STS 1227/2002, 28 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla instruyó Sumario con el número 5/99 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 23 de noviembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero.- En la tarde del día seis de Julio de 1998 los acusados ya reseñados Ricardo y Juan Alberto , desde Córdoba donde residen se trasladaron a la Barriada de las 3.000 Viviendas de esta ciudad en la Furgoneta matrícula YE-....-IY para adquirir droga para su posterior venta al por menor en su ciudad de residencia.

Una vez en Las 3.000 viviendas, ambos descendieron de la furgoneta y en el Bloque uno del conjunto tres adquirieron 246´66 gramos de cocaína con una pureza del 84´79%, equivalente a 209´14 gramos, valorados en cuatro millones de pesetas, que portaba Ricardo . Adquirida la cocaína regresaron a la furgoneta y cuando se disponían a regresar a Córdoba fueron detenidos en el interior de dicho vehículo en el cruce de la carretera de Utrera y la SE-30. La policía, además de la droga, intervino en la furgoneta unos prismáticos modelo Super Zenih y un lanzadestellos de color naranja y a cada uno de los procesados un teléfono móvil.

El día siguiente, siete de julio de 1999, se efectuó registro en el Chalet " DIRECCION000 ", sito en la Carretera del Aeropuerto kilómetro NUM000 del término municipal de Córdoba, domicilio del acusado Ricardo , en su presencia con la habilitación concedida por el juzgado de instrucción nº tres de Córdoba y bajo la fe de su Secretario. En dicho registro se hallaron en la de funda unas gafas, que se encontraba en un dormitorio de matrimonio, 46 dosis de cocaína, que pesaron 41´0899 gramos con una pureza del 47´52% equivalente a 19´526 gramos, una bolsa que contenía 39´4628 grmos con una pureza del 47´50% equivalente a 18´745 gramos y otras dos papelinas de la misma sustancia. En otros lugares de al casa se encontraron 700.000 pesetas en billetes de 5.000 y 10.000 pesetas, fruto de la venta de dicha sustancia, una balanza de precisión marca "tanita", tres pistolas de gas, la escritura del inmueble, un casquillo, un fajo de papeles de periódico con tamaño de billetes y una escopeta de caza de un familiar de Ricardo .

La furgoneta YE-....-IY , matriculada en el año 1996 figura a nombre de Daniel , fallecido en diciembre de 1998, padre de la compañera sentimental de Ricardo , Mercedes .

Ambos procesados estuvieron privados de libertad desde el día seis de Julio de 1999 al veinticuatro de febrero de este año, tras prestarse una fianza de 500.000 pesetas por cada uno de ellos. Ricardo carece de antecedentes penales y Juan Alberto ha sido ejecutoriamente condenado en varias ocasiones, entre otras en sentencia firme el 28 julio de 1997 por delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión y en sentencia firme de 27 de abril de 1999 por otro delito contra la salud pública a la pena seis meses y un día de prisión menor."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos al procesado Juan Alberto a la pena de prisión de once años tres meses y un día, inhabilitación absoluta y multa de cinco millones de pesetas y al procesado Ricardo la pena de prisión de 9 años y un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por le mismo tiempo y multa de cinco millones de pesetas. Les imponemos el pago de las costas procesales por mitad.

Procede decretar el comiso y destrucción de la cocaína intervenida, el comiso y adjudicación al Estado del dinero ocupado, procediendo la destrucción de los demás objetos intervenidos en el domicilio de Ricardo , a excepción de aquellos que se ha acreditado que pertenecen a tercera persona ajena al proceso. Firme esta resolución devuélvase al furgoneta YE-....-IY a la comunidad de herederos o en su caso a los heredero de Daniel , en la persona de su viuda." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por ambos recurrentes conjuntamente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula al amparo del artículo 851, párrafo tercero, por quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de defensa. Segundo.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del artículo 24, párrafo 1º de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El recurso interpuesto por Juan Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución. Segundo.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Tercero.- Se formula por la vía del art. 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el se considera como infringido el art. 22 nº 8º del Código Penal vigente. Cuarto.- se articula igualmente por la vía del art. 849 nº1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, considerándose infringido el art. 22 nº 8º del Código Penal vigente que regula la agravante de reincidencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la impugnación del mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 20 de junio de 2002.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, fundamentan su Recurso de Casación en seis diferentes motivos. Los dos primeros, comunes a ambos, relativos a la ausencia de tratamiento, en la Sentencia recurrida, de la pretensión de aplicación del artículo 376 del Código Penal, deducida en su momento por la Defensa, y los otros cuatro motivos, sólo relativos a la condena sufrida por Juan Alberto , alegando exclusivamente la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, de una parte, y la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, de otra.

La inicial denuncia, formulada en dos motivos, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "incongruencia omisiva" de la Sentencia, y del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, por ausencia de tutela judicial efectiva, parte de una base cierta innegable, cual es la de la ausencia de toda respuesta, por parte del Tribunal "a quo", a la pretensión de la Defensa de aplicación a los recurrentes de la atenuación específica contemplada, para delitos como el aquí enjuiciado, en el artículo 376 del Código Penal.

La consecuencia de ello inicialmente no debería ser otra, por tanto, que la de la Casación, anulación y devolución de la Sentencia recurrida al Juzgador de instancia para que proceda a colmar esa laguna en su pronunciamiento.

No obstante, razones de mera economía procesal y, más sustancialmente, de evitación de mayores dilaciones, de todo punto innecesarias, en el procedimiento, aconsejan que, siendo como lo es en este caso, perfectamente posible subsanar semejante defecto en la presente Resolución, procedamos a ello, toda vez que se revela evidente la ausencia total de los requisitos necesarios para la aplicación del precepto aludido.

Así, del examen de la literalidad del artículo 376 del Código Penal se desprende que, para la atenuación de la pena que en él se contempla, es preciso que: a) se haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva; b) se presente el sujeto ante la Autoridad para confesar la participación en delitos cometidos; c) se preste una colaboración activa con dichas Autoridades para los fines de prevención persecución y castigo de tales delitos.

Por lo que, en el supuesto que nos ocupa, en el que los recurrentes tan sólo se ofrecen a facilitar datos de su proveedor y de la operación en que participan, una vez que han sido ya detenidos y ocupada la substancia objeto de tráfico, es inevitablemente obvia la conclusión de improcedencia del artículo 376 del Código Penal, careciendo de sentido, por ello, una devolución al Tribunal de procedencia de su Sentencia para que complete, en este sentido, los pronunciamientos ya efectuados.

Por lo que, en definitiva, estos dos primeros motivos, únicos relativos a las condenas sufridas por ambos recurrentes, han de rechazarse.

El tercer motivo de Casación, primero de los que afectan exclusivamente a Juan Alberto , se articula con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que amparaba al mencionado recurrente.

Como ya se ha dicho por esta Sala en numerosísimas ocasiones precedentes, el derecho a la presunción de inocencia es derecho fundamental, constitucionalmente consagrado, que ampara a cualquier persona, frente a una acusación, en tanto no resulte ésta adecuadamente apoyada en pruebas válidas de cargo y desemboque en una Resolución fundada con racionalidad.

De otra parte, es también de sobra conocido lo restringido del ámbito de la presente vía casacional, que impide de todo punto que este Tribunal elabore una nueva valoración del material probatorio disponible, por ser ésta una función reservada en exclusiva a quien, desde la inmediación, juzgó los hechos.

Por lo que nuestra obligación no es otra que la de constatar, de un lado, la existencia misma de pruebas y la validez de éstas, que las haga susceptibles de ser sometidas a valoración, y, de otra parte, constatar la razonabilidad de los argumentos en los que, sobre esa valoración, el Juzgador "a quo" sostiene su conclusión condenatoria.

Y con tales premisas, en el presente caso, ha de concluirse en la absoluta inexistencia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, habida cuenta de que la Audiencia basa su pronunciamiento en un discurrir lógico de todo punto razonable, acerca de la convicción proveniente del examen de elementos probatorios tan válidos como: a) las declaraciones testificales de los propios policías intervinientes que observaron los movimientos de ambos acusados y, en particular, de Juan Alberto cuando acompañó a Ricardo , antes de que éste regresara a su vehículo portando la substancia que posteriormente se halló en su interior; b) la ocupación misma de esa substancia, posteriormente analizada; y c) las propias declaraciones del recurrente que, en un primer momento, admite su participación en los hechos, corroborándola con la aportación de datos objetivos entre los que, si alguno se reveló posteriormente erróneo, de otros no se puede decir lo mismo. Versión que posteriormente rectifica, pero para sustituirla por un relato que en modo alguno puede resultar de recibo, al referirse, como motivo para acompañar a Ricardo , a una supuesta operación de adquisición de un vehículo de la que no sólo no se ofrecen datos concretos que la avalen sino que, incluso, se enfrenta a la duda acerca de qué razones podrían haber motivado ese engaño por parte de su compañero. Lo que afianza aún más la incriminación de Juan Alberto en los hechos enjuiciados.

Procediendo, en consecuencia, también la desestimación de este motivo.

en el Segundo motivo referente a Juan Alberto , de nuevo se alude en el Recurso a los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, ahora por una pretendida vulneración de las garantías del procedimiento, al haberse valorado por el Tribunal testimonios de Sentencias que se aportaron ya concluido el Sumario y sin que el propio Tribunal hiciera uso posteriormente de las facultades excepcionales que la norma procesal le otorga para su correcta incorporación conforme a Derecho.

Motivo que, a su vez, se relaciona con los siguientes, Tercero y Cuarto de los relativos a este mismo recurrente, que, con cita ambos del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en referencia al 22.8ª del Código Penal, denuncian la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, toda vez que la misma se apoya sobre los testimonios de Sentencias a que se hace referencia con anterioridad y sin recoger, en la narración de Hechos Probados de la Resolución recurrida, los extremos necesarios para sustentar una tal aplicación, en concreto, la especificación de que la anterior condena, que genera el antecedente, lo fue por un delito de idéntica naturaleza al ahora enjuiciado.

Pasando a dar respuesta a todos los anteriores argumentos que, como vemos, responden al designio único de excluir la posibilidad de aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, hemos de comenzar admitiendo que, en efecto, en la Sentencia de esta misma Sala de 9 de Junio de 1999, a que se refiere expresamente el Recurso, las exigencias relativas a propósito de la constatación fáctica de los requisitos para la aplicación de esa agravante, llegan hasta el punto de rechazar la misma cuando se consigna, tan sólo, que el antecedente penal se refiere a un delito "contra la salud pública", siendo que bajo ese común "nomen iuris" se acogen ilícitos de naturaleza varia que, por tanto, pueden o no conducir a la aplicación de la agravación, que normativamente precisa la identidad de carácter de las infracciones vinculadas por semejante circunstancia agravante.

Pero, en el presente caso, acontece que tal criterio, se comparta o no, no resulta de aplicación, toda vez que la propia Resolución impugnada se apoya, para justificar su decisión en este punto y según se recoge, expresamente y como complemento de la narración de hechos, en su Fundamento Jurídico Cuarto, no sólo en la Hoja histórico penal, obrante al folio 51 de las actuaciones, sino también en el contenido de la anterior Sentencia, unida en testimonio a los autos, en la que, obviamente, consta la específica naturaleza de aquel precedente delito contra la Salud pública, como actividad relacionada con el tráfico de substancias psicoactivas y, por consiguiente, generadora de antecedente con potencialidad para motivar la concurrencia posterior de la reincidencia.

De donde procede ahora, en orden inverso al de las alegaciones del recurrente, decidir acerca de si efectivamente resulta aceptable la alusión al referido documento, testimonio de la Sentencia anterior, o si, por el contrario, como sostiene el Recurso, con ello se está infringiendo el derecho del acusado a ser juzgado en procedimiento con las debidas garantías.

Hay que recordar, a tales efectos, que: 1) los testimonios de Sentencias anteriores fueron solicitados por el Fiscal en el mismo trámite de darse por notificado del Auto de Conclusión del Sumario; 2) que el Instructor accedió a esa petición y acudió al auxilio judicial para que le fueran remitidos los documentos; 3) que, una vez recibidos los testimonios, los mismos se unieron a las actuaciones y en ellas figuran desde aquel momento; 4) que es cierto que no existe pronunciamiento expreso alguno, de parte del Tribunal enjuiciador, admitiendo esas pruebas.

Pero, frente a todo ello, no cabe hablar de verdadera infracción con entidad suficiente para causar indefensión a la parte y, por ende, que constituya impedimento para la utilización de la prueba por el Tribunal de instancia, toda vez que: 1) la existencia de los testimonios y su contenido era conocida en todo momento por la defensa; 2) la misma no fue expresamente impugnada por la Defensa, a pesar de alguna anterior manifestación que así parecía anunciarlo; 3) con los documentos unidos a las actuaciones, el Tribunal dictó el Auto de admisión de prueba sin excluir a éstos; 4) se trató de pruebas que resultaron, por tanto, susceptibles de ser sometidas a una efectiva contradicción; y 5) en definitiva, a la conclusión del acto del Juicio Oral, se tuvo por reproducida en su integridad por las partes, sin consignación de reserva alguna al respecto, la prueba documental obrante en las actuaciones, entre la que se encontraban los testimonios de referencia.

Por consiguiente, no puede afirmarse, en modo alguno, infracción de derecho fundamental ni de garantía verdaderamente esencial del procedimiento, por el hecho de que los Jueces "a quibus" acudieran a esos testimonios para fundamentar correctamente, sobre ellos, la aplicación de la agravante de reincidencia a la conducta del recurrente, por ellos juzgada.

Los motivos precedentes, en consecuencia, deben ser así mismo desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

No obstante, a la vista de la cantidad de droga objeto del delito contra la salud pública enjuiciado, 247 grs. aproximadamente de cocaína pura, que mereció una calificación por la Audiencia conforme al subtipo agravado previsto en el art. 369.3º del Código Penal, aplicando el criterio aprobado por el Acuerdo del Pleno de esta Sala, de fecha 19 de Octubre de 2001 y seguido ya en diversas resoluciones posteriores al mismo, según el cual la agravación por la "notoria importancia" de la droga objeto de la infracción, en el caso de la cocaína, tras la oportuna actualización ha de elevarse a los 750 grs. puros, procede la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo exclusivamente, mediante la Sentencia que seguidamente se dictará.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el último Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación, en el presente supuesto, el Acuerdo adoptado, el día 19 de Octubre de 2001, por el Pleno de esta Sala, acerca de los límites a partir de los cuales ha de tenerse por concurrente la agravación específica del delito contra la salud pública, prevista en el apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, que, para el concreto caso de la cocaína, actualiza y fija dicha cuantía en los 750 grs. de substancia pura.

De modo que, como quiera que la cocaína poseída por los acusados, con destino a la distribución a terceras personas, una vez tenida en cuenta su riqueza, alcanzaba los 247 grs. aproximadamente de droga pura, debe calificarse y sancionarse su ilícita conducta de acuerdo con las previsiones que, para el tipo básico de ese delito, en relación con las substancias que causan grave daño a la salud cual es el caso de la cocaína, se contienen en el artículo 368 del Código Penal, tan sólo, y que abarcan una pena de prisión entre tres y nueve años, además de la multa del tanto al triple del valor atribuido a la substancia.

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de las penas aplicables a la referida cantidad de droga tanto como a la ausencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, en Ricardo , y la concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª CP), para Juan Alberto , las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cuatro millones de pesetas, para el primero, y seis años de prisión y multa de cuatro millones de pesetas, al segundo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Ricardo y Juan Alberto , como autores ambos de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el caso de Ricardo , y la concurrencia de agravante de reincidencia, en el de Juan Alberto , a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro millones de pesetas, para Ricardo , y de seis años de prisión, con igual inhabilitación y multa, para Juan Alberto , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a las costas, comisos y otros extremos acordados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.