STS 135/2012, 29 de Febrero de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Murcia dictó sentencia de 10 de junio de 2005 en el juicio ordinario n.º 181/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda interpuesta por el/la procurador(a) D.ª Carmen Fortes Pardo en nombre y representación de D. Gabino contra Hotel Residencia Casa Emilio S.L. debo declarar y declaro la ilegalidad del derribo de la pared de cerramiento del Edificio Colón en la segunda planta, contigua con el Hotel Casa Emilio S.L. por tratarse de un elemento común de la estructura del Edificio Colón por lo que debo condenar y condeno a la demandada a la restitución del muro o pared derribado a su estado original mediante el cerramiento del hueco abierto en el lateral del edificio que ha servido de comunicación entre el edificio comunitario y el hotel y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por el actor, en su condición de propietario del piso NUM000 NUM001 del EDIFICIO000 se ejercita acción tendente a obtener el cerramiento del hueco de comunicación abierto entre el Hotel Casa Emilio y el EDIFICIO000 a la altura del piso NUM000 NUM002 que es propiedad de la demandada, actuación que se llevó a cabo en marzo de 2002 y sin autorización alguna de la comunidad de propietarios, habiendo mostrado el actor su oposición a esta obra desde el primer momento, y haciendo constar las molestias y perjuicios que derivan de la existencia del hotel así como el hecho de la inexistencia de un plan de emergencia y evacuación en relación al EDIFICIO000 .

Por la mercantil demandada se opone a la pretensión de la actora alegando en primer lugar falta de legitimación activa del actor dado que la comunidad de propietarios rechazó el ejercicio de acciones por la apertura del hueco y la legitimación solo corresponde al presidente de la comunidad y no a los propietarios individuales. Se significa, ya sobre el fondo, que existe una autorización verbal por todos los propietarios para la unión de ambos edificios, destacando que el hotel inicial ha sufrido una primera ampliación en 1989 y otra segunda en 1994 que han determinado la existencia de habitaciones en dependencias del EDIFICIO000 , autorización que se daba siempre que se cumpliesen las previsiones legales, lo que determina que no existe el muro de cerramiento entre la planta baja y la primera planta de ambos edificios. Es solo en la ampliación de 2003 con la que ha existido oposición, a pesar de cumplirse todas las formalidades legales y con ejecución de nuevo plan de emergencia por lo que no existe riesgo alguno para el EDIFICIO000 derivado de la actividad hotelera. Considera en todo caso que la actuación del actor es un auténtico abuso del derecho que no puede ser amparado.

Segundo. De conformidad con lo señalado en el fundamento de derecho anterior, la primera cuestión que debe ser resuelta es la relativa a la legitimación activa del Sr. Gabino para el ejercicio de esta acción. Se basa la demandada en el hecho de que la legitimación para representar a la comunidad radica únicamente en el presidente de la misma, hecho este que es cierto pero que no puede afectar a este proceso, pues no está reclamando la comunidad de propietarios sino uno de ellos ante la pasividad de la propia comunidad. Y en este caso no ofrece duda alguna la legitimación de todo propietario para el ejercicio de las acciones, y en tal sentido la STS de 22 de octubre de 1993 viene a señalar que "... las sentencias de 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992, consignándose concretamente en esta última que la Ley de Propiedad Horizontal, en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, instauró la figura del Presidente, a quien, a pesar de no ser la comunidad persona jurídica, le atribuye la representación y defensa de intereses comunes, y además al Presidente la jurisprudencia del Tribunal Supremo le ha extendido sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues solo así se evitan procesos con innumerables personas a todas las cuales puede representar el Presidente; pero también esta Sala ha reiterado (vid. Sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 ) que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del Presidente o de los demás comuneros e incluso cuando sean estos contrarios al litigio, a lo que hemos de añadir ahora que si de los elementos comunes puede disfrutar cada comunero, es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye...". La anterior doctrina jurisprudencial aplicada a este caso justifica que no exista duda alguna sobre la legitimación del actor. La comunidad de propietarios, como se acredita en el documento n.º 15 de la demanda, fue convocada para el ejercicio de acciones judiciales contra el hotel por el derribo del muro, y el resultado de la votación fue negativa al votar tres vecinos a favor y otros tres en contra, si bien estos con mayor porcentaje que aquellos, y una abstenerse. Por ello aquel o aquellos propietarios que se ven afectados por el derribo del muro y consideran ilegal la unión a la altura de la planta segunda, pueden ejercitar aquellas acciones que consideren oportunas en defensa de los elementos comunes, lógicamente a su costa pero beneficiando el resultado del proceso a toda la comunidad sin coste para la misma, sin que la simple mayoría de cuotas pueda imponer el no ejercicio de acciones en defensa de elementos comunes. Existe por tanto legitimación activa y procede entrar a conocer del fondo del asunto.

»Tercero. La cuestión planteada es simple, esto es, la legalidad o ilegalidad del derribo del muro de unión del edificio del hotel con el EDIFICIO000 al objeto de unir el piso NUM000 NUM002 de este último edificio al hotel y destinar el mismo a ampliación del número de habitaciones del establecimiento hotelero. No cabe duda, y esto es algo no discutido en el proceso, que la pared del cerramiento de ambos edificios se trata de un elemento común, de conformidad con el artículo 396 del Código Civil y del propio título constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad, como se acredita por el documento n.º 3 de la demanda. En consecuencia, cualquier alteración de este elemento común afecta directamente al título constitutivo y de hecho el artículo 12 LPH , en base al cual se podría permitir la alteración de dicho elemento común, remite expresamente al régimen de modificación del título, requiriendo por tanto unanimidad de conformidad con el artículo 17.1.ª LPH . Resulta evidente que no hay ningún acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios, no ya por unanimidad, sino que ni siquiera existe junta convocada a tal efecto ni acuerdo alguno aun cuando fuese por mayoría. De hecho el legal representante de la demandada en su interrogatorio reconoció que no se había pedido autorización alguna a la comunidad al considerar que ya la tenía por las ampliaciones anteriormente realizadas. Por tanto, y en principio, el derribo del muro de separación a la altura del piso NUM000 del EDIFICIO000 , debe ser considerado como ilegal al existir una clara oposición de algunos vecinos, como se demuestra en los documentos 4, 6, 8, 10, 11, 13, 14 y 15 de la demanda, lo que implica que no puede hablarse de unanimidad tácita, como se podría considerar con respecto a las otras dos ampliaciones efectuadas en 1989 y 1994. Ello implicaría la estimación de la demanda, pero antes es preciso examinar los dos argumentos dados por la demandada para justificar la obra, esto es, la existencia de una autorización anterior y el abuso del derecho.

»Cuarto. Por lo que respecta al primero de los argumentos, no existe duda alguna y de hecho así fue reconocido por el propio actor en su interrogatorio y por los testigos que declararon a instancias de la parte actora, que el EDIFICIO000 está unido al edificio del hotel a la altura de la planta NUM003 , con un total de 9 habitaciones más como consecuencia de la compra de los pisos NUM003 NUM002 y NUM003 NUM001 del EDIFICIO000 por la mercantil demandada. Dichas ampliaciones se llevaron a cabo en los años 1989 (4 habitaciones) y 1994 (5 habitaciones) y en ambos casos fue necesario el derribo del muro de separación de ambos edificios. No consta en las actuaciones la existencia de un acuerdo expreso de la comunidad de propietarios en la correspondiente junta y por unanimidad con respecto a la apertura de dicho hueco, por lo que dado el tiempo transcurrido ya no puede ser impugnada la actuación llevada a cabo por parte de la mercantil que regenta el hotel y de hecho podría pensarse incluso en una especie de consentimiento unánime tácito para la apertura de los huecos en la planta NUM003 , en el que se debe incluir al propio actor que reconoció llevar viviendo 25 años en el edificio y ser conocedor por tanto de las ampliaciones realizadas. Sin embargo, lo que no puede considerarse es que exista, como alega la demandada, ni una modificación tácita del título constitutivo que le permita la apertura de huecos, como resaltó en sus conclusiones el letrado, ni una autorización válida para todas las plantas del edificio para la incorporación de pisos de la comunidad del EDIFICIO000 al hotel. Ya se ha destacado que existe una autorización tácita para la apertura de los huecos de la planta NUM003 , pero para poder considerar que existía una autorización general a la demandada sería preciso un acuerdo expreso adoptado por unanimidad e inscrito en el Registro de la Propiedad que existe en este caso. Lo que ha habido ha sido una actuación de tolerancia por parte de la comunidad con la ampliación a su costa de las instalaciones del hotel contiguo, pero dicha actitud debe repetirse en cada una de las obras que se realicen. Por ello a la demandada solo le quedan para ampliar dos opciones, o bien solicitar y obtener autorización unánime de la comunidad para la ejecución de las obras de derribo del muro colindante, o, como ha hecho en este caso, llevar a cabo la ampliación y esperar a que esta no sea impugnada por los vecinos. Sin embargo en el presente caso y desde un principio varios de los vecinos han dejado muy claro la oposición a la apertura del hueco y ampliación del hotel a costa del NUM000 NUM002 , lo que implica que no existe autorización tácita alguna y se ha dejado sin efecto la tolerancia anterior en relación a las obras de la planta NUM003 . Esta situación supone que solo a través del régimen legal de aprobación de acuerdos regulado en la Ley de Propiedad Horizontal se podría haber autorizado la apertura del hueco sobre el elemento común.

»Quinto. Como último argumento defensivo hay que examinar el posible abuso del derecho en el ejercicio de la acción. Esta figura jurídica se regula en el artículo 7.2 del Código Civil , configurándose como aquella acción u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho, con daño para tercero. Uno de los campos en los que mayor amplitud práctica tiene la aplicación de esta teoría en precisamente en el seno de las relaciones regidas por la propiedad horizontal. Como señala la STS de 23 de octubre de 2003 , "... no se puede olvidar que el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica, y que además hay que tener en cuenta que la actuación abusiva ha de ser tomada y mensurada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones". Los elementos esenciales de la doctrina del abuso del derecho, como señala entre otras la STS de 21 de diciembre de 2000 , son: 1º) El uso de un derecho objetiva y externamente legal; 2º) Daño de un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y 3º) Inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) u objetiva (anormalidad en su ejercicio). Pues bien, partiendo de estos principios sobre la doctrina del abuso del derecho, no es posible estimar que en el presente caso la actuación del actor sea abusiva. Ya se ha destacado en fundamentos de derecho anteriores la legitimidad de la acción ejercitada y resulta evidente que de estimarse la demanda se seguirá un perjuicio directo para la demandada al no poder utilizar cuatro habitaciones del establecimiento, perdiendo de esta forma los ingresos derivados de dicha explotación así como los gastos realizados para el acondicionamiento del piso NUM000 NUM002 . Por tanto se hace preciso concretar la concurrencia del último de los requisitos y no puede ser considerada como antisocial la acción ejercitada, ni desde el punto de vista subjetivo ni desde el objetivo. Con relación a este último no puede considerarse anormal el ejercicio de la acción cuando el actor, al menos desde el año 2002 ha denunciado ante el Ayuntamiento de Murcia las obras que se ejecutan en la vivienda adquirida por la demandada, la cual ha reconocido expresamente que ha sido la conducta del actor ante el Ayuntamiento la que ha retrasado la concesión de la licencia municipal para ejecución de las obras, por lo que no atendidas en vía administrativa la oposición, el ejercicio de la acción civil es algo completamente normal en quien pretende defender sus derechos. Tampoco existe abuso desde un punto de vista subjetivo. No se ha probado en modo alguno la existencia de una voluntad de perjudicar a la demandada, por más que el perjuicio sea una consecuencia directa de la acción ejercitada, pues en ningún caso se ha planteado la demanda de manera arbitraria o sin fundamento. Por otro lado es evidente el interés legítimo del actor al tener que compartir planta con varias habitaciones de un hotel con los problemas que ello conlleva al recaer las ventanas de algunas habitaciones sobre el patio de luces, compartiendo por tanto un espacio común con el actor y en el que el trasiego de visitantes genera sin duda perjuicios y molestias en forma de ruidos fundamentalmente. La existencia de estas molestias no puede ser negada por la parte demandada y más cuando uno de los testigos, el Sr. Leandro tras reconocer que las molestias y ruidos son mayores desde la última ampliación, manifestó que había vendido la vivienda que ocupaba porque no aguantaba la situación creada tras la ampliación objeto de este proceso. En definitiva, la acción pretende reconducir la situación a la anterior a la ampliación realizada en 2003 y con ello volver al nivel de comodidad existente en la comunidad antes de dicha fecha, lo que supone un evidente interés del actor digno de protección. Por todo ello procede la íntegra estimación de la demanda planteada.

»Sexto. De conformidad con lo previsto en el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de la primera instancia se impondrán en los casos de estimación total de las pretensiones de una de las partes.»

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia de 29 de mayo de 2007, en el rollo de apelación n.º 262/2006 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Hotel Residencia Casa Emilio, S.L. contra la sentencia de 10 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Murcia en el juicio ordinario n.º 181/05 , confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. El actor, comunero del EDIFICIO000 , promovió demanda contra el Hotel Residencia Casa Emilio, y como propietario de la vivienda situada en el piso NUM000 letra NUM002 , alegaba que la demandada había derribado tanto la pared de su propia edificación contigua, como la pared del EDIFICIO000 , para comunicar ambas edificaciones, impetrando su cerramiento.

La demandada excepcionó falta de legitimación activa e invocó la existencia de autorización verbal, óbice formal y alegato, de fondo rechazados por la sentencia de instancia que, al apreciar una mera actuación de tolerancia y no una modificación tácita del título, estimó la demanda.

Segundo. El recurso formalizado por la demandada parte de la existencia de un acuerdo unánime, adoptado en 1989, si bien condicionado a la propia autorización de las obras de comunicación por parte de los organismos competentes, como así sucedió, pues las dos ampliaciones fueron autorizadas por la Consejería de Industria y por el Ayuntamiento, que permitieron el derribo de la pared medianera y, con ello, las sucesivas ampliaciones realizadas, calendándose la última en 2003, cuando se adapta la vivienda del piso NUM000 adquirida en 2001, para obtener 4 habitaciones, dos de las cuales dan a la calle Jazmín, y las otras dos a un patio de luces, y concluyendo con la inexistencia de peligrosidad ni molestias o ruidos (el compresor está emplazado en la cubierta) sino tan solo abuso de derecho de quien trata de prevalerse del carácter verbal de la autorización en su día concedida.

Al socaire de esta última línea de impugnación, viene a reconocerse por la propia recurrente una autorización verbal y lejana (1989), cuya precaria conformación es prudentemente convalidada por la sentencia para preservar ampliaciones anteriores a la realizada en 2003, ante una actitud de pasividad o inercia de los comuneros, prolongada durante más de 4 lustros, que induce a pensar a la resolución impugnada en una especie de consentimiento unánime tácito para la apertura de huecos de comunicación en la planta primera.

Tercero. Harto problemática resulta extender y extrapolar esta solución a situaciones muy diferentes.

Ya de entrada, la existencia de un acuerdo unánime o de un aquietamiento que tuviere tácita virtualidad consensual o pudiera ser indicado como expresión de implícita anuencia, resulta insostenible cuando, prescindiendo de la clara oposición del actor y de otros dos comuneros resueltos a emprender acciones, que recoge el acta de la Junta celebrada el 10 de diciembre de 2003, la propia recurrente describe de manera prolija en su impugnación, todas las actuaciones que realizó el actor ante los órganos responsables de la concesión de la licencia para conseguir su denegación, junto con la paralización de las obras de ampliación.

A una situación de mera tolerancia no puede reconocerse eficacia para la modificación del título de constitución, que exige forma instrumental constitutiva (escritura e inscripción en el Registro), ni de la misma puede derivar un poder de obrar ilimitado en el tiempo, marginando exigencias de rigurosa y unánime formación de voluntad asamblearia.

Hay una clara afectación de un elemento común que contraviene dictados normativos y no puede reputarse incurso en extralimitación o ejercicio antisocial quien procura su respeto frente a excesos perniciosos para su bienestar.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Hotel Residencia Casa Emilio, S.L., se formulan un motivo de casación único, que, al amparo del artículo 477.2.3.º se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo único del recurso de casación. La sentencia objeto del recurso ha infringido lo dispuesto en los artículos 7.1 , 12 y 17.1 LPH y 397 CC a sensu contrario , en relación con los artículos 6 y 7 de este último texto legal y el artículo 14 de la Constitución Española , así como la jurisprudencia que los interpreta.

Considera el recurrente que:

1. El consentimiento y aceptación de los copropietarios respecto de las obras realizadas en la planta NUM003 del edificio, que afectaron a la pared medianera con la apertura de un hueco para permitir la comunicación interior con el hotel colindante, implica un consentimiento a las ahora realizadas en la NUM000 planta del edificio.

2. Las obras impugnadas han sido tácitamente consentidas.

3. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 31 de enero de 2007 y 19 de diciembre de 2005 .

Por auto de 11 de mayo de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de D. Gabino se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. El recurso no es admisible porque no se sustenta en interés casacional alguno.

2. La sentencia recurrida aplica correctamente tanto la legislación vigente como la doctrina jurisprudencial.

3. No existe un abuso de derecho en el comportamiento de la parte recurrida que se limita a evitar que unas obras ilícitas y no consentidas por la comunidad le causen nuevos perjuicios.

4. No se conculca el derecho a la igualdad por la sentencia recurrida.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 22 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil.

LPH, Ley de Propiedad Horizontal.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda mediante la que un propietario de una vivienda situada en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, solicitó se declarara la ilegalidad de la obra llevada a cabo por otro copropietario, consistente en abrir un hueco en la pared medianera del edificio para comunicar de modo directo con el hotel colindante. También solicitaba que se condenara a la parte demandada a dejar la pared en el estado anterior a la realización de las obras.

2. Consideró, en síntesis, que la parte demandada, había llevado a cabo una alteración en un elemento común en el año 2002 sin el consentimiento de la comunidad. Razonó que el hecho de que en el año 1989 y en el año 1991 se hubieran realizado obras por la demandada para ampliar el hotel del que era propietaria, por las que se habían abierto en la planta NUM003 huecos en la pared medianera similares al realizado en la planta NUM000 , no suponía que la demandada estuviera autorizada a realizar las obras de alteración de elementos comunes que tuviera por conveniente, sin contar con la autorización de la comunidad de propietarios.

3. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación formalizado por la parte demandada.

4. Ratificó, en síntesis, los argumentos ofrecidos en la sentencia de primera instancia. Valoró que la tolerancia de la comunidad de propietarios respecto a las obras realizadas muchos años atrás, no podía considerarse como un consentimiento tácito, capaz de permitir a la parte demandada realizar nuevas obras que afectaran a elementos comunes, como es la pared de cierre de un edificio, sin pedir el consentimiento de la comunidad de propietarios.

5. La parte demandada ha formalizado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º LEC .

Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida alega en el escrito de oposición al recurso el carácter inadmisible del mismo, por concurrir las causas de inadmisión que expresa. Esta alegación será examinada en relación con los motivos de casación formulados.

Enunciación del motivo único del recurso de casación.

El motivo único del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo único del recurso de casación. La sentencia objeto del recurso ha infringido lo dispuesto en los artículos 7.1 , 12 y 17.1 LPH y 397 CC a sensu contrario , en relación con los artículos 6 y 7 de este último texto legal y el artículo 14 de la Constitución Española , así como la jurisprudencia que los interpreta.

Considera el recurrente, en síntesis, que el consentimiento y aceptación por parte de los comuneros, durante más de catorce años de las obras de ampliación llevadas a cabo por la demandada en la planta primera del edificio, consistentes en permitir la comunicación interior entre el edificio y el hotel colindante, no debe circunscribirse a estas obras, sino también a las que con el mismo fin, se han realizado en el piso NUM000 , impugnadas ahora por la parte actora. Valora que al tratarse de obras idénticas y, al no haber impugnado la comunidad las primeras, no puede impugnar las llevadas a cabo en el piso NUM000 , pues existe un consentimiento tácito para su realización. Alega que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 31 de enero de 2007 y 19 de diciembre de 2005 .

El motivo no puede ser estimado.

Consentimiento tácito.

1. El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ]).

2. La aplicación de esta doctrina relativa al consentimiento tácito, no permite, como defiende el recurrente, estimar el recurso. La Audiencia Provincial ha declarado que tanto las obras realizadas en el año 1989 como en el año 1991, que supusieron, tras la apertura de un hueco en la pared medianera del edificio a la altura de la planta primera, una comunicación física entre el inmueble donde se sitúa la vivienda del actor y el hotel colindante, han sido tácitamente consentidas. Tras analizar la prueba practicada, ha concluido que verbalmente se autorizó al hotel a llevar las obras, y que desde su realización, ningún copropietario ha manifestado su oposición a las mismas. Este largo periodo de tolerancia permiten declarar que estas obras no pueden, ya, ser objeto de impugnación, como en ningún momento ha negado la parte recurrida. Sin embargo, esta actitud comunitaria frente a tales obras, no puede traducirse en un consentimiento irrevocable y de futuro para que el hotel pueda realizar todas aquellas que considere oportunas, afecten o no a un elemento común, tan esencial, como es la pared de cierre del edificio. Las obras que ahora se impugnan, suponen una nueva comunicación a la altura de otra planta del edificio, que desde su origen, han contado con la firme oposición del actor. No puede, por tanto, en este caso, considerar autorizadas unas obras, que exigiendo para su validez el consentimiento unánime de los copropietarios, no cuentan, al menos, con el de la parte demandante. En definitiva el consentimiento tácito comprobado por la Audiencia Provincial en relación a obras realizadas en el pasado, no equivale a un consentimiento tácito genérico para obras de futuro que afecten a elementos comunes, aunque el elemento común sea el mismo. Ningún tratamiento discriminatorio puede apreciarse de la solución dada por la Audiencia Provincial, porque la recurrente es la misma entidad que ejecutó las anteriores obras y además porque lo que pretende, aún afectando igualmente a la pared de cierre del edificio, es abrir un nuevo hueco en otra de las plantas para llevar a efecto una nueva comunicación entre su hotel y los nuevos inmuebles adquiridos en el edificio colindante.

Costas.

Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.