STS, 14 de Febrero de 2012

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:2159/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2», frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 05/Abril/2011 (rec. 686/11 ) formalizado por la misma parte, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, de fecha 23 de noviembre 2010 , recaída en los autos núm. 479/10, seguidos a instancia de la citada Mútua contra Dª. Eulalia , D. Romulo , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre MUERTE Y SUPERVIVENCIA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de noviembre de 2.010 el Juzgado de lo Social de Bilbao nº 6 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA MUTUALIA frente a Eulalia , Romulo , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de contingencia debo declarar y declaro que la pensión de viudedad de Doña. Eulalia deriva de enfermedad profesional, siendo por tanto la Mutua Mutualia la responsable del auxilio de defunción y de la indemnización especial a tanto alzado".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Victoriano , con D.N.I. NUM000 , nació el 29 de julio de 1938 y falleció con fecha 19 de diciembre de 2009, estuvo afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM001 .- SEGUNDO.- Dicho trabajador prestó servicios para la empresa asociada de la Mutua demandante, Romulo , como Oficial de 1 Albañil, del 9 de marzo de 1970 al 31 de mayo de 1980 siendo la aseguradora de las contingencias profesionales la mutua demandante, pasando a continuación el trabajador a percibir prestación por desempleo.- TERCERO.- Con fecha 20 de agosto de 1985 el INSS dicta resolución reconociendo al trabajador afecto de IP Total derivada de enfermedad profesional con fecha de efectos económicos desde el 4 de junio de 1985 y base reguladora de 55.428 pesetas (333,13 euros), por presentar un diagnóstico de eczema de contacto al cemento.- La responsabilidad de la prestación recayó en las entidades gestoras INSS-TGSS.- CUARTO.- El INSS con fecha 3 de marzo del 2010 dicta resolución, por el que da traslado a la Mutua del expediente de viudedad, auxilio de defunción e indemnización especial a tanto alzado de la que hoy es beneficiaria la esposa del demandante Dª. Eulalia , ya que su esposo falleció con fecha 19 de diciembre del 2009, reconociendo las Entidades Gestoras que la contingencia de dichas prestaciones es la de enfermedad profesional, y declarando la responsabilidad de la Mutua.- Se reconoce por el INSS una base reguladora de 612,55 euros, pensión inicial de 173,23 euros, más 346,16 euros de actualizaciones y 93,16 por mínimos, siendo la indemnización especial a tanto alzado de 4.778,70 euros y auxilio de defunción por importe de 36,07 euros. - QUINTO.- El fallecimiento del trabajador se cursó por insuficiencia respiratoria, por neoplasia pulmonar con metástasis malar, hepáticas y óseas.- SEXTO.- Con fecha 8 de abril del 2010 se presentó la preceptiva reclamación previa que fue desestimada dejando abierta la vía jurisdiccional".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de «MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2», ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de 1° Social num. Seis de los de Bilbao, de 23 de noviembre de 2010 ; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado del INSS y que debemos cifrar en 300 euros; asimismo, la Mutua perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir".

CUARTO

Por la representación procesal de «MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2» se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11/06/10 [rec. 1027/10 ]. El motivo de casación denunciaba la infracción, por inaplicación, de los arts. 172.2 LGSS y 2.2 OM 13/Febrero/67, así como aplicación indebida de los arts. 105.b) y 109.2 OM 09/Mayo/62.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por parte del INSS, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de febrero de 2.012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La STSJ País Vasco 05/04/11 [rec. 66/11 ] confirmó la resolución que en 23/11/10 había pronunciado el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao [autos 479/10] y por la que se había declarado que la pensión de viudedad de la demandada Dª Eulalia derivaba de enfermedad profesional y que la responsabilidad correspondía a la «Mutua Mutualia» [Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2], por considerar que la regla general del art. 172.2 LGSS había de entenderse excepcionada en aplicación de los arts. 105.b) y 109.2 OM 09/Mayo/62.

  1. - La decisión se recurre por la Mutua, con denuncia de inaplicación de los arts. 172.2 LGSS y 2.2 OM 13/Febrero/67, así como aplicación indebida de los arts. 105.b) y 109.2 OM 09/Mayo/62. Y aporta como contraste la STSJ Asturias 11/06/10 [rec. 1027/10 ], que en supuesto de configuración fáctica prácticamente idéntica a la de autos [pensionista de IPT por enfermedad profesional que años más tarde fallece y se cuestiona la naturaleza -común o profesional- de las contingencias por muerte y supervivencia], llega a la opuesta conclusión de que la presunción del art. 172.2 LGSS no es de aplicación al fallecimiento de pensionistas de IPT y que el art. 109 de la OM 09/Mayo-62 carece de vigencia. Con lo que es evidente se da cumplimiento a la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL , al requerir -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y la decisión judicial que se propone como referencial; exigencia que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 17/11/11 -rcud 463/11 -; 21/11/11 -rcud 910/11 -; y 05/12/11 -rcud 486/11 -). Como es -según acabamos de ver- el presente caso.

SEGUNDO

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha obtenido respuesta de esta Sala en la reciente sentencia de 21/09/11 [rcud 3971/10 ], a cuyos detallados argumentos nos remitimos, pero que en sustancia pasamos a referir:

a).- El art. 2.2 OMS [OM 13/02/67] dispone que «... deberá probarse que la muerte ha sido debida a alguna de las aludidas contingencias [accidente de trabajo y enfermedad profesional] ... No obstante se reputarán, de derecho, muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, los que fallezcan teniendo reconocida por tales causas una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o la condición de grandes inválidos».

Por su parte, el art. 172.2 LGSS establece que «Se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una invalidez permanente absoluta para todo trabajo o la condición de gran inválido. Si no se da el supuesto previsto en el párrafo anterior, deberá probarse que la muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional, siempre que el fallecimiento haya ocurrido dentro de los cinco años siguientes a la fecha del accidente; en caso de enfermedad profesional se admitirá tal prueba, cualquiera que sea el tiempo transcurrido».

b).- Aunque este Tribunal haya aceptado en determinadas ocasiones la vigencia de algunos preceptos concretos de la OM 09/05/62 [así, en las SSTS 05/06/00 -rcud 1899/99 -; 19/07/01 -rcud 4190/00 -; 03/02/05 -rcud 258/04 -; y 15/03/05 -rcud 1305/04 -], aunque en otras ocasiones haya mantenido lo contrario [ STS 21/12/98 -rcud 126/98 -], lo cierto es que la regulación contenida en los arts. 105.b ) y 109.2 de aquella disposición reglamentaria -detalladamente argumentada por la sentencia que se recurre- han de decaer en su aplicación por virtud de los principios de jerarquía [ art. 9.3 CE ] y modernidad [ art. 2.2 CC ], de forma que han de entenderse implícitamente derogados.

  1. - De todas formas, un somero análisis sistemático de los preceptos reglamentarios en liza [arts. 102.1.d), 105.b), 108 y 109], lleva a concluir que « cualquier referencia a la autopsia del declarado en IPT, incluida la previsión de su práctica obligatoria en el art. 109.1 de la tan repetida Orden de 1962, exclusivamente puede ir encaminada a lograr la "revisión" a la que se refiere todo su Capítulo VII y, más en particular, a la que, derivada normalmente del empeoramiento en la salud del afectado, podría haber terminado por causarle la muerte. Y es igualmente en ese mismo contexto en el que, incluso de no entenderlo implícitamente derogado, habríamos de entender el art. 109.2 cuando, de forma excepcional, exonera de la autopsia y establece una presunción normativa a favor de que el fallecimiento de produjo por agravación en los casos en los que, por reunir las condiciones del 105.b) para exonerar a los declarados en IPT de la obligatoria revisión periódica (irrecuperabilidad definitivamente declarada del enfermo o que haya cumplido 54 años de edad, siempre que lleve como mínimo 5 años en el disfrute de la pensión). Pero que de toda esa antigua normativa se pretenda excluir la lógica causal de la contingencia profesional, cuando es de todo punto irrazonable atribuir cualquier ligazón entre la limitada lesión determinante de la IPT ... [en el presente caso, "eczema de contacto al cemento"] y el motivo [en litis ahora debatida, "insuficiencia respiratoria por neoplasia pulmonar con metástasis"] de la muerte producida ... años después [aquí casi 20 años después], desborda por completo el propio sentido y finalidad de los preceptos reglamentarios analizados».

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2», frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 05/Abril/2011 (rec. 686/11 ), que casamos y anulamos. Y resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el de tal naturaleza interpuesto por la indicada Mutua y declaramos que la prestación de Viudedad reconocida a Dª Eulalia por el fallecimiento de su esposo D. Victoriano no deriva de enfermedad profesional, sino de enfermedad común, y por lo mismo se exonera a la recurrente Mutua de cualquier responsabilidad por las prestaciones derivadas de tal acaecimiento.

Sin imposición de costas en ninguno de los trámites.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.