STS, 14 de Marzo de 2012

En el recurso contencioso administrativo núm. 307/2006, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó sentencia con fecha veintiséis de febrero de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1ro. Desestimar el recurso. 2ndo. No condenar en costes."

La representación procesal de ZODIAC ESPAÑOLA S.A. interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha veintiséis de mayo de dos mil diez.

Mediante providencia de fecha ocho de julio de dos mil diez, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el siete de septiembre siguiente, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La Letrado de la Generalidad de Cataluña formuló oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el veinticinco de octubre de dos mil diez, en que solicitó la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día dieciocho de octubre de dos mil once, fecha en la que por la Sala se dejó sin efecto el señalamiento acordado, hasta que se tradujesen determinados documentos por el Gabinete Técnico de este Tribunal Supremo.

Recibida la traducción interesada el día dieciocho de octubre de dos mil once, se señaló nuevamente para votación y fallo del presente recurso el día seis de marzo de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La representación procesal de ZODIAC ESPAÑOLA S.A. interpuso el recurso de casación núm. 2507/2010, contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo núm. 307/2006 , deducido en nombre de aquella mercantil contra la Resolución de la Comisión de Gobierno de Economía, por delegación del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, de siete de marzo de dos mil seis, confirmada en vía de reposición con fecha treinta de mayo siguiente, por la que se le impuso una sanción de 150.253,03 euros por la comisión de una infracción prevista en el artículo 13.6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, identifica la resolución impugnada y resume las pretensiones de la parte actora, así como las líneas esenciales de la oposición planteada por la Administración demandada.

Tras ello, examina en tres bloques los motivos de nulidad de la resolución administrativa invocados por la mercantil demandante, relacionados, respectivamente, con la existencia de una posible indefensión en el procedimiento administrativo y con las posibles infracciones de los principios de tipicidad y de proporcionalidad.

Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, única de aquellas tres alegaciones de infracción que se mantiene en sede casacional, razona el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, traducida al castellano:

"Cuarto. Por lo que respecta a la proporcionalidad, la actora plantea que se ha vulnerado este principio establecido en el artículo 131 de la Ley 30/1992 y referencia las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 7 de marzo de 1996 . Se ha de decir que el principio de proporcionalidad ha servido a la jurisprudencia como un mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. El principio de proporcionalidad o el principio penal de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada ( STS 23-1-89 , 3-4-90 ). La STS de 11-6-92 señala que se ha ven ido manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas pensando en la infracción cometid a, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad que se encuentra en los principios ordenadores del derecho sancionador, evaluando las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también de adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos que encontramos en la norma escrita y deducibles de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción ( STS 26-9-90 ). Siguiendo esta doctrina, las sentencias que menciona la actora vienen a incidir en el hecho que la proporcionali dad lo será en función de las circunstancias objetivas del hecho que se examina y, en nuestro caso, es un hecho la exposición a un agente químico con incidencia en la salud de los trabajadores. Por tanto, no se puede tildar de desproporcionado disponer la sanción para una infracción especialmente recogida en la norma.

En cuanto a la graduación de la sanción, la actora aduce que la resolución es anulable por contravenir una norma jurídica ( artículo 39,5 LISOS), de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 30/1992 . Entiende que la Administración ha calificado la infracción como muy grave ateniéndose al daño causado y después, vuelve a graduar la sanción ateniéndose al mismo criterio, hecho que comporta la doble agravación de infracción y de sanción. Para resolver la cuestión, cabe decir, en primer lugar, que sí es posible examinar la graduación de la sanción tal y como ha sido valorada por la Administración en su resolución, en relación con los hechos y circunstancia s acreditadas a lo largo del procedimiento. En este punto, hemos de dec ir que el acta ya menciona que par a su cuantificación ha tenido en cuenta la peligrosidad de la exposición al estireno y su catalogación como producto tóxico. Además, el acta fundamenta su aplicación por el número de trabajadores afectados, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención y el comité de seguridad y salud de la empresa y, finalmente, la gravedad del daño -entendida como un resultado y no como una potencialidad-. En tanto que la actora aportó al expediente administrativo un informe médico laboral donde se acreditaba que no había ningún trabajador afectado con secuelas, lo ciert o es que del mismo informe se desprende la afectación en torno al 10% de los trabajadores de la plantilla que está expuesta. Teniendo en cuenta que la sanción que se le impone está en la banda baja de la horquilla de sanciones establecida para el grado medio del artículo 40 y de acuerdo con el artículo 39.3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , Texto Refundido de la Ley d Infracciones y Sanciones del Orden Social, se considera adecuada la sanción que finalmente se le impuso."

El recurso de casación formalizado en nombre de ZODIAC ESPAÑOLA S.A. contra la sentencia de veintiséis de febrero de dos mil diez se sustenta en tres motivos, formalizados (el segundo de ellos, como veremos, de forma indebida) con base en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El primero de ellos invoca la infracción del artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el principio de proporcionalidad, y de la jurisprudencia concordante.

Explica el motivo que la Administración impuso a la mercantil recurrente una sanción correspondiente a la infracción muy grave prevista en el artículo 13.6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en vez de la infracción grave contemplada en el artículo 12.9 del mismo texto legal .

La diferencia entre ambos tipos infractores estriba en la generación de riesgos graves e inminentes para la salud de los trabajadores. A la hora de apreciar la concurrencia de una situación de riesgo grave e inminente, habría que atender a lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que lo define como "aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores". Frente a ello, la sentencia objeto del recurso no ha valorado la concurrencia de esos dos conceptos, de inminencia y gravedad, en la conducta sancionada, limitándose a afirmar que se ha producido la exposición de los trabajadores a un agente químico.

En cambio, la recurrente considera que, a la vista de un informe de MIDAT MUTUA que obra en el expediente administrativo, la retirada de los trabajadores por la exposición a estireno se produjo de forma meramente preventiva. Enlaza ello con las pautas que para la calificación de un riesgo da el artículo 2.4 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, que apela, para medir su gravedad, a "la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo".

Considera que en el procedimiento de instancia no fueron destacados la inmediatez ni la gravedad del daño, lo que impide tener por presentes los elementos que cualifican la conducta como muy grave, por lo que viene a solicitar que, en aras del principio de proporcionalidad, se califiquen los hechos como graves, conforme al tipo infractor previsto en el artículo 12.9 del Real Decreto Legislativo 5/2000 .

El motivo segundo denuncia la vulneración del artículo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el principio de congruencia, y de la jurisprudencia concordante. En él, con invocación de una sentencia del Tribunal Constitucional de nueve de marzo de dos mil nueve , pone de manifiesto la indefensión que le ha sido ocasionada al no dar respuesta la sentencia recurrida a la alegación tercera de su escrito de demanda, en que se solicitó la condena de su conducta como infracción grave y no como muy grave.

Por lo que se refiere al motivo tercero, su formulación sirve para invocar la infracción del artículo 39.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Se expone que la mercantil sancionada lo ha sido en aplicación del artículo 13.6 de la referida norma , que encierra la previsión de riesgos graves e inminentes, de los que resulte racionalmente posible su materialización y supongan un daño grave para la salud de los trabajadores. Y que el criterio de la gravedad del daño ha sido utilizado dos veces por la Administración, ya que, a la hora de fijar el importe de la sanción dentro del abanico previsto para las infracciones muy graves, se ha aplicado el criterio de graduación previsto en el artículo 39.3.c) del texto legislativo de referencia, que apela nuevamente a la gravedad del daño como criterio determinante. Siendo de observar que, en contra de lo sostenido por el juzgador de instancia, la aplicación de dicha previsión a la empresa sancionada se hace, no en atención a la gravedad de los daños producidos, sino de los que hubieran podido producirse.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña se opone al recurso de casación formalizado en nombre de ZODIAC ESPAÑOLA, S.A., solicitando en primer término la inadmisión de su recurso, al amparo del artículo 86.2.b), en relación con el 93.2.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al entender que la cuantía de la pretensión ejercitada en vía casacional es inferior a la summa gravaminis de 150.000 euros.

Al respecto, llama la atención sobre el hecho de que la recurrente, abandonado el resto de alegaciones formuladas en la instancia, contrae su recurso a la pretensión de que la sentencia recurrida sea objeto de revisión en el sentido de calificar la conducta como grave y no como muy grave, aplicándosele el artículo 12.9, en vez del 13.6, del Real Decreto Legislativo 5/2000 .

Y, en particular, resalta que, a pesar de que la parte recurrente, en su escrito de interposición, menciona como condena a serle impuesta por razón de la comisión de tal infracción grave, la que resulte de la aplicación de la horquilla situada entre los 2.046 y los 40.985 euros, lo cierto es que dichas cuantías, establecidas por el Real Decreto 306/2007, son posteriores al acuerdo sancionador, que había de aplicar la redacción entonces vigente del Real Decreto Legislativo 5/2000, que contemplaba una sanción de entre 1.502,54 y 30.050,61 euros para las infracciones graves. Reduciendo la multa mínima posible de la multa efectivamente impuesta por la Generalidad de Cataluña, resulta un importe en todo caso inferior a los 150.000 previstos para el legítimo acceso a la sede casacional en la Ley 29/1998.

Subsidiariamente, solicita la desestimación de los tres motivos articulados de contrario. Al primer motivo, aduce que la conducta sancionada generó un riesgo grave para la salud, elemento común de los tipos contemplados en los artículos 13.6 (aplicado por la Administración) y 12.9 (cuya aplicación reclama la recurrente) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Lo que cualifica la conducta en muy grave determinando la aplicación del primero de los preceptos es la inminencia del riesgo. Para medirla, habrá que estar al artículo 4.4 de la Ley 31/1985, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , que define el riesgo laboral grave e inminente como aquel que resulte probable materialmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. En particular, y por lo que se refiere a los agentes químicos, concurrirá según el mismo precepto "cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de los que puedan derivarse graves daños para la salud, aunque éstos no se manifiesten de forma inmediata". Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso examinado el riesgo planteado por la conducta objeto de sanción administrativa es así grave, debido a la presencia de estireno, como inminente, dado que hubo trabajadores expuestos de forma efectiva a la situación de riesgo. De hecho, los informes existentes en el expediente administrativo, que no fueron contrarrestados por la actual recurrente en el procedimiento de instancia, ponen de manifiesto unos niveles de exposición al estireno alarmantes, a que resultaron expuestos la totalidad de los puestos de trabajo.

En cuanto al segundo motivo, objeta que la sentencia resolvió expresamente, en el fundamento de derecho tercero, sobre la corrección de calificar la conducta como muy grave y no como grave.

Y, en cuanto a la posible infracción del artículo 39.5.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , por aplicarse como criterio de graduación de la sanción la gravedad de los daños que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, criterio según la recurrente ya tomado en consideración a la hora de calificar la conducta como grave, advierte que el tipo aplicado se refiere a la producción de un riesgo potencial para la salud de los trabajadores, mientras que la circunstancia agravante de referencia fue aplicada por razón de la materialización del riesgo lo fue por razón de la materialización del riesgo en un grupo concreto de trabajadores de la empresa.

Antes que nada, procede pronunciarse sobre la causa de inadmisión del recurso puesta de manifiesto en relación con la cuantía del recurso, por la Administración recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación.

Llama la atención el escrito de oposición al recurso sobre la alteración que en lo referente a la cuantía de la pretensión ha supuesto el abandono por parte de ZODIAC ESPAÑOLA, S.A. de aquellos argumentos que en la instancia fueron argüidos con el objeto de producir la anulación total de la sanción. Al limitarse ahora la citada mercantil a proponer que, mediante la revisión de la sentencia de instancia, se le reduzca la sanción a la propia de una infracción grave, el importe de la pretensión casacional residirá en la diferencia entre la sanción impuesta por la Generalidad de Cataluña (150.253,03 euros) y la que le pudiera ser aplicada por razón de una infracción grave. Con el matiz de que la mercantil recurrente no pide le sea aplicada una concreta sanción, sino aquella que se estime adecuada dentro de las previstas para las infracciones así calificadas.

Sin embargo, en el supuesto sometido a nuestro examen no debe obviarse que uno de los motivos alegados por la parte recurrente, en concreto el segundo de casación, al invocar una incongruencia omisiva, tiende a la anulación completa de la sentencia impugnada, por lo que la cuantía de lo que en él se pretende no puede constreñirse a la simple diferencia entre el importe de la multa por infracción grave y muy grave, sino a la cuantía total de la condena impuesta por la Administración. Cuantía que sí es superior a los 150.000 euros.

Descartada la posible inadmisión del recurso de casación, procede que nos adentremos en el examen de los tres motivos de casación esgrimidos contra la sentencia recurrida.

Razones de prioridad temporal imponen el tratamiento preferente del motivo segundo, en cuanto que pretende la anulación completa de la sentencia de instancia, por razón de un defecto de congruencia en la misma. Motivo que puede ser rechazado de plano por esta Sala, en cuanto está indebidamente basado en el artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción , destinado a la invocación de vicios in iudicando, y por consiguiente inadecuado para la alegación de vicios in procedendo, cual es el caso.

Pero es que, además, en el caso examinado se ha dado concreta respuesta a las quejas de la recurrente en lo relativo a la consideración de la infracción como muy grave y no como grave, aduciendo la Sala de instancia en este sentido, en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, que la sanción está adecuadamente calificada como muy grave en atención a la exposición a un agente químico y su incidencia en la salud de los trabajadores. Luego no es cierto que la sentencia de instancia no haya dado respuesta a las alegaciones de la parte recurrente en punto a la correcta incardinación de la conducta infractora en el tipo correspondiente, sin perjuicio de que, al hacerlo, se haya podido expresar con concisión y, en cualquier caso, en forma que no satisface las aspiraciones de la mercantil recurrente.

Por lo que se refiere al primer motivo de casación, apela éste directamente al principio de proporcionalidad en la imposición de sanciones administrativas. Principio indiscutiblemente aplicable a la potestad sancionadora de la Administración, como se encarga de aclarar el artículo 131 de la Ley 30/1992 .

Dejando a un lado las quejas que se vierten en la exposición del motivo con referencia a la falta de respuesta en la sentencia a las quejas que se formularon en la demanda con respecto a la falta proporcionalidad de la sanción, cuestión a que acabamos de proporcionar cumplida respuesta, la recurrente sostiene en él la falta de proporcionalidad de la sanción, ya que de uno de los informes obrantes en el expediente administrativo se deduce la falta de gravedad de la conducta, pues, básicamente, la mayor parte de los trabajadores afectados no requirieron más que observación. Así, destaca el escrito de interposición, en su página cinco, que, en el año 2004, de una plantilla de 119 trabajadores, sólo 11 fueron declarados no aptos temporalmente, y, en 2005, el mismo número sobre 122, y en ambos ejercicios de forma meramente preventiva.

Conviene recordar, en este punto, que la Sala de instancia, tras disertar sucintamente sobre las implicaciones de la aplicación del principio de proporcionalidad al ámbito sancionador administrativo, defiende el ajusta de la resolución sancionadora objeto de impugnación en el hecho de que la proporcionali dad lo será en función de las circunstancias objetivas del hecho que se examina y, en nuestro caso, es un hecho la exposición a un agente químico con incidencia en la salud de los trabajadores. Por tanto, no se puede tildar de desproporcionado disponer la sanción para una infracción especialmente recogida en la norma.

A juicio de esta Sala, el primer motivo deducido por la mercantil recurrente no puede ser estimado, y ello por varias razones. Dejando a un margen la defectuosa articulación técnica de las alegaciones, que realmente inciden de forma directa en el principio de tipicidad, pues reputan mal calificada la conducta por parte de la Administración, más que en el de proporcionalidad, hay que señalar en primer lugar que la discrepancia de la recurrente se centra en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, cuestión en principio ajena a la revisión en sede casacional, salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales (cual su carácter ilógico, arbitrario, contrario a la naturaleza de los hechos o a las reglas tasadas sobre la valoración de ciertos medios de prueba) que la recurrente ni tan siquiera invoca.

Resulta asimismo del expediente administrativo que los límites a que resultaron expuestos los trabajadores resultaron superiores a los fijados como tope máximo por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como tuvo ocasión de atestiguar en informe realizado por ECA (Entidad Colaboradora de la Administración) en abril de dos mil cinco. El propio informe citado por la recurrente, de MIDAD MUTUA, no hace sino corroborar, previo informe médico, la incidencia de la exposición en la salud de los trabajadores en un nivel de al menos el cincuenta por ciento de los trabajadores analizados.

Ello contrasta con la nula actividad probatoria practicada en el recurso contencioso-administrativo antecedente por la entidad sancionada, en que ni tan siquiera solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

En fin, por lo que se refiere al tercer motivo de casación, ha de destacarse, ante todo, que, al contrario de lo sostenido por la parte recurrente, ni la resolución administrativa originaria dictada por la Comisión de Gobierno de Economía, por delegación del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, ni la que la confirmó en vía de reposición, apelan a la aplicación del criterio de agravación del daño recogido en el artículo 39.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Antes al contrario, la resolución justifica por qué, en atención a la adopción posterior de medidas correctoras por la encartada, así como por la conveniencia de asimilar la cuantía de la sanción a otras anteriormente impuestas en supuestos de menor entidad de superación de los límites de exposición a agentes nocivos, se impuso la sanción dentro del grado medio, de acuerdo con los parámetros establecidos en los artículos 40 y 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Y, en cualquiera de los casos, no podemos sino recalcar, aun prescindiendo de lo anterior, el acierto de la oposición al motivo por parte del Letrado de la Generalidad de Cataluña, al destacar que la circunstancia agravante prevista en el artículo 39.3.c del Real Decreto Legislativo 5/2000 , se puede aplicar -según su primer inciso-en relación con la gravedad del daño por razón de la acreditada materialización del riesgo en un grupo concreto de trabajadores de la empresa, y no con la gravedad del riesgo, criterio en cambio tomado en consideración al tipificar la conducta como muy grave y no como grave.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurria en tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,