STS 144/2012, 22 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza, instruyó Sumario nº 2/10, seguido por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales, contra Herminio , Zulima , Blas , Dimas , Eloy , Cesar e Evelio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 2 de Junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En virtud de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que en fecha cuatro de septiembre de 2009, y desde la frontera de Bulgaria, el camión marca SCANIA con matrícula búlgara R-....-RY , y con plataforma con matrícula también búlgara, N-....-UU , inició un transporte de mercancías a España que fueron descargadas ese mismo mes de Septiembre de 2009 en las localidades españolas de Valencia y de Linares. Dicho camión, conducido por Cesar , nacido en 1946, de nacionalidad búlgara, y con su conocimiento, transportaba escondido debajo de la cabeza tractora, en el sistema hidráulico de frenado dentro de unos depósitos cilíndricos soldados a los bombines de los frenos, y detrás de un tanque de combustible, de los dos que tiene la cabeza tractora, que se encontraba vacío para poder accederse al sistema hidráulico de frenos, 31 paquetes con un peso neto de 16778'32 gramos de heroína con una pureza del 57'8%, 31 paquetes más con un peso de 15148'46 gramos de heroína con una pureza del 62%, cinco paquetes más con un peso neto de 2460 gramos de heroína con una pureza del 55'3%, haciendo un total de 20450'28 gramos de heroína pura.- Al objeto de recibir la heroína transportada en el camión y entregarla a distribuidores españoles, Eloy , nacido en 1985, de nacionalidad búlgara, conduciendo el turismo Mercedes Benz con matrícula búlgara YU-....-YC , se trasladó en fecha 15 de Septiembre de 2009, al aeropuerto de Manises en Valencia donde recogio al también nacional búlgaro, Dimas , nacido en 1955, desplazándose ambos por la autovía A-3 a Madrid, y haciendo una parada en Vicálvaro en una estación de servicio de la compañía REPSOL, son conducidos por el ciudadano español Blas , nacido en 1976, quien conducía un turismo AUDI A4, matrícula Y-....-YE , hacia la localidad de Vallecas, en concreto en el Hotel OASIS, donde toman habitación y dejan el vehículo Mercedes en el aparcamiento del hotel, para a continuación dirigirse los tres en el vehículo Audi al polígono industrial de Valdemoro y volver posteriormente al Hotel Oasis.- Sobre las diez de la mañana del 16 de septiembre de 2009, los tres citados en el vehículo Audi, conducido por Blas , se dirigen a la vía de servicio Europa, gasolinera Repsol, sita en el kilómetro 34 de la N-IV en donde se encuentra el camión SCANIA antes citado, encontrándose en la cafetería con su conductor, Cesar , saliendo a continuación éste y Dimas para dirigirse a la cabeza tractora del camión y observar la parte inferior de la misma en el lado del tanque de combustible vacío al lado del conductor.- Acto seguido, Blas , Dimas e Eloy , en el turismo AUDI, salen del área de servicio para encontrarse con quien resultó ser Evelio , ciudadano español nacido en 1981, quien conduciendo un turismo Citroen Xsara Picasso, matrícula .... VNF , y precediendo al vehículo AUDI, se dirigen todos por ellos por la N-IV, dirección Madrid, hasta la Cañada Real donde dejan estacionado el AUDI, y se meten todos en el Citroen conducido por Evelio para volver al área de servicio donde se encontraba estacionado el camión búlgaro e introduciéndose en la cafetería, momento en que son todos ellos detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y descubriéndose posteriormente la carga que portaba el camión en dependencias policiales.- No ha quedado acreditado que Herminio ni Zulima hayan blanqueado capitales procedentes de actividad delictiva. Tampoco ha quedado acreditado que Herminio tenga participación en los hechos precedentemente relacionados". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS al procesado Don Dimas , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MILLONES DE EUROS, y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.- CONDENAMOS al procesado Don Eloy , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MILLONES DE EUROS, y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.- CONDENAMOS al procesado Don Cesar , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ela condena, multa de TRES MILLONES DE EUROS, y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.- CONDENAMOS al procesado Don Blas , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MILLONES DE EUROS, y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.- CONDENAMOS al procesado Don Evelio , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave perjuicio a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DOS MILLONES DE EUROS, y al abono de cinco octavas partes de las costas procesales.- ABSOLVEMOS a los procesados Herminio y Zulima de los delitos contra la Salud Pública por el que siendo acusado el primero, y de Blanqueo de Capitales por el que ambos venían siendo acusados, por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de tres octavas partes de las costas ocasionadas.- Se decreta el decomiso de la droga incautada (heroína) y su destrucción, así como el decomiso del camión marca SCANIA con matrícula búlgara R-....-RY , y la plataforma con matrícula también búlgara, N-....-UU a los que se dará el destino legal oportuno. Procede la devolución de los demás bienes intervenidos a sus propietarios.- Se aprueba la insolvencia de los procesados aprobando el auto que consulta el Juez instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cesar , Blas , Dimas , Eloy e Evelio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cesar formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LOPJ .

La representación de Blas formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LOPJ .

La representación de Dimas y Eloy formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO. Al amparo del art. 849.2 LOPJ .

La representación de Evelio , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LOPJ .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Marzo de 2012. Con fecha 13 de Marzo de 2012, se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por siete días hábiles.

La sentencia de 2 de Junio de 2011 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó a Dimas , Eloy , Cesar , Blas y a Evelio , como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que actuando de acuerdo, Cesar introdujo escondido dentro del sistema de frenado hidráulico escondido en el camión que conducía procedente de Bulgaria, un total de veinte kilos y cuatrocientos cincuenta gramos de heroína pura ; tras descargar la carga lícita que llevaba, condujo el camión hasta la gasolinera Repsol sita en el punto kilométrico 34 de la N-IV el día 16 de Septiembre de 2009.

El día anterior --15 de Septiembre-- Eloy , conduciendo el turismo Mercedes, esperó en el aeropuerto de Manises la llegada de Dimas que procedía de Bulgaria, y los dos, en el vehículo indicado se desplazan hasta Vicálvaro donde, según el plan convenido se encuentran con Blas que conducía un Audi 4 y llegan al hotel Oasis de Vallecas. Allí dejan el Mercedes y los tres van en el Audi 4 al polígono industrial de Vicálvaro.

El día 16, los tres citados llegan a la gasolinera Repsol del punto kilométrico 34 N-IV donde estaba el camión Skania y se encuentran en la cafetería con su conductor, Cesar , examinando el camión, en concreto la parte del tanque de combustible.

Seguidamente, los tres citados van al encuentro de Evelio y los cuatro en dos vehículos --el Audi 4 y el conducido por Evelio (Citroen Xsara)-- van a la Cañada Real, donde dejan el A-4 y vuelven los cuatro al área de servicio donde estaba el camión Skania y su conductor Cesar , momento en el que son detenidos todos por la policía.

Seguidamente, en dependencias policiales fue registrado el camión descubriéndose la carga que llevaba.

Se han formalizado cuatro recursos independientes, uno por cada condenado, a excepción de Eloy y Dimas que han formalizado un recurso conjunto . Pasamos al estudio de los mismos.

Segundo.- Recurso de Cesar .

Se trata del conductor del camión Skania en cuyo interior se descubrió la heroína.

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la quiebra del derecho a un juicio con todas las garantías y presunción de inocencia , lo que anuda a la nulidad de las intervenciones telefónicas que se practicaron en la instrucción.

Se dice en la argumentación del motivo que "....el origen de la intervención policial que motiva la detención de mi patrocinado se basa en unas escuchas telefónicas las cuales fueron declaradas nulas por la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza en la sentencia que ahora se recurre....".

De ahí extrae el recurrente un total vacío probatorio porque el resto de investigaciones y pruebas estaban fundadas en dichas intervenciones.

Ya adelantamos que la sentencia sometida al presente control casacional admitió las intervenciones telefónicas como medio de investigación, pero no como medio de prueba , por lo que yerra claramente el recurrente cuando afirma que el Tribunal sentenciador las declaró nulas.

Con la respuesta a este motivo, estamos también dando respuesta a los motivos primero y segundo del recurso de Dimas , Eloy , Blas , en su motivo primero y al de Evelio que también lo alega, en su motivo primero.

Antes de entrar en esta cuestión con más detalle, debemos recordar la reiterada doctrina de esta Sala sobre este medio excepcional de investigación que, además, puede servir también como medio de prueba, aunque no en este caso, como ya se ha dicho.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 .

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

   En el anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el art. 275 un doble sistema de concreción de delitos en los que podrá adoptarse este medio excepcional de investigación, en primer lugar , por razón de la gravedad del delito doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a cinco años de prisión-- y en segundo lugar con la adopción de un catálogo cerrado de delito.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 y 1396/2011 .

   Como resultado del control casacional efectuado hay que declarar que las intervenciones telefónicas autorizadas durante la instrucción respondieron al canon de exigencia constitucional, por lo que ningún obstáculo puede oponerse a su validez como medio de investigación y fuente de prueba . Lo que la sentencia declara es que el contenido de las cintas --las conversaciones--, no puede estimarse como medio de prueba en sí porque las transcripciones no están autenticadas, no se dispuso de intérprete, habiéndose efectuado una traducción genérica y porque todo ello, su contenido no se introdujo en el Plenario ni fue sometido a contradicción, quedando extramuros del inventario de pruebas susceptibles de ser valoradas por el Tribunal.

   Retenemos estos párrafos de la sentencia que obran en el f.jdco. primero:

   "....No obstante la Sala considera que el contenido de las citadas conversaciones telefónicas no puede ser tenido en cuenta salvo como medio de investigación policial que lleva a la aprehensión de la sustancia intervenida, puesto que su contenido no ha sido cotejado judicialmente con la fe pública del Secretario Judicial y, aunque así fuera, tampoco se han incorporado al Plenario mediante su lectura, siendo además que, en muchas ocasiones, son traducciones por libre del idioma búlgaro al español, y en otras ocasiones son apreciaciones de los propios agentes de Policía intervinientes, no habiendo podido ser contradichas.

   La no incorporación de tales medios de prueba al proceso sin garantizar el principio de contradicción convenientemente, hacen imposible que la Sala pueda contemplar el contenido de las mismas como prueba de cargo contra los procesados o de descargo a favor de los mismos....".

   Tercero.- Consecuencia del limitado valor que la sentencia sometida al presente control casacional otorgó a las intervenciones telefónicas como exclusivo medio de investigación y fuente de prueba es que los agentes policiales pudieron efectuar, y de hecho efectuaron los seguimientos, idas y venidas de los recurrentes que culminaron en la detención de las cinco personas el día 16 de Septiembre de 2009 cuando se encontraban en el área de servicio del punto kilométrico 34 de la N-IV, donde se encontraba el camión Skania en cuyo interior se ocultaba la heroína --20.450'28 gramos de heroína pura--.

   El Tribunal afirma con claridad que los cinco recurrentes son autores del delito del que fueron acusados, por estimar acreditada la implicación de ellos en la operación.

   El andamiaje probatorio que soporta tal juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador es el siguiente --pág. 15, f.jdco. tercero--:

   "....A tal conclusión llega la Sala partiendo del material probatorio aportado en el Plenario sobre la base de la intervención de la sustancia expresada en el histórico de la sentencia, prueba de carácter preconstituido, la prueba indiciaria y el testimonio de los Policías que deponen en el acto del juicio oral, en concreto del policía con documento de identidad profesional número NUM000 , jefe de la operación policial que culmina con la intercepción del camión con su carga ilegal y la detención de los procesados....".

   Y más adelante --págs. 16 y 17 de la sentencia--:

   "....En el sentido expuesto, y ante unas declaraciones testificales creíbles, persistentes y verosímiles, los agentes de Policía Nacional que intervienen bajo la dirección y coordinación del agente del citado cuerpo policial, con documento de identidad profesional número NUM000 , proceden a esperar la llegada del ciudadano búlgaro Eloy al aeropuerto de Manises en Valencia, al que, procedente de Sofía, llegaba el también ciudadano búlgaro Dimas , y que el primero esperaba, introduciéndose ambos en un vehículo Mercedes Benz con matrícula búlgara,siendo seguidos hasta los alrededores de Madrid donde les esperaba Blas , quien les acompaña a un hotel donde dejan estacionado el vehículo que les había traído desde Valencia y que conducía Eloy , para desplazarse los tres, en el vehículo Audi A4 que conducía el citado Blas , a los alrededores de Valdemoro, en concreto a su polígono industrial, dar unas vueltas, y volver al hotel con posterioridad....".

   El Tribunal se refiere a la doctrina de la credibilidad del testimonio, refiriéndose a los tres parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia, doctrina que no es de aplicación al caso porque la misma está referida a los testigos-víctimas de agresores o abusos sexuales fundamentalmente, en tanto que aquí se trata de agentes policiales que efectuaron unos seguimientos.

   También se refiere a la prueba indiciaria a la que luego nos referiremos.

   Es evidente que este tipo de motivación de la sentencia no satisface las exigencias del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva ni a la presunción de inocencia .

   Los elementos incriminatorios tenidos en cuenta en la sentencia por el Tribunal son las declaraciones de los agentes policiales, pero estas no se recogen en modo alguno, más allá de los términos genéricos a que se ha hecho referencia. Por otra parte, si la esencia de todo juicio es un decir y un contradecir , y solo en la tensión dialéctica de la contradicción, puede averiguarse la verdad relevante penalmente -- SSTS 467/2006 ; 528/2006 ; 629/2007 ó 273/2010 , entre otras--, habrá de convenirse y así lo verificamos en este control casacional, que se ha omitido toda referencia a lo que pudieran haber declarado en su descargo los recurrentes en el Plenario . Este extremo queda silenciado, más allá de la referencia a lo que dijo el conductor del camión de que ignoraba que dentro del camión se ocultaba la heroína.

   Se refiere la sentencia a la prueba indiciaria como prueba capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Es lo cierto que en relación a la prueba indiciaria no se encuentra en la sentencia el estudio y análisis sistemático que se exige por la jurisprudencia de esta Sala .

   Recordemos , que en síntesis, en relación a la técnica motivacional de la prueba indiciaria, se deben hacer constar en la sentencia en la que opera tal prueba los siguientes datos:

   1. ) Desde el punto de vista formal : a) que en la sentencia deben expresarse cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados por prueba directa; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto al juicio de inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" , y ello tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia.

   Desde el canon de la lógica de la cohesión de la argumentación porque la valoración enlazada de los datos conduce naturalmente al hecho que se quiere acreditar, siendo conclusión irrazonable cuando los indicios constatados excluyen el hecho que de ellos se quiere derivar o no conduzcan naturalmente a él.

   Desde el canon de la suficiencia o calidad excluyente porque esa conclusión a la que se llega no es una hipótesis o una conclusión abierta o débil en la que quepan otras conclusiones.

   En definitiva, se trata de alcanzar una conclusión que llegue al nivel de "certeza más allá de toda duda razonable" , que es el nivel de certeza exigible en toda conclusión incriminatoria -- SSTS 474/2006 ; 924/2007 ; 2/2009 ; 43/2009 ; 104/2010 ; 395/2010 ; 854/2010 ó 806/2011 ; SSTC 187/2003 ; 263/2005 ; 117/2007 ó SSTEDH 18 Enero 1978 ; 27 Junio 2000 ; 10 Abril 2001 ó 8 Abril 2004 , entre otras--.

   En este control casacional verificamos que las razones del porqué la sentencia de instancia a través de las declaraciones de la policía que no se concretan en la sentencia y del hallazgo de la heroína en el camión, llega a través de un juicio de inferencia a concluir --per saltum-- que todos los recurrentes estaban en la operación, cuando el contenido de las intervenciones telefónicas no ha podido ser tenido en cuenta no están explicadas ni explicitadas en la sentencia los datos que avalan la condena dictada.

   La omisión es relevante porque el testimonio de los agentes no puede ir más allá de los seguimientos que efectuaron y de los encuentros que tuvieron los recurrentes pero sin referencia alguna al motivo o al porqué de tales encuentros, ya que las intervenciones telefónicas solo tuvieron el valor de medio de investigación, por lo que todo lo referente a la operación de heroína debe ser construido a través de unos materiales que consientan la elaboración de un juicio de inferencia que permita arribar a la conclusión de la implicación de todos los recurrentes en la operación de la cocaína, y al respecto, toda esta argumentación queda reducida en la sentencia (pág. 18 in fine ) en términos apodícticos de la siguiente manera:

   "....El hecho de que la droga se transporta en un camión implica racionalmente que los cinco procesados citados sabían que la cantidad transportada era importante por el hecho de emplearse un camión trailer de transporte internacional. Es mucha la casualidad de que coincidan Dimas y Cesar en España y que el primero se desplace precisamente, y de modo inmediato a su llegada a Valencia desde Sofía, a Madrid para encontrarse con el segundo que curiosamente tiene una avería en el camión de la que no se queja ni advierte a la policía cuando es detenido....".

   La sentencia parte del hecho indubitado de que en el interior del camión se ocultaba la heroína que fue incautada para atribuir de este hecho que todos los implicados estaban al tanto de la operación, pero esta forma de razonar coloca como presupuesto --el conocimiento por los recurrentes del transporte de la heroína-- lo que debe ser conclusión de un proceso valorativo constituido por los encuentros y seguimientos efectuados y el descarte de las explicaciones dadas por los recurrentes de sus movimientos, por lo que la conclusión de estar al corriente de la operación, no es un "a priori" , sino la consecuencia de un proceso valorativo de toda la prueba practicada en el Plenario --de cargo y de descargo-- de la que está ausente la sentencia sometida al presente control casacional.

   En definitiva , la fuente de prueba que constituyen las intervenciones, permitieron los seguimientos y la detención de los recurrentes, ahora bien, es preciso construir desde ese dato, el concierto de todos en la operación de heroína y al respecto, la sentencia parece sustituir la argumentación y el discurso lógico por la intuición o el convencimiento interno del Tribunal, que no puede operar, ni menos justificar, una sentencia condenatoria.

   Dicho de otra manera, la fuente de conocimiento estuvo en este caso constituida por los seguimientos policiales, pero ello no puede confundirse con el hecho conocido --el hallazgo de la droga-- a los efectos de estimar que todos los recurrentes estaban al tanto de la operación, porque el contenido de las conversaciones intervenidas no ingresó en el Plenario ni por tanto pudo formar parte del inventario probatorio a valorar.

   En conclusión , el juicio de certeza al que llegó la sentencia sometida al presente control casacional no está motivado y por tanto carece del oportuno razonamiento que es un estadio cualitativamente distinto de la mera intuición o convicción íntima que tuviera, al respecto el Tribunal, debiéndose confirmar la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, en el particular aspecto del derecho a la obtención de una respuesta fundada a las cuestiones planteadas, lo que indudablemente afecta al derecho a un proceso con todas las garantías .

   En tal situación, verificada la falta de motivación que puede justificar --tanto extra processum como intra processum -- las condenas de los recurrentes, procede como consecuencia de apreciar la lesión del art. 125 de la Constitución , declarar la nulidad de la sentencia y su remisión al Tribunal de procedencia para que por parte de los mismos Magistrados y sin necesidad de nueva vista subsane la grave falta de motivación apreciada .

   Hay que recordar que la sentencia como acto de un Poder del Estado --el Judicial-- con clara incidencia en derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la libertad personal, en este caso, debe ser una decisión explicada y razonada.

   Cuarto.- En esta situación no es procedente pasar al estudio del resto de los motivos y recursos formalizados por los recurrentes.

   Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos.