STS, 10 de Mayo de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 2145/2000 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía, se declara nulo y sin valor ni efecto el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar (Granada) de 3 de agosto de 2000 por el que se declara la utilidad pública e interés social de la actuación en suelo no urbanizable solicitada por la entidad mercantil Estructuras y Contratas San José, S.L. para la construcción de instalación industrial en suelo no urbanizable, junto a la carretera comarcal GR-50-2, conocida como Suspiro del Moro, en el término municipal de Almuñécar; sin hacer especial condena en costas.

En el proceso de instancia la parte demandante -Junta de Andalucía- solicitaba que se declarase la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado por haberse producido a través del mismo una modificación puntual del planeamiento aplicable bajo la apariencia de una simple autorización de instalación en suelo no urbanizable.

La sentencia de instancia, en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, analiza los motivos de impugnación invocados, y concluye que se ha producido una modificación puntual sustancial y cualificada del planeamiento, encubierta bajo la apariencia de una autorización de actuación singular en suelo no urbanizable, ya que el acuerdo impugnado otorga una nueva clasificación y calificación a suelo no urbanizable, además de afectar con una zonificación diferente a suelo urbano destinado a zona verde. Por ello, el acuerdo así adoptado incurre en nulidad de pleno derecho, por vicio de incompetencia, pues debió ser adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12.10 y 22 del Decreto autonómico 77/1994, de 5 de abril. La Sala de instancia fundamenta esta conclusión del modo siguiente:

(...) TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial constante que la potestad de planeamiento urbanístico, que constituye una función pública por su naturaleza, y que se atribuye, consecuentemente, de modo indelegable a las autoridades administrativas, acoge, entre otras facultades la de instar la modificación de los Planes Generales de Ordenación o de las Normas Subsidiarias de Planeamiento cuando concurran circunstancias de interés público que exijan la implantación de nuevos criterios de ordenación urbanística. Cabe anotar que la potestad pública de planeamiento que acoge el "ius variandi", comprende la función de asegurar el uso racional del suelo y de procurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad y de impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados imponiendo su justa distribución, de modo evolutivo y de acuerdo con las necesidades de ordenación urbanística del municipio. Las potestades urbanísticas de planeamiento en los expresivos términos que observa la Ley del Suelo, TRLS de 1.992, se caracterizan, en todo caso, como potestades discrecionales que permiten un margen de apreciación por la Administración y que requiere, para no ser calificado su ejercicio como arbitrario, que se efectúe de modo motivado, consecuentemente con el deber de la Administración de explicar formalmente el contenido de su actividad que favorece su fiscalización en Derecho por los Tribunales de Justicia y en aras a satisfacer el interés general para velar por los bienes e intereses subyacentes en los artículos 47 y 103 de la Constitución .

De los textos transcritos se deduce que el ámbito propio de la modificación de los Planes se circunscribe, manteniendo su subsistencia, a corregir alguno o algunos de sus elementos, adecuando la ordenación urbanística a las exigencias de la realidad, todo ello porque el urbanismo no es totalmente estático sino dinámico y operativo. Ahora bien, esta modificación del planeamiento está sujeta a unas competencias y procedimientos determinados.

La demandante alega la nulidad de pleno derecho del acuerdo al haberse producido a través del mismo una modificación puntual encubierta del planeamiento aplicable, bajo la apariencia de una simple autorización de instalación en suelo no urbanizable, por cuanto se cambia la clasificación y calificación del suelo afectado, con alteración de la zonificación de zonas verdes, lo que haría necesario el procedimiento de modificación puntual del art. 128, 11 y 114 del Real Decreto Legislativo 1/1992 , en relación a Ley 1/1997 de Andalucía, de medidas urgentes en materia de suelo y ordenación urbana, e incluso el procedimiento cualificado establecido en el art. 129 del mismo bloque legal, al producirse una diferente zonificación de zonas verdes. Resulta probado que la denominada autorización aprobada en el acuerdo impugnado afecta a una superficie de terreno de 8.661,71 metros cuadrados, de las características que constan en el expediente administrativo, de los cuales estaban ordenados como suelo no urbanizable en el planeamiento vigente una superficie de 5.438,05 metros cuadrados. El resto es suelo con la calificación de zona de protección de la carretera (636,68 m2), y suelo urbano que en parte es zona verde (570,33 m2) y suelo industrial intensivo (2.106,75 m2). Con la ordenación que resulta de la actuación autorizada, se sitúa en diferente lugar el suelo calificado como verde, y este pasa a tener una superficie de 1.526,38 m2, respecto al cual, además, el Ayuntamiento afirma que se trata de suelo verde Aprivado@ y no público, lo que de ser cierto no sólo determina una diferente zonificación del suelo verde público, sino una disminución del mismo, y no como afirma la demanda un aumento puesto que esas zonas verdes son privadas. Sea como fuere, lo que queda fuera de toda duda es que el suelo calificado como zona verde, del cual no cabe dudar de su calificación como suelo urbano, verde público, pues así lo admite explícitamente la contestación a la demanda ( folio 14, párrafo primero ) y en la documentación del expediente, queda modificado en la ordenación propuesta - expresión también utilizada por la defensa del Ayuntamiento, admitiendo que realmente hay una nueva ordenación es decir clasificación y calificación urbanística como resultado del acuerdo - puesto que se emplaza en otro lugar diferente, y donde existe suelo urbano verde público, se sitúa suelo urbano industrial, como resulta de los planos de ordenación existente y propuesta que obran al expediente (folios 24 y 26).

CUARTO.- Por consiguiente queda acreditado que se ha producido con el acuerdo una modificación puntual cualificada del Planeamiento urbanístico aplicable, encubierta bajo la apariencia de la autorización de actuación singular en suelo no urbanizable. Lo que conlleva la autorización de actuación es el permiso para la realización de una determinada actuación urbanística en principio incompatible con el suelo no urbanizable, pero en absoluto queda modificada ni la clasificación ni la calificación de dicho suelo, que una vez agotada la actuación autorizada, sea por la demolición o inutilización de la misma, permanece con el mismo régimen jurídico. Lo realizado por el Ayuntamiento de Almuñécar persigue algo muy distinto, otorgar una nueva clasificación y calificación a suelo no urbanizable, además de afectar con una diferente zonificación a suelo urbano destinado a zona verde. Por consiguiente, desborda ampliamente el marco de las facultades en materia urbanística delegadas en el Ayuntamiento de Almuñécar por la Junta de Andalucía, a través del Decreto 77/1994, de 5 de abril (art. 22 ) que sólo incluyen las modificaciones del planeamiento que no afecten entre otros extremos a la clasificación del suelo, o al suelo no urbanizable, y esto es cabalmente lo que se ha realizado por el Ayuntamiento de Almuñécar bajo la apariencia de autorización de instalación en suelo no urbanizable que no es tal.

En definitiva, la aprobación de esta modificación sustancial y cualificada de PGOU de Almuñécar, que se produce realmente en el acuerdo impugnado, correspondería a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada, conforme al art. 12.10 del Decreto 77/1994, de 5 de abril , al tratarse de una competencia expresamente excluida del art. 22 del citado Decreto y, en consecuencia, no delegable ni delegada en el Ayuntamiento.

El acuerdo incurre, pues, en nulidad de pleno derecho, por vicio de incompetencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62, 11 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Bases del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

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Por las razones expuestas la sentencia, como hemos visto, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando nulo de pleno derecho y sin valor ni efecto el acuerdo impugnado.

La representación del Ayuntamiento de Almuñécar preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 27 de febrero de 2009 en el que formula cuatro motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los tres restantes por el cauce del artículo 88.1.d/ de dicha Ley .

Ahora bien, por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 20 de mayo de 2009 se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre una posible causa de inadmisión parcial del recurso interpuesto, y, evacuado dicho trámite, mediante auto de la citada Sección Primera de de 15 de octubre de 2009 se acordó la inadmisión del motivo primero del recurso de casación, así como la admisión de los restantes motivos de casación y la remisión de las actuaciones para su sustanciación a esta Sección Quinta.

El enunciado y contenido de los motivos de casación admitidos - motivos segundo, tercero y cuarto- todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , es, en síntesis, el siguiente:

2. - Infracción del artículo 60.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la sentencia impugnada llega a una conclusión que no dimana de prueba alguna y se trata de una mera suposición de carácter subjetivo y parcial.

3. - Infracción del artículo 13.4 de la Ley 4/1999, de 13 de enero , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que, habiéndose adoptado por delegación de competencias de la Junta de Andalucía el acuerdo del Ayuntamiento de Almuñécar de declaración de utilidad pública e interés social, la Comunidad Autónoma no pudo impugnar directamente el acuerdo municipal sino que debió declarar su lesividad.

4. - Infracción del principio de autonomía local y del artículo 16.3.2ª del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que señala que podrán autorizarse por el órgano autonómico edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, y a tenor del Decreto 77/1994, de la Junta de Andalucía, ésta podrá delegar a los Ayuntamientos la facultad para autorizar tales instalaciones, habiéndose autorizado por el Ayuntamiento de Almuñécar la instalación por delegación de la Junta de Andalucía. La recurrente invoca a continuación jurisprudencia de esta Sala en relación con la posibilidad edificatoria en el medio rural y finaliza alegando la vulneración del principio de autonomía local - artículos 137 , 140 y 142 de la Constitución , artículo 3 de la Carta Europea de Autonomía Local y artículo 2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local - así como de las sentencias del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que cita.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso de casación interpuesto, casando y anulando la sentencia impugnada.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 17 de diciembre de 2009 se dio traslado a la representación de las partes recurridas para que formalizasen por escrito su oposición al recurso de casación.

La Junta de Andalucía presentó escrito con fecha 28 de enero de 2010 en el que solicita la desestimación del recurso de casación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. En relación al segundo motivo de casación, alega que la recurrente se limita a discrepar del contenido de la sentencia, invocando la infracción de las reglas de la sana crítica, pero no hace una crítica de la sentencia en términos que puedan ser aceptados en sede casacional, limitándose a manifestar su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia impugnada. En relación al motivo tercero, alega que en este motivo se introduce una cuestión nueva, que no ha sido objeto de consideración por las partes en el proceso de instancia ni en la sentencia impugnada. Además, el artículo 103 de la Ley 30/1992 , reserva el procedimiento de lesividad para los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de dicha Ley , y en la demanda se invocaba la nulidad de pleno derecho ( artículo 62 de la Ley 30/1992 ) del acuerdo recurrido, que es finalmente apreciada por la Sala de instancia. En relación al motivo cuarto de casación, la representación de la Junta de Andalucía señala que el motivo debe ser inadmitido o desestimado, porque el precepto cuya vulneración se alega - artículo 16.3.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio- fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y asumido luego como norma autonómica en Andalucía por la Ley 1/1997, por lo que su posible infracción no puede ser traída a casación por prohibirlo los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

La representación de la entidad Estructuras y Contratas San José, S.L. presentó escrito el 8 de febrero de 2010, en el que si formular oposición al recurso de casación interpuesto, manifiesta su conformidad con los motivos de casación en él formulados.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 8 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación Nº 967/2009 lo dirige el Ayuntamiento de Almuñécar contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 15 de diciembre de 2008 (recurso 2145/2000 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía, se declara nulo y sin valor ni efecto el acuerdo del Pleno del citado Ayuntamiento de 3 de agosto de 2000 por el que se declara la utilidad pública e interés social de la actuación en suelo no urbanizable solicitada por la entidad mercantil Estructuras y Contratas San José, S.L. para la construcción de instalación industrial en suelo no urbanizable, junto a la carretera comarcal GR-50-2, conocida como Suspiro del Moro, en el término municipal de Almuñécar

En el antecedente segundo hemos dejado reseñada la controversia planteada en el proceso de instancia, así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. También hemos precisado que el motivo primero de casación fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de octubre de 2009 (véase antecedente tercero). Procede entonces que entremos a examinar los restantes motivos de casación, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto.

Como hemos visto, en el motivo segundo del recurso de casación se alega la infracción del artículo 60.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando el Ayuntamiento recurrente que la sentencia afirma que el Ayuntamiento de Almuñécar ha efectuado una modificación del planeamiento encubierta, sin que dicha afirmación haya sido objeto de prueba alguna por parte de la Junta de Andalucía.

El motivo de casación debe ser desestimado.

La Sala de instancia considera que con el acuerdo aprobado se ha producido una modificación puntual del planeamiento urbanístico, encubierta bajo la apariencia de una autorización de actuación singular en suelo no urbanizable, y para ello, examina la documentación obrante en el expediente administrativo (folios 24 y 26) y contrasta la ordenación del suelo afectado conforme al Plan General vigente con la ordenación propuesta por la entidad Estructuras y Contratas San José, S.L., llegando la Sala de instancia a la conclusión, que expone de forma razonada, de que se trata de una nueva ordenación que determina, además, una diferente zonificación del suelo verde público. Siendo ello así, no cabe considerar que la conclusión de la Sala sentenciadora sea una mera suposición de carácter subjetivo y carente de respaldo, pues la sentencia deja señalada la base documental - expediente administrativo- en la que sustenta se decisión; y como ha declarado esta Sala de forma reiterada, esa conclusión, en cuanto atinente a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, no puede ser revisada en casación.

Por lo demás, la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia no puede ser tachada de irrazonable, pues una sencilla labor de comparación entre la ordenación de la zona afectada establecida en el Plan General y la ordenación propuesta por la entidad solicitante de la autorización, según la documentación obrante en el expediente, pone de manifiesto la existencia de una clara alteración de la ordenación del suelo afectado que implica una diferente zonificación del suelo destinado a zona verde.

En el motivo de casación tercero se alega la infracción del artículo 13.4 de la Ley 4/1999, de 13 de enero , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Señala el Ayuntamiento recurrente que, habiendo sido adoptado el acuerdo municipal de declaración de utilidad pública e interés social por delegación de competencias de la Junta de Andalucía, la Comunidad Autónoma no podía impugnar directamente el acuerdo del Ayuntamiento sino que debió declarar su lesividad.

El motivo de casación no puede ser acogido.

En primer lugar, la infracción normativa que se reprocha a la sentencia es alegada por primera vez ahora, en el recurso de casación, tratándose, por tanto, de una "cuestión nueva", no suscitada en el escrito de contestación a la demanda ni analizada por la sentencia de instancia, por lo que no cabe introducirla ahora en casación. Como recuerda nuestra sentencia de 30 de junio de 2011 (casación 602/08 ), citando anteriores sentencias de 9 de diciembre de 2008 y de 23 de noviembre de 2010 ( recursos de casación 4683/2006 y 437/2007 ), en casación no cabe plantear cuestiones nuevas sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo. Por tanto, no cabe en casación suscitar cuestiones nuevas ni, en relación con ellas, citar como vulnerados por interpretación defectuosa o por falta de aplicación preceptos no invocados antes por la recurrente ni aplicados por la sentencia recurrida. Pueden verse en este mismo sentido, entre otras muchas, las sentencia de 9 de abril de 2001 (casación 3880/1996 ), 2 de abril de 2003 (casación 3607/2000 ) y 7 de mayo de 2003 (casación 4514/2000 ).

Por lo demás, el planteamiento del motivo pretende ignorar que la sentencia recurrida, interpretando la normativa autonómica de aplicación - artículo 22 del Decreto 77/1994, de 5 de abril -, sitúa el acuerdo municipal impugnado fuera del marco de las competencias delegadas por la Comunidad Autónoma al Ayuntamiento de Almuñécar, precisamente porque alberga una modificación del planeamiento encubierta que afecta a suelo no urbanizable. Por ello, como ya tuvimos ocasión de declarar en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2011 (casación 2672/07 ), al resolver un recurso de casación en el que el propio Ayuntamiento de Almuñécar esgrimía un planteamiento semejante, teniendo en cuenta que « ... en la demanda de la Junta de Andalucía se denunciaba precisamente la extralimitación por parte del Ayuntamiento en el ejercicio de la potestad que ejercía por delegación -la actuación municipal sería nula por carecer de cobertura en el acto de delegación-, debe afirmarse que la Junta de Andalucía podía impugnar el acuerdo del Ayuntamiento, sin necesidad de declararlo previamente lesivo, pues no lo consideraba como acto propio -en tanto que dictado por delegación- sino como extralimitación municipal incursa en causa de nulidad »

En el último motivo de casación se alega la infracción del artículo 16.3.2ª del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que señala que podrán autorizarse por el órgano autonómico edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, y a tenor del Decreto 77/1994, de la Junta de Andalucía, ésta puede delegar en los Ayuntamientos la facultad para autorizar tales instalaciones, habiéndose autorizado por el Ayuntamiento de Almuñécar la instalación por delegación de la Junta de Andalucía. Se invoca a continuación la jurisprudencia de esta Sala en relación con la posibilidad edificatoria en el medio rural y finaliza el Ayuntamiento alegando la vulneración del principio de autonomía local - artículos 137 , 140 y 142 de la Constitución , artículo 3 de la Carta Europea de Autonomía Local , artículo 2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local -, así como de las sentencias del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Tribunal que cita.

El motivo de casación no puede ser acogido. Veamos.

El artículo 16.3.2ª del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 establecía como requisito para las edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hubieran de emplazarse en el medio rural la autorización por el órgano autonómico competente. En el momento de ser pronunciada la sentencia recurrida el citado precepto no se encontraba vigente, pues había sido declaro inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 . Es cierto que el contenido del precepto fue asumido como norma de la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Ley 1/1997, de 18 de junio - artículo único- por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana. Pero se trata entonces de una norma autonómica cuya interpretación no puede ser revisada en casación ( artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción )

Por otra parte, es el Decreto autonómico 77/1994, de 5 de abril (artículos 12.10 y 22) la norma en la que se fundamenta la sentencia impugnada para concluir que la actuación aprobada por el Ayuntamiento no se encuentra inserta dentro del ámbito de competencias delegadas al Ayuntamiento por la Comunidad Autónoma de Andalucía, pues entiende la Sala de instancia que en el caso que se examina, bajo la apariencia de una autorización de actuación singular en suelo no urbanizable, se ha efectuado de forma encubierta una modificación del planeamiento que afecta a suelo no urbanizable. La sentencia concluye que la actuación aprobada se queda fuera del ámbito normativo regulador de las autorizaciones por razón de utilidad pública o interés social en suelo no urbanizable, y por ende, fuera del ámbito de las competencias delegadas al Ayuntamiento, que debía por ello haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la modificación del planeamiento. Y una vez más debemos recordar que la interpretación y aplicación de los citados preceptos autonómicos no puede ser revisada en casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En fin, una vez situada la actuación municipal fuera del ámbito de las competencias delegadas al Ayuntamiento de Almuñécar, y correspondiendo -según la normativa autonómica que invoca la sentencia recurrida- a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada la aprobación definitiva de la modificaciones de planeamiento, no cabe apreciar que la sentencia haya vulnerado el principio de autonomía local, pues no pueden entenderse amparadas por éste las actuaciones desarrolladas fuera del ámbito de las competencias del Ayuntamiento y fuera, también, del marco de la delegación conferida por la Junta de Andalucía.

Establecido así que debe declararse no haber lugar al recurso de casación, procede la imposición de las costas al Ayuntamiento recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes recurridas, y, teniendo en cuenta, en particular, que la representación de la entidad Estructuras y Contratas San José, S.L. no formuló oposición al recurso de casación sino que, en un proceder impropio de su condición de parte recurrida, manifestó su "adhesión" a los motivos de casación (véase antecedente séptimo), procede excluir de la condena en costas las correspondientes a dicha parte recurrida, debiendo limitarse la cuantía de la condena en costas por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Junta de Andalucía a la cifra de dos mil euros (2.000 €).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,