa de resolución.

48. En la referida sentencia 145/2012, de 12 de febrero , tambien hemos abordado la interpretación de lo que dispone el art. 62.3 LC - "[a ]unque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado"- q ue, en lo menester, seguidamente reproduciremos.

49. La doctrina y las decisiones de los tribunales de instancia se muestran divididas sobre el significado que debe darse a la expresión "prestaciones debidas" ya que, mientras un sector sostiene que se refiere a las que "deba realizar el concursado" y, en consecuencia, a las generadas después de declarado en concurso, otro entiende que el precepto debe interpretarse en su sentido literal, comprensivo de la totalidad de las prestaciones sin discriminación alguna entre las anteriores y las posteriores.

50. La interpretación literal de la norma, primero de los criterios aplicables a tenor del art. 3.1 del Código Civil , apunta claramente a que, en el caso previsto, todas las prestaciones debidas por el concursado sean a cargo de la masa, lo que confirma un análisis sistemático de la misma, en relación con el apartado 4 para los supuestos en los que se acuerda la resolución -en cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa" - a lo que hay que añadir que, en otro caso, la previsión devendría absolutamente superflua teniendo en cuenta que el art. 84.2. LC establece que "tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: 5. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (...) 6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (...)".

51. Finalmente, esta respuesta coincide con la prevista en los artículos 68 a 70 para los supuestos de rehabilitación de contratos, incluso de tracto único, de préstamo, crédito y adquisición de bienes con precio aplazado y de enervación del desahucio en arrendamientos urbanos, ya que, si bien -como precisa la Audiencia- no es lo mismo "rehabilitar" contratos resueltos que "impedir" la resolución de los vigentes, ambas medidas responden a una misma idea: la necesidad de que la masa -en cuyo interés se obliga a mantener los contratos en los que concurre causa de resolución- responda frente a quienes se ven expropiados de la facultad de desligarse o a rehabilitar el contrato ya resuelto. De ese modeo se cumplen las "garantías" a las que se refiere la Exposición de Motivos- "en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento"-.

    2.4. Estimación del recurso.

52. Consecuentemente con lo expuesto, debemos estimar el recurso y casar la sentencia recurrida.

COSTAS

53. En contra de lo interesado por la recurrente con desconocimiento de lo previsto en el art. 398.2 LEC , no procede la condena en las costas del recurso.

54. Afirmada por la propia recurrente, bien que para suplicar que se dejase sin efecto la condena en las costas de la apelación, la concurrencia de " evidentes dudas de derecho que planteaba el asunto, como se avala a la vista de las sentencias contradictorias de dos Audiencias Provinciales" , no procede la condena al pago de las costas de la primera instancia.

55. De conformidad con lo previsto en el art. 398.2 LEC , no procede la imposición de las costas de la apelación que debió ser estimada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.