STS 301/2012, 23 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado 381/2008 contra Patricio , Carlos María , Antonio , Enrique , Rosendo , Juan Carlos , Borja , Secundino , Pedro Jesús , Cipriano , Isidoro ), Juan Manuel , Casimiro , Germán , Nicanor , Jose Enrique , Aurelio ( Feliciano ) y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 6 de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que los acusados Torcuato y Carlos María , puestos de común acuerdo entre sí, y con otros cuya identidad se ignora, cuando menos desde comienzos del año 2008, venían dedicándose a importar, desde Marruecos a Mallorca, importantes cantidades de Hachís, que eran trasladadas a bordo de embarcaciones que se descargaban en un punto del litoral para proceder después a su traslado hasta el lugar de almacenaje y posterior distribución y venta.

Al efecto, conjunta o individualmente, periódicamente se trasladaban a Marruecos para contactar con los proveedores y organizar el traslado marítimo, cursando las pertinentes órdenes o indicaciones al acusado Rosendo (hermano de Carlos María ) para que gestionara la disponibilidad en Mallorca sea de individuos que alijaran la embarcación, sea de combustible para el regreso de la embarcación a Marruecos, sea de vehículos para trasladar el Hachís, y tareas en las que intervenían, conocidamente, Nicanor (hermano de los citados) y Luis Andrés , amén de otros no identificados e incluso ocasional y personalmente los precedentemente citados; tareas a veces de resultado infructuoso, sea porque el estado de la mar desaconsejara el viaje marítimo o porque la presencia de servicios policiales marítimos hubiera hecho desistir de la arribada.

Segundo.- Cuando menos, en horas comprendidas entre el 26 y 27 de febrero de 2008 tuvo lugar el desembarco de una cantidad indeterminada de fardos de hachís en la FINCA000 , sita en el polígono NUM000 de Valldemosa, a la que se accede por el denominado camino de SŽEstaca tras enlazar con la carretera Valldemossa-Puerto de Valldemosa, extensa finca rural y boscosa de unas 70 cuarteradas (49.721 metros cuadrados) que directamente colinda con el mar y posee embarcadero propio.

Conocidos por el GRECO los preparativos de un nuevo desembarco e identificada definitivamente la finca donde iba a producirse, en conjunción con la Guardia Civil se organizó un amplio despliegue policial desde horas de la tarde del día 24 hasta mediodía del día 25 de abril de 2008.

Así, al atardecer, fueron llegando paulatinamente a la entrada de la finca las personas que se dirán, así como un camión con bidones de gasolina.

Franqueó la puerta de acceso a todos ellos el acusado Geronimo (amigo del propietario o, al menos, nudo propietario de la finca y también acusado Roque ) no quedando acreditada la identidad del otro español que le acompañaba.

Seguidamente, se procedió a la descarga de los bidones de combustible y su traslado a pié hasta la orilla del mar.

Alrededor de las 00,30 horas del día 25, arribó a las inmediaciones del embarcadero una lancha semirrígida, con 3 ó 4 personas a bordo; se procedió a la descarga de los fardos transportados y a la carga del combustible preciso para el viaje de regreso; los fardos, eran cargados en el vehículo que después los transportaba a la parte alta de la finca, y en las inmediaciones de la casa allí existente, efectuando así plurales viajes de ida y vuelta hasta que todos los fardos quedaron colocados y depositados bajo olivos, y, una vez concluida la operación dicha, los intervinientes en la misma, fueron paulatinamente abandonando la finca, unos a bordo de vehículo, otros a pié, sea en dirección a Valldemossa o siguiendo otras direcciones, siendo algunos detenidos en horas sucesivamente posteriores, sea en el puesto de control establecido en SŽEsgreita, sea en Valldemossa ciudad, sea en Deyá; otros lograron eludir la acción policial.

En la actuación precedentemente descrita, y al margen de los ya precitados, intervinieron, mediante precio, los siguientes acusados, unos residentes en Mallorca, otros desplazados ex profeso desde diferentes puntos de la península; Patricio ; Antonio ; Jose Enrique ; Isidoro ; Juan Carlos ; Aurelio ( Feliciano ); Secundino ; Borja ; Germán ; Julián ; Enrique ; Cipriano ; Casimiro ; Juan Manuel ; y Pedro Jesús .

Tercero.- No consta cumplidamente acreditado que el acusado Franco participara en los hechos precedentemente descritos.

Tampoco consta cumplidamente acreditado que los hechos relatados se llevaran a cabo con la aquiescencia del propietario de la finca, el aquí acusado Roque , ni que el amigo de éste y de Geronimo , el acusado Romulo , llevara a cabo negociaciones con los cabecillas del grupo marroquí para el uso ilícito de la FINCA000 , todo ello a cambio de participación económica.

Cuarto.- Practicado registro judicialmente ordenado, en horas del mediodía del día 25 de abril, fueron intervenidos un total de 102 fardos de sustancia que, tras las pericias oportunas, resultaron contener 3.068,99 kgr. de resina de cannabis; su valor de venta al por mayor, es de 4.400.931,66 E, y de la venta al por menor, resultarían unos beneficios de 13.687.695,40 E.

Quinto.- Paralelamente a cuanto se ha expuesto, el acusado Luis Andrés , por vías no suficientemente esclarecidas, entró en contacto con un individuo llamado Franco que, en unión de otro grupo de individuos, poryectaba apoderarse (por los medios que fueren, incluidos actos violentos y/o intimidatorios) de los fardos de hachís que el grupo de Torcuato y Carlos María desembarcaran. De tales proyectos, informó en un principio Luis Andrés a aquellos, pese a que finalmente, reveló al acusado Calixto el día y lugar del desembarco, y quien se trasladó a las inmediaciones de la finca en unión de los también acusados Horacio , Sergio , Roman y Casiano -todos ellos ex profeso desplazados a Mallorca para tal fin- en orden a vigilar la operación para actuar ulteriormente, siendo todos ellos detenidos por la fuerza actuante, frustrando con ello su proyecto criminal.

Sexto.- Luis Andrés e Jose Enrique son consumidores de cocaína.

Nicanor , en fecha 26 de febrero de 2009, prestó nueva declaración ante el Instructor. En ella, alumbró datos, hasta entonces no suficientemente esclarecidos, de la mecánica y pesonas que intervinieron en la operación del día 24 de abril".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Franco , Roque y Romulo , del delito contra la salud pública de que venían acusados; y a Samuel , Felicisimo , e Ricardo al haberse retirado la acusación provisionalmente formulada por delito contra la salud pública, con declaración de oficio de 6/27 de 1/3 parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Torcuato y Carlos María en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en cantidad de extrema grevedad y jefatura de organización, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, cada uno de ellos, de 5 años, 9 meses y 15 días de prisión y multa de 13.200.793 E, así como también al pago, cada uno de ellos, de 1/27 de 1/3 parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Rosendo en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con pertenencia a organización, y en cantidad de extrema gravedad, sin circunstancias modificativas, a la pena de 5 años de prisión y multa de 8.801.862 E, así como también al pago de 1/27 de 1/3 parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Luis Andrés en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con pertenencia a organización, y en cantidad de extrema gravedad, sin circunstancias modificativas, a la pena de 5 años de prisión y multa de 8.801.862 E, así como también al pago de 1/27 de 1/3 parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Nicanor en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con pertenencia a organización, y en cantidad de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica a la de confesión, a la pena de 4 años y 7 meses de prisión y multa de 4.400.931,66 E, que llevará aparejada, en caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes, así como al pago de 1/27 de 1/3 parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Geronimo en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en cantidad de extrema gravedad, sin circunstancias modificativas, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 4.400.931,66 E, que llevará aparejada, en caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes, así como también al pago de 1/27 de 1/3 parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Patricio ; Antonio ; Jose Enrique ; Isidoro ; Juan Carlos ; Aurelio ( Feliciano ); Secundino ; Borja ; Germán ; Julián ; Enrique ; Cipriano ; Casimiro ; Juan Manuel ; y Pedro Jesús , en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, cada uno de ellos, de 3 años y 9 meses y multa de 4.400.931,66 E, que llevará aparejada, en caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes, así como al pago, cada uno de ellos, de 1/27 de 1/3 parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Luis Andrés , Calixto , Horacio , Sergio , Roman y Casiano , en concepto de coautores de un delito de conspiración para cometer un delito de robo con violencia o intimidación, sin circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de prisión, así como al pago, cada uno de ellos, de 1/5 parte de 1/3 parte de las costas procesales.

Las penas de prisión impuestas, llevarán aparejadas, como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Procédase al levantamiento de las medidas cautelares que se hubiesen adoptado, respecto de los declarados absueltos.

Quede afecto el metálico intervenido a los condenados, al pago de la multa impuesta.

Dése a la sustancia intervenida el destino legal."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Patricio , Carlos María , Antonio , Enrique , Rosendo , Juan Carlos , Borja , Secundino , Pedro Jesús , Cipriano , Isidoro ), Juan Manuel , Casimiro , Germán , Nicanor , Jose Enrique , Aurelio ( Feliciano ), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Rosendo :

PRIMERO.- A tenor de lo dispuesto en ela rt. 5.4 LOPJ por vulneaciópn del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , así como el derecho a un proceso con las debidas garantías reconocido en el art. 24 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por incorrecta aplicación del art. 369.1.2º (organización) CP .

La representación de Carlos María :

SEGUNDO, CUARTO, QUINTO, OCTAVO, NOVENO, DÉCIMO Y UNDÉCIMO.- Han sido renunciados por el recurrente.

PRIMERO Y SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por incorrecta aplicación del art. 369.1.2º (organización) CP

SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación del art. 63 CP .

La representación de Nicanor :

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 CP .

La representación de Luis Andrés :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24 en relación con el art. 120 CE .

La representación de Aurelio :

ÚNICO.- al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del dercho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

La representación de Antonio :

PRIMERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , así como el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida inaplicación del art. 29 del Código penal .

La representación de Juan Manuel :

PRIMERO.- Al amparo del art. 851.1 por entender que en el apartado de hechos probados no se describe cuál es la conducta del acusado.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim ., por existir error en la apreciación de la prueba.

La representación de Casimiro , Cipriano , Isidoro :

PRIMERO.- El escrito de formalización se limita a citar el art. 851.1 º y 2º LECrim .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim .

La representación de Jose Enrique :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º LECRim ., por indebida inaplicación del art. 29 del Código Penal .

La representación de Germán :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de los arts. 27 y 28 del Código Penal .

La representación de Borja :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

La representación de Secundino :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de abril de 2012.

Este recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, con pertenencia a organización y sobre una cantidad de extrema gravedad, a la pena de 5 años de prisión y la pena de multa fijada.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derechos al secreto de las comunicaciones, con un planteamiento genérico del derecho fundamental en el que basa la impugnación cuestionada. Afirma que sólo se aduce como fundamento de la injerencia la existencia de antecedentes policiales de las personas objeto de la pesquisa y ninguno de los indagados ha sido acusado en el presente proceso por lo que, concluye, las intervenciones son prospectivas.

El motivo se desestima y para ello basta con remitirnos a la cuidada motivación contenida en la sentencia de instancia. El tribunal destaca el contenido esencial del derecho objeto de la impugnación y para ello reproduce nuestra jurisprudencia sobre los requisitos que la resolución judicial debe contener para considerar correctamente acordada la injerencia. El recurrente no realiza una contraargumentación a la sentencia, sino que la ignora para insistir en la ausencia de indicios que justifiquen la medida y en la ausencia de una debida motivación para la injerencia en las conversaciones telefónicas.

Como acabamos de decir basta una remisión en la sentencia de instancia para desestimar el motivo y considerar lícita y regular la intervención telefónica.

El auto de 7 de febrero de 2008 justifica la injerencia sobre la base del oficio policial, de la misma fecha, sobre la investigación que se venía realizado a la persona de Jesús María y en el oficio se detallan la investigación y seguimiento de su persona como sospechoso de realización de actos de tráfico. Se identifica el lugar en el que queda con terceras personas; la identificación de estas personas, la mayoría con antecedentes por su dedicación al tráfico; se detallan los desplazamientos que realizan, en la misma isla y a las adyacentes, siendo seguido y vigilado constantando las medidas de seguridad que adopta, circulando a gran velocidad y saltándose los desvios de circulación, lo que refuerza las sospechas y dificulta los seguimientos. La relación de las personas con los que se entrevista y la relación de éstos con actividades de tráfico que son relacionados en el oficio policial en el que pone de manifiesto las sospechas sobre la actividad ilícita y la necesidad de la injerencia dadas las medidas de seguridad adoptadas.

El Auto judicial expresa los indicios y la necesidad de la injerencia telefónica, por lo que su adopción es correcta y con ratificación de la argumentación contenida en la sentencia impugnada, el motivo se desestima.

En todo caso, la injerencia no es prospectiva para averiguar una posible actividad ilícita, sino que se parte de una sospecha de ilicitud que aparece corroborada en los contactos y en las medidas que adopta para evitar sus seguimientos y vigilancias.

Esos indicios son sugerentes de la actividad ilícita, bien entendido que su existencia no es asimilable a prueba del hecho, pues no es el juicio sobre el hecho, ni tan siquiera un indicio racional de criminalidad que sí se exige para la adopción de medidas cautelares, sino indicios que fundamentan el empleo de un medio extraordinario para proseguir una investigación que se realiza y que deviene necesaria ante las cautelas adoptadas por los investigados. El que no fueran acusados en el juicio oral no significa otra cosa que la acusación no ejerció la acción penal al no resultar una intervención en el hecho que se investiga y que sí determinó la existencia de elementos sobre los que fundamentar una acción penal.

La corrección de la intervención telefónica hace que la impugnación sea desestimada.

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , lo que fundamenta en la inhabilidad de la injerencia telefónica conforme al anterior motivo.

La desestimación es procedente. En el anterior fundamento hemos abordado la regularidad de la intervención telefónica. Ahora constatamos que de la misma resulta la precisa actividad probatoria sobre el hecho y la participación del recurrente en el mismo. Las páginas 53 y siguientes de la sentencia transcriben conversaciones en las que uno de los interlocutores es el recurrente y cuyo contenido es inequívoco respecto al tráfico de drogas al hablar de dinero y cantidades de droga, así como transportes. Además el tribunal ha tenido en cuenta las testificales de los funcionarios policiales que narraron las vigilancias realizadas sobre este recurrente. También aparece destacada la declaración del coimputado Nicanor y las conversaciones en las que el recurrente recluta a gente para el transporte de sustancias tóxica intervenida (3.068 kgs. de hachís).

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

El tercer motivo es planteado por error de derecho denunciando la indebida aplicación del art. 369.2 del Código penal la organización.

El motivo es planteado por error de derecho que exige el respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respecto a su literalidad, la errónea aplicación o inaplicación el hecho del precepto penal sustantivo que invoca.

Sostiene el recurrente que del hecho no resulta la existencia de una organización.

El hecho probado refiere que respecto de cinco de los condenados concurren las notas que caracteriza la existencia de la organización en los términos del art. 369.2 del Código penal al concurrir concurre las notas de estabilidad y jerarquía típica de la organización. Así dos de ellos, Torcuato y Carlos María , son quienes se encargan de la importación del hachís desde Marruecos a la isla de Mallorca para lo que delegan en el recurrente quien gestiona la contratación de personas y también de material para el transporte desde la playa a la finca y en esa función se coordina con Nicanor y Luis Andrés . El hecho probado refiere la realización de dos operaciones de traida del hachís de cantidades importantes. En esta operación ha sido preciso la contratación de personas pra el transporte de la droga desde la playa a Mallorca, la compra de gasolina para el viaje de vuelta de la organización que trajo, en la operación interviniéndose más de 3 mil kilogramos de hachís para lo que es preciso una organización dotada de cierta estabilidad y jerarquía que se concreta en las operaciones que relata y de las que los cinco condenados por esta agravación específica son miembros activos con la distinta intervención que se relata.

El Código penal aplicable es el anterior a la reforma operada por la LO 5/2010. La agravación de organización ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de incluir en la misma a "cualquier red estructurada, sea cualquiera la forma de estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas y funciones entre ellos y que poseía una cierta vocación de permanencia" (por todas STS 763/2007 ).

El hecho probado se acomoda a esta definición. Concurre la nota de permanencia, pues de dictan que se realizaron, al menos, dos operaciones de tráfico en los meses de febrero y de abril; se declara que existe una cierta jerarquización y reparto de funciones, destacando quien se dedica a la importación de la sustancia y quienes actúan como delegados y con función de reclutar a personas para la realización del alijo y de alquiler de materiales para su realización.

Como en otros apartados de la impugnación el recurrente se limita a cuestionar de forma genérica la agravación, sin argumentar nada contra la motivación que el tribunal de instancia en el fundamento jurídico décimo segundo de la sentencia, apartado segundo, al que nos remitimos para la desestimación de la impugnación.

RECURSO DE Carlos María

El recurrente ha renunciado a varios de los motivos de la oposición denunciada. Subsiste el formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto al que argumenta la inexistencia de prueba pues, de una parte, la declaración del coimputado Nicanor , no debe ser valorada dada la enemistad existente, y respecto a las intervenciones telefónicas no hay constancia -afirma- de que la voz que se ha escuchado en el juicio oral corresponda al recurrente al no haberse practicado prueba de reconocimiento de voces.

El motivo se desestima. La valoración de las pruebas personales, como la declaración de un coimputado, es competencia y función del tribunal que de forma inmediata la percibe y sujeta a la disciplina de garante de la prueba que se valora. Tratándose de declaraciones de coimputados, además de la regularidad y licitud de su practica conforme a las exigencias de la Ley procesal, la jurisprudencia ha exigido corroboraciones a esa declaración que el tribunal debe tener en cuenta para valorar la credibilidad de la misma, entre ellos, la existencia de amistad, enemistad o de cualquier finalidad espúria que se presenta y que el tribunal deberá tener en cuenta para formar su convicción. En autos consta, a través de los testimonios policiales, la correspondencia de las imputaciones del coimputado con actuaciones concretas de éstos y con la misma incautación de la sustancia tóxica.

Con relación a la resultancia de la intervención telefónica, el tribunal de instancia ha transcrito tres conversaciones en los que participa el acusado que hoy recurre y del que resultan inequívocos datos con un sentido de cargo preciso. El recurrente no los discute sino que niega la correspondencia de la voz del recurrente con la oída en el juicio oral y afirma que no se peritó esa correspondencia. Sin embargo, esa correspondencia no sólo puede ser acreditada con la pericial que así lo establezca, pues a través de la testifical de los funcionarios de policía, al narrar esa correspondencia con el acusado, tanto por el conocimiento como por la correspondencia de las conversaciones con los hechos acaecidos, permiten esa declaración. Además el tribunal, que ha oído las conversaciones y la voz del acusado puede establecer esa correspondencia.

El recurrente no planteó ni propuso prueba alguna sobre ese hecho que ahora pretende discutir y en el juicio oral los funcionarios de policía que investigaban señalaron la correspondencia.

Consecuentemente el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo de su oposición el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.2 del Código penal .

En gran medida el motivo es coincidente con el opuesto por el anterior recurrente y que acabamos de resolver. Tan solo argumenta sobre la no concurrencencia del requisito jurisprudencial sobre la vocación de permanencia, extremo que se desestima pues desde el hecho probado se refiere la realización de, al menos, dos transportes a la playa cercana, uno en el mes de febrero y otra en abril, que refiere la vocación de permanencia que hemos exigido en la organización.

En el tercer motivo de su impugnación denuncia la inaplicación al hecho del art. 63 del Código penal y consideramos que el recurrente debe intervenir en los hechos en los momentos anteriores al desembarco de la droga por lo que su aportación no es esencial y su responsabilidad es de cómplice.

Desde el hecho probado la desestimación es procedente. En el relato fáctico se declara, desde su inicio, que este recurrente, junto a otro, "desde comienzos de 2008 venían dedicándose a importar, desde Marruecos a Mallorca, importantes cantidades de hachís" que seguidamente resalta su realización y avatares acaecidos. Tal expresión fáctica, ya indica la actuación realizada y la subsunción en el delito contra la salud pública, como acción de favorecer, promover y facilitar el consumo ilegal de la sustancia.

Ese relato fáctico refiere una conducta subsumible en la autoría y no en la complicidad por lo que ningún error procede declarar.

RECURSO DE Nicanor

Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error de derecho parte de los arts. 27 y 28 del Código penal .

El motivo es de dificil inteligencia toda vez que su declaración sumarial, folios 2153 y siguiente, es harto elocuente sobre la autoincriminación de los hechos y también a otros coimputados. Además, el tribunal ha valorado las intervenciones telefónicas que el tribunal de instancia relaciona en la que se recogen conversaciones en las que se refiere aspectos del tráfico que aunque emplean un lenguaje críptico -"no se puede comprar pescado en el mar", algún contenido de las conversaciones es inequívocamente referido al tráfico de drogas. El recurrente fue detenido el día de la intervención de la sustancia tóxica en las inmediaciones del lugar del desembarco.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria. El motivo se desestima.

RECURSO DE Luis Andrés

Este recurrente formaliza una oposición, en cierta manera, original pues no desarrolla su impugnación a través de apartados numerados con expresión de la vía impugnatoria elegida, sino que refiere, de forma genérica, una oposición por infracción de Ley, por vulneración de derechos fundamentales que desarrolla, respectivamente, a través de puntos que identifica con letras, lo que dificulta su inteligencia, toda vez que el contenido de su impugnación es reproducido bajo ambos epígrafes generales. Esa forma de la redacción de la oposición casacional no solo contraviene lo dispuesto en el art. 874 de la Ley procesal , sino que dificulta la inteligencia de la impugnación opuesta.

Procedemos al examen de la impugnación desde la perspectiva de la oposición por vulneración de derechos fundamentales y por infracción de Ley.

1.- Por vulneración de derechos fundamentales de una vulneración del principio acusatorio. En la argumentación que presenta desliza un error al entender que ha sido condenado como jefe de la organización, lo que no fue objeto de acusación por el Ministerio fiscal.

El error del recurrente consiste en la consideración sobre su condena. Contrariamente a lo argüido por el recurrente no ha sido condenado por ostentar la condición de jefe de la organización. En efecto, resulta de los antecedentes de la sentencia resulta que el recurrente fue acusado por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art. 368) concurriendo las agravaciones específicas de organización, notoria importancia e introducción en territorio nacional ( art. 369.2 , 6 y 10 Cp ) y la hiperagravación por la extrema gravedad del art. 370.3 Cp . La sentencia le condena de acuerdo a esa pretensión acusatoria a una pena inferior a la instada por el Ministerio fiscal, sin referencia alguna, como título de condena, a la condición de jefe de la organización.

La calificación de la acusación fue comunicada a la defensa y ésta se defendió de esa acusación, proporcionando la prueba que estimó necesaria y participó en su realización ante el tribunal de instrucción.

La sentencia guarda congruencia con la acusación formulada y de la que la defensa tuvo puntual conocimiento.

2. - La denuncia por falta de proporcionalidad en la condena impuesta se apoya en el error del recurrente sobre la condena como jefe de la organización, que hemos analizado como inexistente.

3. - Respecto a la denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la desestimación se acuerda sobre la base de la constatación que realizamos de la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación. La sentencia de la instancia dedica las páginas 72 y siguientes a motivar la convicción sobre los hechos analizando sus declaraciones en el juicio y las de la instrucción (folio 2156 y ss) introducidos en el plenario en el que admite que se comprometió a colaborar en el alijo de los barcos que pudieran llegar cuando fuera llamado. El tribunal analiza las conversaciones telefónicas de las que resulta que su intervención no es la de colaborar a desembarcar sino que asume una intervención más activa, conociendo los momentos en los que iba a llegar la embarcación con el transporte. Particular relevancia tiene en este ámbito las consideraciones del tribunal de instancia sobre la correspondencia del acusado con las conversaciones grabadas toda vez que la prueba de reconocimiento de voz no pudo realizarse por dificultades técnicas derivadas de la escasa calidad del soporte donde fueron grabadas. El tribunal declara esa correspondencia desde la inmediación a la audición de la conversación intervenida y el examen del acusado y desde el análisis de la testifical y las declaraciones de otros acusados que reconocieron determinadas conversaciones mantenidas con el recurrente.

Denuncia varias infracciones de ley por error de derecho.

En primer lugar la pretendida aplicación de una atenuación, como eximente incompleta o como de análoga significación, por una situación de miedo insuperable. La pretensión de que declaremos un error de subsanación requiere que el hecho probado permita esa declaración al expresar los presupuestos fácticos de una situación de miedo que impida al sujeto una capacidad de actuar en el sentido querido por la norma. El hecho probado carece de ese apoyo fáctico en una situación de miedo y la fundamentación de la sentencia es clara al negar la concurrencia de prueba que permite declarar ese presupuesto. En este sentido, ratificamos, por su corrección, la argumentación contenida en el fundamento XVII, apartado A). También insta la aplicación de una atenuación por la drogadicción del recurrente. El tribunal declara que el acusado es consumidor de cocaína y esa declaración es fruto de una pericial realizada al efecto que permite acreditar las condiciones de consumidor. Como recuerda la sentencia de instancia, folios 95 y siguientes, la condición de consumidor no es bastante para la aplicación de la atenuación que postula. El Código en los arts. 20 y 21 expresa las alternativas que como consecuencia de una reducción de la culpabilidad aparecen relacionadas con la drogadicción de una parte, cuando ésta supone una reducción de la imputabilidad que no es de aplicación al supuesto de este recurrente respecto al que no existe en la causa ninguna prueba que acredite una reducción de las facultades psíquicas generadas por la adicción. En segundo lugar, la atenuante del art. 21.2 Cp , la de grave adicción que requiere, como presupuesto orgánico, una adicción calificada de grave, respecto a la que no hay constancia, y un requisito de funcionalidad o de causalidad por el que la grave adicción debe ser causal al delito cometido. Se trata de un supuesto de lo que, en alguna sentencia, hemos denominado delincuencia funcional en la que el autor delinque para procurarse la sustancia a la que es adicto.

En los hechos probados no hay constancia alguna de estos requisitos pues no consta que sea adicto, ni que lo sea grave, ni que el delito cometido, un tráfico de drogas tenga por causa su drogadicción.

Igual suerte de desestimación debe correr el apartado de su impugnación por error de hecho en la valoración de la prueba, en la que designa la pericial sobre la analítica de un pelo y que evidencia el consumo de sustancias tóxicas. Ningún error cabe decarar pues el hecho probado refiere lo que resulta del documento designado, el consumo de sustancias tóxicas, pero no permite declarar pues el hecho probado refiere lo que resulta del documento designado, el consumo de sustancias tóxicas, pero no permite declarar probado ni la adicción, ni su gravedad, ni la causalidad, requisitos precisos para la atenuación que postula.

Analizamos en este fundamento tres infracciones de Ley por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación de los arts. 242, robo con fuerza en conspiración, 368, tráfico de drogas, arguyendo que desistió de colaborar, y 369 2 y 3, relativa a la organización.

Las tres impugnaciones adolecen de un defecto común: la falta de respeto al hecho probado. Articulada la impugnación por error de derecho el control casacional que nos corresponde, el que el recurrente solicita, se refiere a la comprobación de la correcta subsunción del hecho en la norma y, por ello, ha de partirse del hecho probado para comprobar si la aplicación de la norma penal sustantiva es correcta o, por el contrario, errónea.

El relato fáctico describe el presupuesto fáctico del tráfico de drogas, y de la organización, al declarar que el recurrente está integrado en la organización dedicada a traer grandes cantidades de hachís desde Marruecos a Mallorca consistiendo su función en proporcionar a la organización personas y material para la realización del transporte. El recurrente es de los pocos de los imputados que conoce el lugar y fecha del desembarco, lo que será determinante en el delito de conspiración para delinquir, y su función no es la de mero transportista sino la de contratar medios materiales y personales para el desmbarco del hachís. La subsunción en el delito de rbo aparece en el hecho probado quinto al referir la conspiración para hacerse con los fardos que un grupo había desembarcado para lo que este recurrente había convenido el lugar y hora del desembarco. Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Aurelio

Este recurrente plantea un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su argumentación destaca que su única relación con el hecho es la de encontrarse en la zona de Valldemosa y que no tenía relación con los hechos.

El motivo se desestima y para ello basta con acoger el contenido motivador de la sentencia impugnada (folios 62 y siguiente) en la que se expresa la fundamentación de la convicción sobre los hechos. El recurrente no es que estuviera en la zona del desembarco, sino que, desde un lugar que permite ver con visores nocturnos, se le ve que sale en un coche con quien era uno de los miembros relevantes de la organización, en un coche que es identificado que sale del camino donde se producía el transporte. Otros coimputados le designan como una de las personas reclutadas para el transporte con los que pasó la noche en que se interceptó la sustancias tóxica.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Antonio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, con un contenido similar al que hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia.

En un segundo apartado denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Nos corresponde abordar este apartado comprobando si el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre el hecho y la participación en el mismo de este recurrente. Al respecto constatamos que la realidad de la intervención de la droga es un hecho acreditado por la testifical de los funcionarios policiales. La pericial y las declaraciones de los acusados que así lo manifestaron. La participación del acusado resulta de su detención, junto a otros dos coimputados, entre ellos Nicanor , uno de los miembros de la organización, en un coche que salía del punto de Vallademosa donde tuvo lugar el desembarco. Su presencia e intervención en los hechos resulta de la declaración de los coimputados Nicanor y Jose Enrique . Las intervenciones telefónicas son relevantes en orden a la intervención en los hechos de este recurrente.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho, art. 849.1 LECrim ., por la inaplicación al hecho probado del art. 29 Cp , reputando de complicidad la participación en el hecho del recurrente.

El motivo se desestima. La tipicidad del delito del art. 368 Cp aparece redactada en tales términos que es dificil que pueda cambiar formas de participación no equiparadas a la autoría, pues cualquier acto de favorecimiento, de facilitación o de proporcionar la realización del tipo penal y solo cabría plantearle la complicidad en los supuestos de favorecimiento al favorecimiento, lo que solo podía ser de aplicación a supuestos de aportación mínima y alejada del hecho del tráfico. El relato fáctico refiere que este acusado interviniente en varios hechos, todos de transporte, la llevanza del hachís desde la playa a un olivar de la finca, la de llevar gasolina hasta la embarcación para su regreso a Marruecos y la de descargar los fardos desde la embarcación a la playa. Esta intervención no es ocasional y puntual, sino que resulta de una predisposición anterior para ser llamado y colaborar en este tipo de actuaciones de lo que resulta que se trata de personas que son conocidas y que han expresado su conformidad a ser llamadas para la realización del desembarco y transporte.

El recurrente citó en apoyo de su tesis una Sentencia de esta Sala en la que se refiere un supuesto de hecho distinto del que es objeto de esta casación. En aquel supuesto se trata de una aportación causal al hecho que el allí recurrente realizó de manera puntual y limitada en la ayuda. En el supuesto de esta casación. En aquel supuesto se trata de una aportación causal al hecho que el allí recurrente realizó de manera puntual y limitada a la ayuda. En el supuesto de esta casación, tanto del hecho en el que se relata una conducta de promoción del tráfico mediante la realización de actos de desembarco de la sustancia, como en la fundamentación, en la que se se refiere el papel activo en la recluta de gente para la realización del desembarco, resulta correctamente aplicada la autoría en el tráfico de drogas.

En este sentido son varias las SSTS de esta Sala que considera autoría, como coautor, a quien aporta el hecho una acción necesaria para la realización del transporte, máxime en el supuesto del hecho probado que refiere, además del transporte de la embarcación a una firma, su custodia, en definitiva. La realización de actos de promoción tipificados en el delito contra la salud pública (por todas STS 419/2011 de 10 de mayo ).

RECURSO DE Juan Manuel

Formalizan un primer motivo por quebrantamiento de forma al denunciar la falta de claridad del hecho probado ( art. 851.1 LECRim .). Afirma el recurrente que él describió en el hecho que el acusado, hoy recurrente, intervino en la "actuación anteriormente descrita" no se comenta cuál fue su actuación pues lo anteriormente descrito es un desembarco de fardos, con cargamenteo de gasolina para la embarcación y un cargamento de fardos para ser llevados a un vehículo.

El motivo se desestima pues el hecho probado refiere con claridad la conducta de este recurrente colaborar en la descarga de la sustancia de una embarcación, que fue cargada de gasolina para el viaje de vuelta y cargar los fardos en un vehículo para su definitivo transporte.

No hay falta de claridad sino expresión de lo declarado probado.

En el segundo motivo denuncia la infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento realiza una revalorización de la prueba.

El motivo sólo puede ser analizado desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Para esa función revisora de la condena basta con reseñar el contenido motivador de la sentencia, pag. 71, en la que se contiene el argumento del tribunal de instancia para fundamentar la condena. El tribunal se refiere a la prueba indiciaria y tiene en cuenta que el acusado iba con otros compatriotas en el interior de un autobús de línea, momentos después del desembarco de la sustancia tóxica. Los otros tres acusados, afirmaron no concerse, procedían todos de Barcelona, y acababan de llegar, según relatan, buscando trabajo o de visita a unos familiares. La ropa que portaban en las mochilas estaban mojadas, lo que es indicativo de su participación en el alijo de la sustancia tóxica desde el barco a tierra firme.

El recurrente se negó a declarar en el juico oral sin explicar la razón de su presencia en el autobús con otras personas a la que no conocía con anterioridad, de la misma nacionalidad y provisto de ropa mojada momentos después de la realización del transporte.

Constatada de la existencia de la actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Casimiro , Cipriano , Isidoro

En el primer motivo se limita a denunciar el quebrantamiento de forma. Sin indicar la vía de impugnación se limita a afirmar que la sentencia acude a conceptos jurídicos indeterminados, que no explica ni designa, y que carecen de base probatoria. Este último apartado se compagina mal con la motivación de la sentencia (pag. 68 y 70) en los que se muestra la convicción sobre la participación en el hecho de estos recurrentes.

En el segundo motivo, que formaliza por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal , se limita a referir, sin argumentación que desarrolle esa afirmación, la existencia de contradicciones entre la detención y lo declarado -se supone que por las funcionarios policiales- en el juicio oral. Esta argumentación se refiere sólo a Cipriano y a Isidoro .

El motivo se desestima. El hecho probado es claro en la descripción de un hecho subsumible en el tipo penal aplicado en la sentencia, luego ningún error cabe declarar. Con relación a la motivación de la convicción, la fundamentación de la sentencia es expresiva de la corrección del tribunal de instancia en la función jurisdiccional sobre valoración de las pruebas.

RECURSO DE Jose Enrique

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta que la única actividad probatoria deriva de su detención portando 250 euros de lo que no es posible deducir la participación del recurrente en los hechos pues la prueba de indicios requiere una pluralidad de indicios convergentes y con una razonable dirección inculpatoria.

Sin embargo, el tribunal de instancia ha conformado su convicción, y así lo motiva en la sentencia, pag. 67, sobre las propias declaraciones del acusado en sede judicial, de las que se desdice en el juicio oral, en las que reconoce su participación en los hechos, colaborar en la descarga de una zodiac de unos fardos que contenía hachís y por cargar gasolina para la embarcación. En esas funciones participó y su participación en los hechos fue afirmada por otros dos coimputados y es detenido junto a otros dos en el momento de abandonar el lugar.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 CP e inaplicación del art. 29 Cp , reputando de complicidad la participación del acusado en el hecho al tratarse de una colaboración por quien más ha participado en el tráfico de drogas.

El motivo es semejante al planteado en segundo lugar por el correcurrente.

Antonio (fundamento décimo cuarto) al que nos remitimos para la impugnación y desestimación del motivo.

RECURSO DE Germán

Formaliza un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Desarrolla el motivo con reproducción de la doctrina sobre el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y su enervar a través de la prueba indiciaria, y reputa insuficiente el indicio derivado de su detención junto a otros imputados con los pantalones mojados y junto a otras personas, que se conocían entre sí; procedentes todos de Barcelona.

El motivo se desestima. La sentencia motiva su convicción sobre la participación de este recurrente en los hechos. El imputado no declara en el juico oral, pero su participación resulta de la detención de este acusado junto a otros tres en una plaza de la localidad de Valdemosa, localidad donde se acababa de producir el desembarco de los fardos desde una embarcación. El recurrente iba junto a otros acusados, dos de ellos hermanos que fueron reconocidos por otros coimputados como participantes en el operativo montado para el desembarco. Los acusados iban con los pantalones mojados y con síntomas de hipotermia, lo que es indicativo de su participación en el desembarco que se acababa de producir de madrugada siendo detenidos a las 8 de la mañana con evidentes indicios de participación en el desembarco.

El motivo segundo se formaliza por error de derecho por inaplicación del art. 29, considerando que su participación en el hecho es de complicidad.

El motivo carece de argumentación de desarrollo del motivo por lo que nos remitimos al fundamento 14 de esta Sentencia para su desestimación, dada la coincidencia con otros motivos.

RECURSO DE Borja

Plantea este recurrente un único motivo de impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Plantea su oposición en términos semejantes a los que acabamos de analizar de Germán . Los dos acusados fueron detenidos en el mismo lugar junto a los hermanos Carlos María Rosendo Patricio y la convicción para este recurrente y el que hemos analizado es la misma, como así lo trata el tribunal de instancia (pág. 70) a la que nos remitimos para la desestimación.

RECURSO DE Secundino

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar insuficiente la practicada, al tiempo que denuncia la indeterminación del hecho respecto a la participación de este recurrente.

El motivo será desestimado. Respecto al segundo apartado de la impugnación, el hecho probado es claro y preciso al reseñar que este recurrente erar quien conducía el camión en el que se transportaba la gasolina que fue embarcada en la zodiac para la travesía de vuelta de la embarcación. En el camión también fueron transportados quienes intervinieron en el transporte de la sustancia y de la gasolina.

La prueba sobre estos hechos resultan de la declaración de los funcionarios policiales que vigilan el lugar de los hechos y detectaron la presencia del camión conducido por el acusado.

Uno de los coimputados, Nicanor , refiere la intervención de este acusado con el camión en el que transportó la gasolina y a las personas que partiparon en el desembarco de la mercancía.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.