STS 161/2012, 14 de Marzo de 2012

1. - El Juzgado de instrucción número 24 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado, por delito de apropiación indebida contra Juan Manuel y Jose Carlos , y abierto el Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2011 con los siguientes hechos probados: "1. Los acusados, Juan Manuel y Jose Carlos , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, han sido formalmente administradores solidarios de la empresa "Viatges Rambla BCN Mediterrani, S.L." y lo eran durante el periodo de noviembre y diciembre del año 2007, empresa dedicada a la actividad de lo que comúnmente se conoce como agencia de viajes y en la que el acusado Juan Manuel ejercía las funciones de Director y el acusado Jose Carlos ejercía funciones comerciales.- 2. En fecha 26-07-06, la mencionada agencia de viajes, representada por el acusado Juan Manuel , formalizó un contrato con IATA (Asociación internacional de transporte aéreo, en el que están integradas las acusaciones particulares) en virtud del cual gestionaba la reserva y emisión de billetes de transporte aéreo de las diversas Cías aéreas integradas en IATA, percibiendo su precio de los compradores de esos billetes. IATA remitía los días 15 de cada mes a la agencia una relación de billetes reservados y emitidos en el mes anterior para su correspondiente liquidación previo descuento del importe de la comisión que correspondía percibir, por esa gestión, a la mencionada agencia de viajes.- 3. Alrededor del último trimestre del año 2007, "Viatges Rambla..." comenzó a presentar problemas de liquidez ante el impago de diversos clientes, lo que provocó que no pudiera hacer efectiva a IATA la liquidación correspondiente a Noviembre de 2007, por billetes reservados y emitidos en dicho periodo y que ascendió, según liquidación efectuada por ambas partes, a la cantidad de 31.012,55 euros, así como tampoco la liquidación correspondiente a la 1ª quincena de diciembre de 2007, en cuantía no determinada, y sin que resulte acreditado que la falta de ingreso de la citada cantidad a favor de IATA fuera debida a un empleo, por parte de la agencia, a un fin distinto del pactado y sin que tampoco resulte acreditado que esa falta de ingreso fuera debido a que los acusados hicieron suya, en perjuicio de IATA, dicha cantidad; resultando acreditado que lo fue por falta de liquidez de la agencia para hacer frente a ese pago total y ante la negativa -de IATA- de admitir pagos parciales.- Ante el fracaso del plan de viabilidad proyectado por los acusados para salvar su empresa y debido a la comprometida situación de liquidez de ésta, en fecha 14-07-08, "Viatges Rambla..." presentó expediente concursal, siendo declarada en situación de concurso voluntario por auto de 12/001/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Bcn [sic] ante el que se sigue bajo el nº 697/08. La administradora del concurso notificó oportunamente a IATA su condición de acreedora del concurso por un importe de crédito de 35.291,29 euros, sin que dicha entidad haya comparecido en el mencionado expediente concursal para salvaguardar su derecho de crédito."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Juan Manuel y a Jose Carlos del delito de apropiación indebida, en cualquiera de sus dos modalidades y ya definidos, por los que venían siendo acusados y en consecuencia, declaramos exenta de responsabilidad civil derivada de delito a la entidad "Viatges Rambla Bcn Mediterrani S.L."; todo ello sin perjuicio de que las cías aéreas perjudicadas e integradas en IATA reclamen el crédito que ostentan en el concurso voluntario de acreedores referenciado.- Declaramos las costas de oficio."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las entidades Spanair S.A., Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.P.A.., Swiss International Air Lines Ltd, British Airwais PLC, Compañía Nacional Air France, Lufthansa Líneas Aéreas Alemanas, Lan Chile S.A., Air Europa Líneas Aéreas S.A. Sociedad Unipersonal, Aerovías de México Sociedad Anónima de Capital Variable, Qatar Airways y Scandinavia Airlines System (SAS), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por la no aplicación del art. 252 Cpenal definitorio del delito de apropiación indebida.- Segundo: por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por la no aplicación del art. 250.1.6º del anterior Cpenal .- Tercero: por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por la no aplicación del art. 66.1.3ª en relación con el art. 250.1.6º del anterior Cpenal .- Cuarto: por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por la no aplicación del art. 74.1 Cpenal .- Quinto: por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim, por la no aplicación del art. 31 en relación con el art. 28, ambos del Cpenal.- Sexto: por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba del art. 741 de la misma ley .- Séptimo: al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim , por vulneración del art. 9.3 CE .

5. - Instruido el Ministerio fiscal, así como las representaciones procesales de los recurridos Jose Carlos y Juan Manuel , por todos ellos se impugnan los motivos alegados, solicitando la inadmisión del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de marzo de 2012.

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado la falta de aplicación del art. 252 Cpenal y de la jurisprudencia que lo desarrolla. En apoyo de esta afirmación, el recurrente, tras incorporar una relación de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, sostiene que de la prueba practicada en el juicio oral habría que concluir que los hechos enjuiciados sí se incardinan en la modalidad comisiva de la distracción o de aplicación del dinero a usos distintos de los convenidos. Y ello, se dice también, porque constando la inicial posesión legítima de los fondos procedentes de la venta de los billetes, cuya propiedad correspondería a las compañías asociadas a IATA, los acusados habrían incumplido el contrato y con ello quebrantado la confianza en ellos depositada, al aplicar esas sumas a la atención de los gastos ordinarios de la agencia.

El motivo formulado es de infracción de ley, y, por ello, solo apto para servir de cauce a la alegación de eventuales defectos de subsunción a los hechos declarados probados. Este es un tópico legal, con amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial, inherente a la propia naturaleza del recurso de que se trata, cuya obviedad hace innecesario mayor apoyo argumental. Hay que ver si el impugnante se atiene o no a la exigencia que en el mismo se expresa.

Pues bien, situados en este plano, es de advertir que, estando fuera de discusión el asunto de la dedicación comercial de los ahora recurridos, y constando las particularidades del contrato que los vinculaba con las acusadoras agrupadas en IATA, lo cierto es que la Audiencia ha apreciado, y concluye, en los hechos probados que Viatges Rambla "comenzó a presentar problemas de liquidez ante el impago de diversos clientes, lo que provocó que no pudiera hacer efectiva a IATA la liquidación correspondiente a noviembre de 2007, por billetes reservados y emitidos en dicho periodo [...] así como tampoco la liquidación correspondiente a la primera quincena de diciembre de 2007 [...] y sin que tampoco resulte acreditado que esa falta de ingreso fuera debida a que los acusados hubieran hecho suya, en perjuicio de IATA, dicha cantidad...".

Por otra parte, la sala de instancia, con precisas referencias a datos del cuadro probatorio, pone de relieve que los asertos transcritos no son arbitrarios, pues gozan de fundamento en la información de esa índole aportada al juicio. Así, la procedente del contable externo de la empresa, en el sentido de que no todos los billetes emitidos eran cobrados en el acto y al contado.

En consecuencia, hay que concluir que las recurrentes parten de un presupuesto que no está en los hechos. A saber, que Viatges Rambla habría percibido en su totalidad el importe de los billetes adeudados. Un elemento de necesaria integración en aquellos para que pudiera sostenerse la tesis que da fundamento al recurso, que, en su ausencia, y de estar solo a lo declarado probado es jurídicamente inviable.

Por tanto, el motivo no puede estimarse.

Segundo . Por la misma vía que el anterior, se alega ahora como indebida la no aplicación del art. 250.1 , 6º Cpenal en la redacción anterior a la Ley orgánica 5/2010.

Pues bien, en este caso son dos las razones que llevan a rechazar de plano el reproche. La primera, que en ausencia de hechos merecedores de la condición de típicos, carecería de referente la que es solo una circunstancia de agravación, lo que, es obvio, la hace inaplicable. Pero es que, además, ocurre que la previsión legal que en este caso habría que tomar en consideración a partir de la reforma aludida sería la del actual nº 5 del art. 250.1 Cpenal , que sitúa el umbral de aquella en 50.000 euros, una cifra superior a la acreditada como insatisfecha.

Así las cosas, el motivo tampoco puede acogerse.

Tercero . Invocando igualmente el art. 849,1º Lecrim se ha objetado la no aplicación del art. 66.1 , 3ª Cpenal , en relación con el art. 250.1,6ª del anterior texto.

Pero la inviabilidad del reproche no puede ser más patente, por lo anteriormente razonado, a partir del carácter atípico de la conducta descrita en los hechos, que la convierte en no incriminable.

Cuarto . Al amparo también del art. 849,1º Lecrim , lo que se pone en cuestión es la falta de aplicación del art. 74.1º Cpenal . Por la misma simple y elemental razón de que donde no hay delito mal podría concurrir continuidad delictiva.

Quinto . Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se denuncia la no aplicación del art. 31 en relación con el art. 28, ambos del Código Penal .

Pero nuevamente al razonar de este modo se incurre en una verdadera petición de principio, porque se da por supuesta la existencia del delito. Como se ha reiterado, este no concurre como tal, y, por tanto, para ninguno de los acusados, lo que impide entrar en ulteriores consideraciones sobre la autoría.

Sexto . Con sustento en el art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba. En apoyo de esta alegación, la recurrente desarrolla diversas consideraciones a propósito de la naturaleza del contrato de agencia, y, en particular, del suscrito en este caso por los acusados, del que -se dice- resulta que su actuación sería en todo caso en nombre y por cuenta del transportista, propietario, por tanto, del dinero cobrado por el agente, obligado, pues, a custodiarlo en depósito para su entrega a aquél. Después argumenta acerca de la directa implicación de ambos en los hechos de la causa con el mismo nivel de responsabilidad y equivalente papel activo. En apoyo de este aserto, alude al contenido de diversos mensajes de correo electrónico, a la declaración ante la policía de Jose Carlos . Y concluye citando como documentos relevantes a los efectos del motivo: la nota simple del Registro Mercantil de la que se sigue la condición de ambos implicados como administradores solidarios; los mensajes de correo electrónico cruzados entre Jose Carlos y Justiniano , cliente de la agencia; el contrato de agencia suscrito por Viatges Rambla con IATA; y los extractos de movimientos de cuentas.

Como es sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, a tenor de este canon jurisprudencial, que glosa las exigencias a las que resulta condicionada la estimación de un motivo fundado en el art. 849,12º Lecrim , la única conclusión que cabe es de desestimación del que es objeto de examen; pues la objeción de la recurrente no se funda en el antagonismo de alguna afirmación de los hechos que hubiera resultado radicalmente desmentida por la contenida en un documento, que fuese probatoriamente incuestionable. Por el contrario, como se ha visto, guarda relación con su particular valoración de una serie de elementos de juicio que no tiene cabida en el contexto de una impugnación fundada en aquel precepto.

Por eso, incluso siguiendo a aquella en su incorrecto planteamiento, habría que concluir en idéntico sentido. Entre otras razones, porque existe acreditación testifical de que Jose Carlos , aun con formal representación de la empresa y con firma en las cuentas, no era de hecho quien llevaba personal y directamente las operaciones relacionadas con el contrato de agencia (suscrito por el otro socio) y la liquidación de la venta de los billetes. Porque, por la misma naturaleza del dinero como bien, no resulta jurídicamente aceptable la afirmación de que el percibido por los responsables de Viatges Rambla por la venta de pasajes aéreos, fuera en cada caso y desde ese momento, propiedad del transportista implicado, de manera que el hecho de no haberlo mantenido en esa supuesta condición es un dato que carece de relevancia penal, según se sigue de sentencias de esta sala (entre otras la de nº 996/2009, de 9 de octubre y las que allí se citan) y recuerda el Fiscal. Sin contar con que, tampoco puede afirmarse que aquella entidad hubiera recibido el importe de todos los títulos de viaje comercializados, sino, justamente, lo contrario. Y porque, en fin, los actos de disposición a que se refiere la sala de instancia pertenecen a la normal dinámica del negocio y no se hicieron en perjuicio de las compañías asociadas en IATA, sino para tratar de mantener la viabilidad del mismo.

En definitiva, y por todo, el motivo es inatendible.

Siete . Por la vía de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se afirma vulnerado el art. 9,3 CE .

Aunque formulado como motivo de impugnación autónomo, lo que en él se dice es que el tribunal ha formado el criterio que le llevó a resolver como lo hizo de una manera arbitraria. Así, se reclama un nuevo examen, bajo este prisma, de los datos a que ya se ha hecho referencia en los motivos anteriores. En concreto, al papel de Jose Carlos en la empresa; al estatuto del dinero recibido por esta por los billetes vendidos; a la existencia de los problemas de liquidez; a la realización de algunos pagos.

Pues bien, siendo cierto que, según jurisprudencia que cita la recurrente, este tribunal goza de habilitación constitucional y legal para evaluar la racionalidad de tratamiento del material probatorio; en concreto, para verificar si el mismo en el caso ha discurrido por los cauces de racionalidad inductiva que impone el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio; lo es también que existe reiteradísima y conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional que restringe drásticamente esa posibilidad cuando se trate de pruebas personales recibidas en la instancia con una inmediación de la que esta sala habría carecido; y tal es lo que acontece en el caso de las declaraciones de los acusados y del testigo contable. Y, de otra parte, ya se ha visto que la tesis de la recurrente acerca de la condición del dinero recibido por los acusados en la venta de los billetes, no es jurídicamente aceptable. Siendo así, las conclusiones de la Audiencia en el sentido de que los acusados padecieron una falta de liquidez que les impidió hacer frente a sus obligaciones con IATA; y de que algunos actos de disposición para atender otras obligaciones realmente existentes y debidas a la propia dinámica del negocio no pueden considerarse ilegítimos y, menos aún, penalmente típicos, deben mantenerse. Y esto, que, por lo demás, según se ha visto, goza de buen fundamento probatorio, deja sin sustento el motivo, que, por ello, debe rechazarse.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Spanair S.A, Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.P.A., Swiss International Air Lines Ltd, British Airwais PLC, Compañía Nacional Air France, Lufthansa Líneas Aéreas Alemanas, Lan Chile S.A., Air Europa Líneas Aéreas S.A. Sociedad Unipersonal, Aerovías de México Sociedad Anónima de Capital Variable, Qatar Airways y Scandinavia Airlines System (SAS), contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 7 de febrero de 2011 dictada en la causa seguida por delito de apropiación indebida y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.