STS 222/2012, 27 de Marzo de 2012
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2012:2567 |
| Número de Recurso | 1734/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 222/2012 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA Nº 222/2012
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Agapito Y Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes respectivamente representados por el Procurador Sr. Caballero Aguado y por la Procuradora Sra. Rodríguez Bartolomé.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, instruyó sumario 9/09 contra Agapito y Ángel , por delito homicidio en grado de tentativa y lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 28 de marzo de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 30 de septiembre de 2007, sobre las 23 horas, los acusados Florian , con DNI nº NUM000 , nacido el día 15 de junio de 1956 en Azuaga -Badajoz-, hijo de Juan y de Francisca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa; Agapito , con DNI NUM001 , nacido el día 4 de septiembre de 1977 en Sevilla, hijo de Florian y de Ana, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 7 de octubre de 2007, hasta el 13 de diciembre de 2007; y Ángel , con DNI nº NUM002 , nacido el día 2 de mayo de 1982 en Palma de Mallorca, hijo de Florian y Ana, con antecedentes penales no computables en esta causa y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 7 de octubre de 2007 hasta el día 15 de diciembre de 2007, se dirigieron al barrio de La Soledad de Palma de Mallorca para localizar a Segundo y Tomás -primos de los acusados-, con los que se venían produciendo desavenencias recíprocas en los últimos días en atención a las posibles infidelidades de la que por aquel entonces era la pareja sentimental de Segundo con alguno de la familiares de los acusados.
Localizados Segundo y Tomás , los acusados bajaron de la furgoneta en la que circulaban portando, Florian y Agapito un garrote o bastón y una navaja ya abierta, respectivamente; y, sin mediar palabra con los anteriores, Florian comenzó a pegar palos a Segundo y Ángel inició una pelea con Tomás . En el curso de la misma Ángel agarró, por detrás, los brazos de Tomás mientras su hermano Agapito se dirigía hacia aquél introduciéndole la navaja en la zona pectoral izquierda, tras un primer navajazo - mortal de necesidad-, propinó, al menos otro más en el brazo de Tomás , el cual cayó al suelo; tras ello Agapito se dirigió hacia Segundo e intentó clavarle la navaja en el muslo de la pierna, si bien solo le produjo una herida de la que le resta una pequeña cicatriz.
Finalizado el ataque los tres acusados se montaron en la furgoneta huyendo del lugar y, Segundo , advirtiendo la gravedad de las heridas de su hermano, lo montó en el vehículo de éste y acudió de inmediato al hospital de Son Llatzer donde recibió la oportuna asistencia sanitaria.
Las lesiones presentadas por Tomás consistieron en herida incisa en hemotórax izquierdo, neumotórax izquierdo y reacción venal subclavia izquierda, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico urgente, tardaron en curar 45 días de carácter impeditivo, de los que 5 estuvo ingresado en el hospital y quedando como secuelas diversas cicatrices valoradas con 12 puntos por perjuicio estético.
La rápida actuación de Segundo fue determinante para que Tomás salvara la vida".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:
-
Agapito y Ángel como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a cada uno de ellos; así como se les prohíbe comunicarse y/o aproximarse a menos de cien metros de Tomás , así como de su domicilio y lugares de trabajo y esparcimiento por tiempo de diez años.
Se les condena a indemnizar a Tomás en la cantidad de once mil setecientos treinta y cuatroa euros - 11.734- con más los intereses previstos en el artículo 576 LEC . Además se le condena al pago de la totalidad de las costas de la acusación particular y un cuarto de las costas procesales generales a cada uno de ellos;
-
a Florian y Agapito como autores criminalmente responsables de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de 10 días de localización permanente. Los dos anteriores indemnizarán, conjunta y solidariamente, a D. Segundo en la cantidad de ciento cincuenta euros -150 euros-, con más los intereses previstos en el artículo 576 LEC . Cada uno de los anteriores abonará una cuarta parte de las costas generales causadas.
Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Agapito y Ángel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Agapito :
PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 16 y 62 CP .
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción de los artículos 24 y 120.3 CE .
TERCERO Y CUARTO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24 CE , en relación con el artículo 21.6ª CP .
La representación de Ángel :
PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Los presentes motivos coinciden plenamente con el contenido de los formalizados por el anterior recurrente.
CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
QUINTO.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de marzo de 2012.
RECURSO DE Agapito
Este recurrente, junto a su hermano Ángel cuya impuganción examinaremos a continuación aunque por remisión a la de este recurrente, es condenado por un delito intentado de homicidio, en tanto que un tercer acusado, padre de este recurrente, lo es por una falta de lesiones.
Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho padecido en la sentencia al inaplicar a los hechos probados los arts. 16 y 22 del Código penal , y considerar como inacabada la tentativa, consecuentemente, reducir en dos grados la penalidad a imponer. Sostiene el recurrente que el hecho probado describe una única acción, el golpe de puñal "fue uno, seco sin intento de reiteración pese a que tal y como viene descrita la acción podría el agresor haber asestado nuevas puñaladas mortales a la víctima que se encontraba inmovilizada por el otro coautor".
El motivo parte de un doble error. De una parte, la consideración de acabada o inacabada de la tentativa no depende de la voluntad del autor, puede seguir pero no quiere, sino del resultado de la acción, de manera que será inacabada cuando el autor pueda todavía realizar un acto que actúa el sentir de la norma y evite el resultado, en tanto que será acabada cuando ya no quede posibilidad de que un actuar conforme a la norma evite el resultado lesivo para el bien jurídico.
Un segundo error se refiere a la penalidad para esto supuestos. Como bien dice el recurrente en el supuesto de la tentativa es obligatorio bajar un grado y potestativo bajar en dos grados, por esa facultad de reducir en dos grados no viene dispuesta por la consideración de acabada o no, sino por el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado y de entre estos dos criterios este segundo puede hacer referencia a la consideración de acabada o inacabada, pero no es obligatorio, sino facultativo en función de cada caso concreto.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1188/2010, de 30 de diciembre , "Como hemos dicho en STS. 600/2005 , "...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos...".
Lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento. Este puede constituirse por un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena (rebaja en un solo grado), como dijimos en nuestras sentencias 166/2004 de 16 de febrero : "...cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Ello es claro en el presente caso, dado el carácter mortal, no cuestionado por el recurrente, de las lesiones producidas dolosamente por el acusado a la víctima...") y en la 81/2006 de 27 de enero: "...Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado..." cabe ya hablar de tentativa acabada. En esta resolución apuntábamos algunos criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante: "...tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes, la localización de los mismos ... etc.
En general estimamos tentativa acabada cuando el sujeto "realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal" (1421/2004 de 2 de diciembre) o "...el peligro en que se situó la vida de... fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio», tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual, es decir, la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio..." (19/2005 de 24 de enero) "...se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito,..." (140/2005 de 3 de febrero) o "...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada..." (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues "...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada..." 78/2005 de 28 de enero).
Del hecho probado resulta que el recurrente realizó, con la ayuda del otro condenado por este delito una acción por sí mismo dirigida a dar muerte a la víctima, capaz por sí misma, de producir el resultado que se perseguía y esa acción por sí misma comprometía el resultado típico por la que ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.
En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de que la sentencia no motiva adecuadamente el ejercición de la individualización en la imposición de la pena. Entiende que al imponer la pena de ocho años de prisión solamente emplea el argumento de la gravedad de los hechos y este criterio es el mismo que ha empleado para considerar acabada la tentativa, por lo que reitera la misma argumentación para reducir en un grado y para imponer la pena en su mitad superior.
El motivo debe ser desestimado. El tribunal ha motivado la consideración de acabada de la tentativa y, además, la reiteración de golpes, el segundo de ellos totalmente innecesario, toda vez que la subsunción en el delito de homicidio intentado se alcanzaba con la primera lesión. Además tiene en cuenta, la pluralidad de atacantes, uno sujetando y el otro golpeando a la víctima lo que no ha sido objeto de una calificación agravatoria y, además, la gravedad del hecho cuyo resultado se evitó por la acción rápida y eficaz del acompañante de la víctima que lo condujo rápidamente a un establecimiento hospitalario para su sanidad.
Esa explicación contenida en el sentencia es suficiente para el ejercicio de la función individualizadora de la pena que corresponde al tribunal de instancia y que debe ser explicado en la sentencia, como lo hace el tribunal.
Denuncia en este motivo la inaplicación al hecho probado de la atenuación por dilaciones indebidas, refiriéndose como presupuesto de la atenuación al hecho de que el tribunal tardará cuatro meses y veinte días en poner la sentencia.
La reforma operada en el Código penal de 2010, LO 5/2010, ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". En el caso concreto un retraso de cuatro meses y veinte días en la redacción y notificación de la sentencia, aunque retraso indebido, no es extraordinario, máxime cuando la sentencia ha sido dictada por una Sección de refuerzo que trata de poner al día la Sección de la Audiencia provincial a la que ha correspondido el señalamiento de la causa.
RECURSO DE Ángel
Los tres primeros motivos de este recurrente son similares, aunque en distinto orden, a los planteados por su hermano Agapito , por lo que nos remitimos a los anteriores fundamentos para la desestimación de estos.
En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa las declaraciones de los perjudicados, testigos de los hechos y las de los acusados.
La desestimación es procedente. Las declaraciones personales de quienes son llamados a declarar ante un tribunal de enjuiciamiento, como acusado o como testigos, no pueden integrarse en el concepto procesal de documento acreditativo de un error en la apreciación de la prueba, pues, como prueba persona, está sujeto a la valoración inmediata del tribunal que, con presencia en su desarrollo, preside la activa de la prueba y la recibe con inmediación. No es admisible que sobre un testimonio no valorado personalmente, pueda articularse un error en la valoración de la prueba.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el último de los motivos de la impugnación denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.2 de la Ley procesal penal al incurrir la sentencia en la denominada incongruencia omisiva, al no dar respuesta -denuncia- a la pretensión del recurrente de que los hechos se cometieron por imprudencia.
El motivo se desestima. La pretensión del delito imprudente no fue objeto de calificación por la defensa de este recurrente, aunque sí fue planteada, como alternativa por el otro recurrente cuya impugnación hemos analizado. En todo caso, la sentencia condena a los recurrentes como autores de un delito doloso de homicidio en tentativa, lo que excluye la calificación que, ahora, propone.
La STS de 11 de noviembre de 2010 recuerda los requisitos que deben concurrir para apreciar este vicio de forma: "a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo de recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versan sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico".
La incongruencia que denuncia no es tal, por lo que el motivo se desestima.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de los acusados Agapito y Ángel , contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2011 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de homicidio en grado de tentativa y lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 476/2014, 21 de Julio de 2014
...que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.". Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012, en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica), que, "La reforma operada en el Código Penal, EDL 1995/16398 d......
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SAP Madrid 709/2014, 22 de Septiembre de 2014
...del primer motivo. TERCERO En segundo lugar, en lo que respecta al grado de ejecución del delito, c abe citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 222/2012 de 27 marzo : "De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1188/2010, de 30 de diciembre, 'Como hemos dicho en STS. 600/2005, ......
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SAP Madrid 413/2016, 28 de Julio de 2016
...que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.". Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012, en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica), que, "La reforma operada en el Código Penal, EDL 1995/16398 d......
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SAP Madrid 681/2016, 25 de Noviembre de 2016
...que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.". Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012, en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica), que, "La reforma operada en el Código Penal, EDL 1995/16398 d......