STS 261/2012, 27 de Abril de 2012

Ponente:ENCARNACION ROCA TRIAS
Número de Recurso:467/2011
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:261/2012
Fecha de Resolución:27 de Abril de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. El Juez ha valorado los informes que constan en los autos y ha considerado que lo más adecuado para el menor era el mantenimiento del régimen acordado por sus progenitores en el procedimiento de separación. La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, las circunstancias más adecuadas para dicha protección. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación por Interés Casacional interpuesto ante la Audiencia Provincial de Álava, sección 1ª, por D. Juan Francisco representado por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, contra la sentencia dictada con fecha 7 de diciembre de 2010, en recurso de apelación núm. 199/10 , por dicha Audiencia y sección, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, en los autos de juicio de Divorcio núm. 555/08. Ante esta Sala comparece el procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de D. Juan Francisco , en concepto de parte recurrente. El procurador D. Luis Estrugo Muñoz en nombre y representación de Dª Lourdes , y por Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2011, se tuvo como partes recurridas a Doña Lourdes y al Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gazteiz, interpuso demanda de divorcio D. Juan Francisco , contra Dª Lourdes y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "... se dicte sentencia por la que: "1º. - Se decrete la disolución matrimonial por causa de Divorcio el matrimonio formado por Juan Francisco y Lourdes .

2º. - Se atribuya la guardia y custodia compartida de los menores a favor de los dos progenitores.

3º. - Teniendo en cuenta la edad de los hijos y atendiendo en todo momento al interés de los mismos, se establece en periodos alternos de cuatro semanas que comenzarán a partir de las 20 horas de los domingos y concluirán a las 20 horas del domingo de la cuarta semana siguiente.

4º.- Se establezca que existe un régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no tenga a los mismos durante el periodo en el que los niños estén con el otro progenitor, y respecto de periodos vacaciones:

El intercambio de los menores se realizará alternativamente en una y otra vivienda, debiendo ser el progenitor que inicia la estancia el que lo recoja, así mismo, se establece un régimen de visitas dos fines de semana de los cuatro correspondientes a la estancia, concretamente el primer y el tercer fin de semana de cada periodo desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

En cuanto al periodo de Navidad, considerando que se trata de unas fechas en que resulta conveniente que los menores puedan estar con ambas partes, se suspenderán las estancias ordinarias, y se fijarán dos periodos a disfrutar por cada uno de los progenitores que comprenderán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 20.00 horas y desde éste hasta el día en que reanude la actividad escolar. Cada año le corresponderá a un progenitor el eje del periodo (sic), y en caso de desacuerdo, elegirá, la madre los años pares y el padre en los años impares.

Y en cuanto a las vacaciones de Semana Santa se establecerán igualmente dos periodos, correspondiendo cada uno de ellos a cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los años impares.

En igual sentido se dividirán las vacaciones de verano.

5º. - Alimentos a favor de los hijos del matrimonio. Teniendo en cuenta el establecimiento de una custodia compartida, no se considera necesario un establecimiento de cantidad alguna.

Subsidiariamente, y en el supuesto de que S.Sª. no considerara adecuada la guardia y custodia compartida para los niños, se interesa se dicte Sentencia por el que se fije en concepto de pensión alimenticia la de CIEN EUROS (100 euros/MES) POR CADA HIJO, es decir, en la cantidad de DOSCIENTOS (200,00 EUROS)" .

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de Dª Lourdes , los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... se dicte en su día sentencia por la que:

- Se acuerde el Divorcio y la disolución del matrimonio, manteniendo las medidas adoptadas en la sentencia de separación.

- Subsidiariamente, y para el caso de que se otorgue la guarda y custodia compartida se acuerde que el padre deberá de seguir abonando en concepto de alimentos para los hijos del matrimonio, la cantidad que venía abonando hasta el momento, esto es, la acordada en la Sentencia de separación con las actualizaciones correspondientes en la cuenta designada por la madre, o subsidiariamente se reduzcan a la mitad "

Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de las pruebas propuestas por las partes, previamente admitidas y declaradas pertinentes, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria, dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Elorza Barrera en representación de D. Juan Francisco contra Dª Lourdes , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por los primeros con todos los efectos legales.

Se ratifican las medidas reguladoras de las consecuencias de la separación matrimonial que precede a esta resolución de fecha 11 junio de 2.003, con las siguientes matizaciones:

a) el padre estará en compañía de sus hijos y estos bajo su cuidado, los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes (donde los recogerá) hasta las 20:00 horas del domingo.

Dos tardes entre semana -martes y jueves-, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas en que serán devueltos al domicilio materno.

Los puentes los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se le unan. Si el puente abarca a dos fines de semana, la misma se distribuye por mitad entre ambos progenitores.

El padre disfrutará del primer periodo de vacaciones de Navidad (del 23 de diciembre al 30 del mismo mes) y la madre del segundo periodo (del 31 de diciembre al 6 de enero, inclusive).

La madre disfrutará de la mitad que corresponda los días festivos de Semana Santa y el padre de la otra mitad.

Con respecto a las vacaciones de verano, cada progenitor, disfrutará de la compañía de los menores, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares, teniendo en cuenta que las vacaciones escolares de verano comprenden desde el 20 de junio hasta el 10 de septiembre.

Todo ello sin perjuicio de cualquier otro acuerdo al que lleguen los progenitores.

b) Además de la pensión de alimentos, el padre deberá contribuir al pago e los gastos extraordinarios de los menores, por mitad de su importe y siempre que se justifiquen los mismo en cuanto a su cuantía y necesidad. Estos gastos los constituyen los médicos no cubiertos por la Seguridad Social (odontológicos y oftalmológicos), actividades extraescolares consensuadas entre los progenitores, campamentos de verano, salidas al extranjero y estudios universitarios superiores."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria, dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante, D. Juan Francisco , así como la adhesión formulada por EL MINISTERIO FISCAL, frente a la Sentencia núm. 635/2009 dictada el 28 de Diciembre por el Juzgado e primera Instancia núm. 4 de los de Vitoria-Gazteiz, en el Procedimiento de Divorcio contencioso núm. 555/08 del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada".

TERCERO .- Anunciado recurso de casación por interés casacional por D. Juan Francisco , el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, interpuso el referido recurso articulándolo en los siguientes motivos:

Primero.- La infracción, por aplicación indebida, del artículo 92.8 y 9 del Código Civil y, al propio tiempo, en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión jurídica resuelta por la sentencia que se pretende recurrir, como es la de la atribución de la guarda y custodia compartida.

Segundo.- Interés casacional cuando la Sentencia recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Por resolución de fecha 6 de Septiembre de 2011, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó, el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de D. Juan Francisco , personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador D. Luis Estrugo Muñoz, en nombre y representación de Dª. Lourdes , se personó en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Admitido el recurso por Auto de fecha 6 de Septiembre de 2011 y dado traslado a la parte recurrida Dª. Lourdes , para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días, el Procurador D. Luis Estrugo Muñoz, en nombre y representación de Dª Lourdes presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintinueve de marzo de dos mil once, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los antecedentes.

  1. D. Juan Francisco y Dª Lourdes contrajeron matrimonio en 1993. Tuvieron dos hijos. Eran menores de edad en el momento de interponerse la demanda de divorcio.

  2. En 2003 se separaron, dictándose sentencia en un procedimiento de mutuo acuerdo, en el que se acordó la guarda y custodia exclusiva de la madre.

  3. D. Juan Francisco presentó demanda de divorcio contra Dª Lourdes . Solicitó que se modificaran las medidas acordadas en la separación relativas a la guarda y custodia, que solicitaba fuese compartida y a la pensión de alimentos, que estimaba necesario no fijarla. Subsidiariamente, si no se aceptase la guarda y custodia compartida, que se fijasen los alimentos en 100€ para cada uno de los hijos.

  4. La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, de 28 diciembre 2009, declaró disuelto el matrimonio por divorcio. Ratificó las medidas reguladoras de las consecuencias de la separación relativas al derecho de visitas del padre, porque de las pruebas practicadas no se estimaba que "de momento, sea la más beneficiosa para los menores" otro tipo de guarda . Modificó el régimen de visitas y mantuvo la cuantía de la contribución por alimentos, teniendo en cuenta que no se había acreditado una modificación sustancial de las necesidades de los hijos.

  5. Apeló esta sentencia D. Juan Francisco . La SAP de Álava, sección 1ª, de 7 diciembre 2010 , desestimó recurso y confirmó la sentencia recurrida. Dice que desde mediados de 2002, los niños han permanecido con la madre, ya que el padre no solicitó la guarda y custodia ni de forma compartida, hasta llegar al acuerdo en el procedimiento de separación. Señala que "Desde entonces hasta abril de 2008, el interés de los menores ha estado adecuadamente protegido conviviendo con la madre y relacionándose ampliamente con el padre" . Por ello, "no se aprecia un cambio sustancial de las circunstancias que justifique que en este momento el interés de los menores solo se vaya a proteger adecuadamente con la guarda y custodia compartida" . De las circunstancias que quedan probadas en el procedimiento, se deduce que no existe interés de los menores en la adopción de este régimen de guarda. Al no haberse producido ninguna modificación de las circunstancias, no se acuerda tampoco la modificación de la cuantía de la pensión por alimentos a cargo del padre.

  6. D. Juan Francisco interpone recurso de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 477, 2 , 3 LEC , por presentar el asunto interés casacional. Fue admitido por ATS de 6 septiembre 2011 .

Figura el informe del Ministerio Fiscal que recomienda la estimación del recurso por aplicación del interés del menor.

Se ha personado la parte recurrida, formulando su oposición al recurso.

SEGUNDO

Se justifica el recurso por la concurrencia de interés casacional, dado que la sentencia recurrida resuelve una cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales y además, se opone a la jurisprudencia del TS.

Motivo primero. Cita diversas sentencias, según el recurrente, contradictorias entre ellas, sobre el establecimiento del régimen de la guarda y custodia compartida como muy favorable para el interés del menor. Añade que a la vista de esta jurisprudencia, "se considera la existencia de infracción por inaplicación indebida, del art. 92.8 y 9 CC , habida cuenta que en el presente supuesto concurren todos los elementos necesarios para que el Juez acuerde la guarda y custodia compartida, determinado por el Informe del equipo psicosocial y avalado por el MF en ambas instancias". A continuación reproduce el contenido de los respectivos informes.

El motivo se desestima.

Este recurso vuelve a incidir en una problemática ya resuelta por esta Sala en sentencias que luego se citarán. Se pretende que se considere como doctrina contradictoria de las Audiencias provinciales las diversas resoluciones que se han dictado resolviendo los casos puntuales relativos a la atribución de la guarda y custodia compartida a la vista de la situación concreta de cada niño, lo que determina la solución más adecuada en cada caso.

Como afirma la STS 578/2011, de 21 julio , en todos los casos examinados contenidos en las sentencias de contraste, "las Audiencias provinciales han decidido sobre una forma u otra de guarda teniendo en cuenta los informes periciales contenido en el procedimiento. Por tanto, no pueden servir como sentencias de contraste para asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas, porque al contrario, todas deciden teniendo en cuenta el interés del menor a la vista de los informes preceptivos según dispone el art. 92 CC . En definitiva, las sentencias que aporta son un pretexto para presentar el recurso, ya que cada una de ellas decide según las circunstancias de los casos planteados, teniendo en cuenta un argumento común para resolver la situación de hecho" , que es el interés del menor. De este modo debe excluirse la concurrencia del interés casacional.

TERCERO

En el propio motivo primero, el recurrente efectúa un análisis exhaustivo de la prueba practicada, concluyendo que debía haberse acordado este régimen de guarda. Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse [...] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre" , tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado los informes que constan en los autos y ha considerado que lo más adecuado para el menor era el mantenimiento del régimen acordado por sus progenitores en el procedimiento de separación. La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección.

En conclusión, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO

Las mismas razones llevan a la desestimación del m otivo segundo, que afirma que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta Sala, en relación a la interpretación del art. 92.8 CC , con cita de las SSTS 94/2010, de 11 marzo ; 576/10 de1 octubre.

QUINTO

La desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Juan Francisco contra la SAP de Álava, sección 1ª, de 7 diciembre 2010 , determina la de su recurso.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Juan Francisco contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sección 1ª, de 7 diciembre 2010, dictada en el rollo de apelación nº 199/2010 .

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen a la parte recurrente, las costas de este recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.