STS 941/2008, 30 de Diciembre de 2008

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2008:7285
Número de Recurso10245/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución941/2008
Fecha de Resolución30 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Gaspar, Alicia y Valentín contra sentencia de fecha 4 de febrero de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los dos primeros recurrentes representados por la Procuradora Sra. Carazo Gallo y el tercero por la Procuradora Sra. Rico Cadenas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 10026/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, que con fecha cuatro de febrero de 2.008, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Aparece probado y así de declara expresamente, valorando en conciencia la prueba practicada que, sobre las 16 horas del día 25-10-2006, el acusado Valentín, nacido el 5-4-79, con D.N.I. nº NUM000, y sin antecedentes penales, padeciendo una alteración psíquica por depresión, compró a Gaspar, en el domicilio e éste, para venderlo a su vez, dos bellotas de hachís con un peso de 19'52 gramos y una pureza de 21'1%, y una papelina de cocaína en roca con un peso de 1'89 gramos, con una pureza de 49'7%, a cambio de 125 euros y con un precio de mercado de 235'90 euros respecto a la cocaína y de 405 euros respecto del hachís.

    Asimismo, el 26-10-06, tuvo lugar una entrada y registro en la calle Helecho nº 5 de Linares, domicilio de Gaspar, nacido el 2-4-83, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y de Alicia, nacida el 5-8-84, con D.N.I. nº NUM002 y sin antecedentes penales, y en cuya vivienda se encontraba residiendo accidentalmente la acusada Fátima, nacida el 7-7-63, con D.N.I. nº NUM003, con antecedentes penales, madre de Gaspar, hallando en dicha vivienda 8 bellotas de hachís, un trozo de cocaína en roca envuelto en plástico verde, 49 pastillas de un medicamento llamado ciclofalina, 2 rollos de papel de celofán, un cuchillo carnicero de unos 40 cms., un machete de monte y una navaja sin cachas, todos ellos con restos de sustancias de estupefacientes, (cocaína y hachís), una botella de plástico de amoniaco con un dispositivo artesanal en la boca, así como diversas joyas. La cocaína intervenida arrojó un peso de 13'24 gramos con una pureza de 60'2%, y el hachís un peso de 78'03 gramos con una pureza del 23'8%, y la grifa un peso de 16'02 con pureza del 2'64%. La cocaína tenía un precio en el mercado de 1.628'80 euros y el hachís de 1.580 euros. Dichas sustancias fueron adquiridas previamente por los acusados Gaspar y Alicia para destinarlas a la venta a terceras personas. Fueron intervenidos en el momento de las detenciones, dos turismos de la marca BMW, un ciclomotor Yamaha, un ciclomotor Pugeot y un car, así como diversas joyas y electrodomésticos.

    Gaspar padece una grave adicción a sustancias estupefacientes.

    No se ha probado que Fátima participara en la comisión de estos hechos o se beneficiara de los mismos con su conducta".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "A) Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Fátima del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales causadas, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieren adoptado con respecto a la misma.

    1. Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de adicción grave a sustancias estupefacientes, a la pena de prisión de tres años y multa de 6.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de doce meses, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

    2. Que debemos condenar y condenamos a Alicia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y multa de 6.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de doce meses, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

    3. Que debemos condenar y condenamos a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de alteración psíquica por depresión, a la pena de prisión de dos años y multa de 1.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses, y la inhabilitación especial para le ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

    A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

    Se acuerda el comiso de la droga, dinero y otros útiles intervenidos a los condenados.

    Aprobamos, por sus mismos fundamentos los autos de insolvencia dictados pro el Instructor en las piezas de responsabilidad civil".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por las representaciones de los recurrentes recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Gaspar, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida inaplicación del art. 21.1º en relación con el 20.2 del Código Penal y defectuosa aplicación del art. 66.1 del mismo texto legal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por defectuosa aplicación del art. 66.1 del Código Penal. CUARTO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba.

    La representación de Alicia, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 y 18 de la C.E. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 e la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba.

    La representación de Valentín, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2 de la C.E., principio de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva del art. 120.3 de la Constitución Española. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de diciembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén condenó a Gaspar, a su esposa, Alicia, y a Valentín (sª de 4 de febrero de 2008) por un delito contra la salud pública, por estar en posesión de drogas (cocaína y hachís) destinadas a la venta a terceras personas.

Los tres condenados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Gaspar.

SEGUNDO

La representación de este acusado ha formulado cuatro motivos de casación: uno (el 1º), por infracción de precepto constitucional; otro (el 4º), por error en la valoración de la prueba, y dos (2º y 3º), por infracción de ley ordinaria, cuyo posible fundamento examinaremos en el orden expuesto [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.].

El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, "por no aplicación del principio de presunción de inocencia".

Se pretende justificar esta impugnación, alegando que el recurrente "es un multitoxicómano de larga duración"; que, al ingresar en prisión, "presentaba un síndrome de abstinencia tipo II"; que no tenía "balanza de precisión"; y que "la cantidad de droga incautada no es altamente significativa, para un toxicómano de larga duración y adicto a múltiples sustancias estupefacientes".

El motivo no puede prosperar, pues -como vamos a ver- carece del necesario fundamento.

La parte recurrente no cuestiona el hallazgo de las drogas que se describen en el relato fáctico de la sentencia recurrida, como consecuencia de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de los acusados Gaspar y Alicia (13´24 gramos de cocaína, con una pureza del 60´2 % y 78´03 gramos de hachís). Tampoco que, en el momento de las detenciones, fueron intervenidos dos turismos BMW, dos ciclomotores (uno, marca Yamaha, y otro, marca Peugeot), un car, así como diversas joyas y electrodomésticos (v. HP).

El recurrente reconoce que la casa es suya, al igual que los coches y las joyas, niega que se venda droga en su casa y afirma que se dedica a la venta ambulante y a la venta de coches (v. FJ 3º A). Su condición de toxicómano está igualmente reconocida (v. HP).

El Tribunal de instancia, por su parte, destaca "la situación económica de Gaspar ", afirmando que carece de dedicación laboral ("la manifestación de que trabaja en la venta ambulante y en la venta de coches quedó desacreditada con la declaración del Agente de Policía Nacional nº NUM004.."). Otro de los agentes policiales declaró que las personas que salían del domicilio lo conocen por " Rata " y que tenía la droga en una caja de televisor, "tratando sin duda con ello de ocultarla". El testigo protegido, llamado " Cachas ", y Octavio negaron en el plenario lo que habían reconocido en la instrucción. Por último, concluye el Tribunal, que "las cantidades (de droga) encontradas en su vivienda exceden de la que es considerada para el autoconsumo", poniendo de manifiesto también, además: a) que "fueron encontradas 49 pastillas de Ciclofalina que, según el Sr. Médico Forense (...) es un estimulante del sistema nervioso, y (...) puede ser utilizado para mezclar con cocaína"; y b) que vendió drogas al otro acusado - Valentín - (dos bellotas de hachís y una papelina de cocaína) (v. FJ 3º A).

A la vista de lo expuesto, hemos de reconocer que la decisión del Tribunal, en cuanto se refiere a este acusado, está plenamente ajustada a Derecho. El simple hecho de haber vendido una papelina de cocaína y dos bellotas de hachís a Valentín justificaría su condena; pero, en todo caso, la cantidad de droga intervenida excede -como se razona en la sentencia recurrida- de la que podría considerarse acopio tolerable para un consumidor, y, además, el conjunto de hechos indiciarios anteriormente expuestos -debidamente acreditados- permiten inferir razonablemente que este acusado -con independencia de su condición de toxicómano- hacía de la venta de estas sustancias su medio de vida, aparte de cubrir con ella sus necesidades como drogadicto. No otra explicación puede tener que, careciendo de medios lícitos de vida, tanto él como su esposa, y teniendo con cuatro hijos (v. FJ 3º B), puedan ser propietarios de la casa en la que viven, y poseer vehículos, joyas y electrodomésticos, como se dice en el factum.

De todo lo dicho, hemos de concluir que el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

TERCERO

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba y, para acreditarlo, cita la prueba pericial "llevada a cabo por el Sr. Médico Forense, así como la documental del Centro de Drogodependientes de Jaén (...) y la remitida por el Servicio Médico del Centro Penitenciario de Jaén II".

El motivo, como vamos a ver, no puede prosperar.

En primer término, es preciso reconocer que tanto la documental del Centro de Drogodependientes de Jaén (fº 383 de los autos), como la remitida por el Servicio Médico del Centro Penitenciario de Jaén II (fº 46 del rollo de la Audiencia), son unos documentos meramente informativos que nada precisan -más allá de lo reconocido por el Tribunal de instancia- sobre la posible afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado al llevar a cabo la conducta por la que ha sido condenado: el primero, da cuenta del contacto del acusado con el Centro Comarcal de Drogodependientes de Linares -en octubre de 2000- y su sometimiento a tratamiento con "metadona" hasta mayo de 2006; y, el segundo es un oficio dirigido por el Médico ( NUM005 ) al Director del Centro Penitenciario de Jaén, en el que le da cuenta de que, al ingresar en dicho Centro, el hoy recurrente sufría un síndrome de dependencia a opiáceos, "instaurándose el tratamiento adecuado", estando sometido después al Programa de Mantenimiento con Metadona.

Por lo que se refiere al informe emitido por el Médico Forense -obrante al folio 89 del rollo de la Audiencia y que fue ratificado en el plenario-, es preciso decir, en primer término, que se trata de una prueba de carácter personal, no documental (como exige el cauce procesal elegido), y que, en todo caso, no concurren en él las circunstancias en mérito de las cuales la jurisprudencia puede reconocer, excepcionalmente, carácter documental a efectos casacionales a los informes periciales (existencia de un solo informe o de varios plenamente coincidentes, y que, pese a ello, el Tribunal, careciendo de otros medios probatorios sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado al relato fáctico de la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes, o llegando a unas conclusiones distintas de las mantenidas por los peritos, sin una justificación razonable). Por lo demás, es igualmente destacable que, en el citado informe forense, se dice, en cuanto a la adicción a opiáceos que padece este acusado, que se trata de una "adicción media", y que, en aquellos momentos, la capacidad y el discernimiento del mismo estaban indemnes.

En último término, es evidente también que el Tribunal de instancia ha reflejado suficientemente el contenido esencial de los citados "documentos" en el FJ 5º A) de la resolución recurrida.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar, en la valoración de la prueba, el error que se denuncia en este motivo que, consecuentemente, ha de ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción, "por inaplicación indebida del art. 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal y por consiguiente defectuosa aplicación del art. 66.1 del Código Penal ".

Pretende la parte recurrente que se aprecie en la conducta de este acusado la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 del CP, por razón de su grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, "suficientemente intensa y severa".

Tampoco este motivo puede prosperar.

En efecto, el Tribunal de instancia, tras reconocer que Gaspar "padece una grave adicción a sustancias estupefacientes" -v. HP-, aprecia en su conducta la concurrencia de la atenuante del art. 21.2ª del CP, valorando para ello el informe del Médico Forense, así como el informe del Centro Provincial de Drogodependencia de Jaén.

El Tribunal sentenciador ha reconocido que este acusado "padece una grave adicción a sustancias estupefacientes" (v. HP), que el Médico Forense ha calificado como "una adicción media" y, por ello, ha estimado en su conducta la concurrencia de la atenuante del art. 21.2ª del CP (v. FJ 5º A). No cabe ignorar, a estos efectos, que el legislador ha considerado circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior" ("bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos").

La aplicación de la eximente incompleta -como pretende la parte recurrente- exigiría que el acusado hubiera cometido los hechos por los que ha sido enjuiciado en esta causa como consecuencia de una anomalía o alteración psíquica que le hubiera limitado profundamente su capacidad para comprender la ilicitud de su conducta o la de actuar conforme a su comprensión, circunstancias que, de modo notorio, no han concurrido en el presente caso, en el que se califica de grado medio la adicción a opiáceos sufrida por el aquí recurrente, cuya capacidad y discernimiento -cuando fue reconocido por el Médico Forense- estaban indemnes.

En último término, no puede desconocerse tampoco que la conducta de este acusado, enjuiciada en esta causa, no está constituida por actos esporádicos llevados a cabo en momentos de especial alteración de sus facultades intelectivas y volitivas, sino que responde más bien a un modo de vivir, hasta el punto de que los signos externos de su situación económica, puestos en relación con su falta de medios lícitos de vida, permitirían, incluso, inferir que el acusado ha hecho del tráfico de drogas su medio de vida.

Por todo lo expuesto, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo. Procede, por tanto, su desestimación.

QUINTO

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., se formula "por defectuosa aplicación del art. 66.1 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente que este motivo es complementario del anterior, "por cuanto, si se acepta la eximente incompleta que hemos alegado, la determinación de la pena habrá que referirla al art. 68 del Código Penal que contempla las posibilidades punitivas que se abren ante la existencia de una eximente incompleta".

De modo patente, la desestimación del motivo segundo arrastra la misma consecuencia para éste, al privarle de todo fundamento.

  1. RECURSO DE LA ACUSADA Alicia.

SEXTO

Tres son los motivos de casación articulados por la defensa de esta acusada en su recurso: el primero, por vulneración constitucional; el tercero, por error de hecho, y el segundo, por infracción de ley ordinaria, cuyo posible fundamento examinaremos en el orden expuesto.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los artículos 24.2 y 18 de la Constitución, por cuanto la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados se llevó a efecto de forma irregular, al haber estado presente únicamente el esposo de la recurrente -el acusado Gaspar -, ya que la Policía se llevó detenidas a esta acusada y a su suegra, que se encontraban en el interior del piso al comienzo de dicha diligencia, sosteniendo que, según reiterada jurisprudencia, en la práctica del registro domiciliario, deben hallarse presentes todos los interesados, y de modo especial cuando se encuentren detenidos, como requisito de "ius cogens" (arts. 569 y 572 LECrim.).

Al no haber estado presentes las dos referidas acusadas durante la práctica del registro, se ha producido -según se dice en el motivo- una vulneración de derechos fundamentales, con las consecuencias previstas en el art. 11.1 de la LOPJ.

Por lo demás, la parte recurrente niega que en la causa exista una prueba indiciaria de la participación de esta acusada en los hechos de autos, por el hecho de haberse resistido -junto con su suegra- a abrir la puerta de su domicilio cuando se produjo el registro.

Se dice también en el motivo que, en el presente caso, "sólo se sabe que Alicia tenía coches y otros bienes de procedencia injustificada que podrían haber provenido de su propia actividad en el tráfico de drogas, pero también de una receptación de beneficios obtenidos por su compañero"; añadiendo que, sin embargo, la Audiencia "no señala ninguna prueba concluyente que, en ese sentido, permita despejar esa duda"; "pero lo que sí es cierto es que, sin perjuicio de ello, no se han probado actos concretos relevantes a los efectos de la tipicidad del delito del art. 368 del Código Penal ". En todo caso, se viene a concluir, " Alicia no ha sido acusada por receptación".

Ante todo, hemos de decir, en cuanto se refiere a la denunciada irregularidad en la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de esta acusada, que, por lo que se refiere a la presencia del interesado durante su práctica, tiene declarado esta Sala que, en principio, el interesado cuya presencia exige el art. 569 de la LECrim. es el titular del domicilio y que deben considerarse válidos y con la consiguiente eficacia jurídica los registros efectuados con ausencia de la persona investigada, siempre que hubiesen presenciado la diligencia el titular del domicilio o, en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, cualquiera de ellos (v., por todas, la STS de 18 de febrero de 2005 ).

En este sentido, y por lo que al presente caso se refiere, es patente que durante la práctica del registro estuvo presente el acusado Gaspar -esposo de la recurrente-, titular del domicilio registrado y acusado en esta causa al igual que su madre y su esposa -la aquí recurrente-, de lo cual se desprende la falta de fundamento de este motivo.

Es importante destacar también, en relación con la diligencia cuestionada, que, tanto la ahora recurrente como su suegra - Fátima -, acusadas ambas en esta causa, se encontraban en la vivienda registrada cuando aquélla dio comienzo, junto con los cuatro niños pequeños -hijos de Alicia y Gaspar -, destacando el Tribunal de instancia que ambas "se resistieron a abrir la puerta ante las indicaciones de la Policía", la cual se vio obligada a hacerlo por la fuerza; permaneciendo ambas acusadas durante un cierto tiempo, hasta que fueron trasladadas a las dependencias policiales, lo que se debió -según la Policía- a las dificultades que para el desarrollo de la diligencia suponían los hijos del matrimonio "que, por su edad, estaban alborotando" (v. FJ 1º).

Con independencia de lo expuesto, y, por lo que se refiere a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia de esta acusada, hemos de decir, que la norma penal parte, en este delito, de un concepto amplio de autor, incluyendo en él a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de este tipo de sustancias prohibidas, y que, rechazada -por las razones expuestas- la nulidad de las pruebas derivadas de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la ahora recurrente, el Tribunal ha dispuesto, como pruebas de cargo, del resultado de dicha diligencia (mediante la que se ha acreditado la existencia de sustancias prohibidas en su domicilio: cocaína y hachís, así como de otras sustancias para mezclar con la cocaína -las pastillas de Ciclofalina-, dos rollos de papel de celofán, utilizado para la confección de los correspondientes envoltorios, así como útiles empleados en su manipulación -cuchillo, machete y navaja con restos de estas sustancias), del testimonio de los agentes policiales que, desde el comienzo de la investigación de estos hechos, llevaron a cabo treinta y tres aprehensiones a compradores de droga (v. FJ 2º, "in fine"), y que, según declararon, supieron por los compradores que la droga estaba guardada en un cajón de televisión, en el salón de la casa (v. FJ 3º A), del análisis de las sustancias aprehendidas, así como de los vehículos, joyas y electrodomésticos de que disponían los acusados, propietarios también de la casa en que vivían con sus cuatro hijos, todos ellos menores, sin haber acreditado en forma alguna que disfrutasen de ningún medio de vida lícito. Todo ello, junto con la conducta observada por la aquí recurrente ante la presencia de la Comisión judicial que iba a practicar la diligencia de registro de su domicilio, negándoles las entrada, hasta el punto de que los agentes policiales hubieron de hacer uso de la fuerza para penetrar en él, teniendo luego que sacar de éste a la recurrente, a sus cuatro hijos y a su suegra, y llevarlos a las dependencias policiales para poder llevar a cabo dicha diligencia. Deducir de todo ello, como ha hecho el Tribunal de instancia, que la hoy recurrente participaba en las actividades de su esposo, de común acuerdo con él, y disfrutaba de los beneficios así obtenidos (dado que las ilícitas actividades se venían desarrollando en su propio domicilio y que de sus irregulares beneficios disfrutaban ambos cónyuges, con independencia de que buena parte de los bienes obtenidos con ellos figuraban a su nombre o disponía personalmente de ellos), no constituye una inferencia absurda ni arbitraria, porque responde a las reglas del criterio humano y a las enseñanzas de la experiencia ordinaria, por lo que tampoco puede ser considerada arbitraria (v. art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ).

Por todo lo expuesto, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en definitiva, su desestimación.

SÉPTIMO

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, que se pretende acreditar con el acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la recurrente, así como con el atestado policial levantado con motivo de los hechos de autos.

Se refiere el motivo, en primer término, al acta de entrada y registro, obrante a los folios 27 y 28, "donde se refleja(n) los firmantes e intervinientes en la misma, y donde en modo alguno consta que interviniera (y) firmara dicha acta de diligencia Dñª Alicia ", ni que "nombrare al único detenido interviniente y firmante D. Gaspar ".

Como se desprende del atestado policial -se dice, por otra parte- Fátima y Alicia fueron detenidas y trasladadas rápidamente a la Comisaría de Linares (folios 35 a 39), "donde no consta en sitio alguno que quedaran detenidas junto con sus hijos menores que habían alborotado en la diligencia de registro".

Ante todo, hemos de poner de manifiesto que, en principio, ni el atestado ni el acta de una diligencia procesal constituyen verdaderos documentos a efectos casacionales. Por lo demás, la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y LECrim.). En último término, tanto la ausencia de la recurrente y de su suegra en la diligencia de registro (salvo en el momento inicial), como el hecho de que ambas, junto con los cuatro hijos de la aquí recurrente, fueron llevados a las dependencias policiales porque, debido al alboroto de los niños, no se podía practicar normalmente la diligencia, constituyen hechos reconocidos en la propia sentencia recurrida (v. FJ 1º).

De todo lo expuesto, se desprende que no cabe apreciar el error de hecho denunciado en este motivo que, consecuentemente, deberá ser desestimado.

OCTAVO

El motivo segundo, por el cauce procesal del art. 849. 1º del Código Penal, denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "es totalmente reprochable a la sentencia, por lo que a Alicia se refiere, su laconismo en la descripción de los hechos probados y la técnica seguida para relatar, más bien el resultado de la diligencia de entrada y registro, (...), que la convicción fáctica obtenida de la misma". "Descartado el material probatorio de la diligencia de entrada y registro (...), no quedaría únicamente como prueba el valor del atestado policial que describe las aprehensiones entre ellas la incautada al otro coacusado Valentín ". "Un pasaje fugaz e inconsistente (...) afirma que la participación de Alicia se desprende de su condición de no consumidora, junto con las sustancias e instrumentos encontrados en el domicilio familiar y ser compañera del otro acusado Gaspar y no justificar medios de vida"; "el hecho de la convivencia en el mismo domicilio no autoriza a considerar a todos sus habitantes como inmersos en el delito por el mero hecho de no denunciar a sus familiares".

Visto el desarrollo de este motivo, debemos poner de relieve, ante todo, que en cuanto afecta al derecho a la presunción de inocencia -que es lo que, en esencia, se viene a denunciar en el mismo- nos remitimos a cuanto hemos expuesto sobre el particular en el FJ 6º de esta resolución al estudiar el posible fundamento del motivo primero del recurso en el que, de forma expresa, se denuncia la vulneración del derecho a presunción de inocencia de la acusada, y que el motivo ahora analizado exige, en correcta técnica procesal, partir del pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la resolución recurrida (art. 884.3º LECrim.), en el que expresamente se dice que las sustancias intervenidas en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada "fueron adquiridas previamente por los acusados Gaspar y Alicia para destinarlas a la venta a terceras personas" (v. HP), por lo cual, como sostiene el Tribunal de instancia, su conducta es constitutiva de un delito del art. 368 del Código Penal, inciso primero, del Código Penal (v. FJ 2º ) y autores de dicho delito los acusados Gaspar, Alicia, (...)" (v. FJ 3º). No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Valentín.

NOVENO

La representación de este acusado ha formulado dos motivos de casación: el primero, por vulneración constitucional, y el segundo, por infracción de ley ordinaria.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y de la tutela judicial efectiva (art. 120.3 CE ), "ante la ausencia de prueba de cargo capaz de enervarla, pues de la prueba practicada no puede deducirse que el acusado cometiera los hechos por los que resultó condenado"; pues, en opinión de la parte recurrente, "el Tribunal formó su íntima convicción e interpretación de la prueba practicada (...) mediante un razonamiento que no cabe reputar de racional y lógico".

El Tribunal de instancia imputa a este acusado haber comprado al también acusado Gaspar, "en el domicilio de éste, para venderlo a su vez, dos bellotas de hachís, con un peso de 19´52 gamos y una pureza de 21´1 %, y una papelina de cocaína en roca con un peso de 1´89 gramos, con un pureza de 49´7 %, a cambio de 125 euros y con un precio de mercado de 235´90 euros respecto a la cocaína y de 405 euros respecto del hachís" (v. HP), afirmando que su autoría está acreditada porque "fue sorprendido el día 25-10-06, después de salir de la casa de la calle Helecho nº 5, llevando en su poder dos bellotas de hachís (...) y una papelina de cocaína (...)", habiendo admitido, desde el principio, "que la había adquirido al Rata ( Gaspar,..), en su domicilio, y que era para llevarla a dos sujetos de su pueblo y venderla", habiendo afirmado, ante la Policía, "que la droga no era para él, sino por encargo de unos vecinos de su pueblo y que él no era toxicómano", y que nunca ha consumido droga; "en el Juzgado de Instrucción (...), en presencia también de Letrado, dijo que fue a la calle Helecho de Linares porque le encargaron unos amigos suyos (...); y que él no consume". Finalmente, "en el plenario cambió toda esa versión y manifestó que fue a comprar hachís y la cocaína (era) para él (...); habiendo declarado el Tribunal de instancia que, "ante las evidentes contradicciones, y por intervención del Ministerio Fiscal, reconoció lo que había declarado en el Juzgado, una vez dada lectura a los folios 198 y 199". "En consecuencia, quedó acreditada su autoría (...) (v. FJ 3º, in fine).

En definitiva, la intervención de las sustancias (hachís y cocaína) que portaba el aquí recurrente el día de autos, el posterior análisis de las mismas (no cuestionado), y el propio reconocimiento por parte de este acusado sobre la razón de su adquisición y el destino que pretendía darlas, en cuanto su conducta supone un tráfico de drogas y, en todo caso, un favorecimiento de su consumo por terceras personas, siendo una de dichas sustancias -la cocaína- susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, conforme tiene declarado esta Sala en reiteradas resoluciones, constituyen un conjunto de circunstancias que demuestran palmariamente que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado, por lo que, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, de modo que, al carecer de todo fundamento, procede su desestimación.

DÉCIMO

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción del art. 368 del Código Penal, "al haberse calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, por no poderse deducir que sea responsable de los supuestos hechos cometidos, por cuanto el recurrente, aunque poseía y tansportaba sustancia estupefaciente, no era para revenderla, aunque en algún momento del procedimiento así lo dijera, debido a su situación de alteración psíquica que presenta -tal y como ha sido reconocido por el propio Tribunal sentenciador-, sino que lo único que pretendía era comprar la mencionada sentencia para su autoconsumo". Por lo demás, en el presente caso, "nos encontramos que el único indicio es, precisamente, haber reconocido que la droga encontrada era suya".

Como quiera que el cauce procesal aquí elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), y, en el presente caso, es incuestionable que el Tribunal de instancia imputa a este acusado estar en posesión de unas sustancias prohibidas (hachís y cocaína) que había comprado en el domicilio de los otros dos acusados ( Gaspar y Alicia ) para revenderlas a terceras personas, es preciso reconocer que dicha conducta es penalmente típica, prevista y penada en el art. 368 del Código Penal, y que, por tanto, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Gaspar, Alicia y Valentín contra sentencia de fecha 4 de febrero de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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