STS, 15 de Febrero de 2012
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2012:1500 |
| Número de Recurso | 41/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación en interés de la Ley que con el número 41/2010 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia de 4 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Toledo (en el procedimiento abreviado número 58/2008 ).
Habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
" FALLO:
Debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Francisco contra la resolución del Director General de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 3 de julio de 2007 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 13 de marzo de 2007 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Toledo, recaída en materia de regularización de haberes correspondientes al período de descanso por maternidad y debo anular la resolución recurrida, declarando el derecho del recurrente a que se le reintegre de la cantidad de 1.663,68 euros indebidamente descontada; sin expresa condena en costas".
El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interpuso recurso de casación en interés de la Ley, con la súplica de que se fije como doctrina legal la literal declaración a que se hace referencia en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.
El ABOGADO DEL ESTADO, en el trámite que para ello le fue conferido, realizó alegaciones favorables al recurso.
El MINISTERIO FISCAL presentó escrito en el que defiende que procede declarar no haber lugar al recurso.
Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 1 de febrero de 2012.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
Don Francisco , funcionario de carrera que prestaba sus servicios en el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL [INSS], disfrutó de baja por el nacimiento de un hijo durante el período comprendido entre el 6 de junio y el 14 de agosto de 2005 y percibió el subsidio de maternidad.
La mencionada entidad gestora le descontó en la nómina correspondiente a diciembre de 2005 la cantidad de 1.663,68 euros, y así lo hizo por entender que en el subsidio abonado había habido un error en la determinación de la base reguladora que había sido aplicada.
Don Pablo planteó recurso de alzada y le fue desestimado por resolución de 3 de julio de 2007 de la Dirección General del INSS. Lo que principalmente razonó esta última resolución es que para el cálculo de la base reguladora aplicable había de estarse a lo establecido en el artículo 133 quater del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social [Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio] y en el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio .
Posteriormente dedujo recurso contencioso-administrativo contra esa actuación administrativa y le fue estimado por la sentencia que es directamente recurrida en esta casación en interés de la Ley, cuyo fallo anuló la resolución recurrida y declaró el derecho de don Francisco a que se le reintegrara la cantidad de 1663,68 euros indebidamente descontada.
Esta sentencia, cuya doctrina se combate en el actual recurso de casación en interés de la Ley, delimitó inicialmente el litigio señalando que el motivo de impugnación articulado era que la regularización combatida se había hecho sin ningún tipo de procedimiento y sin motivar las causas que pudieran justificarlas y, tras esa delimitación, sus razones de decidir se pueden resumir en lo que sigue.
Que el cauce utilizado por la Administración sólo podía encuadrarse en la rectificación de errores prevista en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pero tal rectificación sólo resulta procedente para errores materiales o de hecho.
Que la regularización controvertida no se había apoyado en un error de hecho sino en un error de derecho, pues la razón con que se justificó tal regularización fue que el cómputo de la productividad percibida en el mes anterior a la baja realizado para hacer la determinación de la base reguladora fue incorrecto por no haberse aplicado debidamente esos preceptos del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, que antes se han mencionado.
Y que el cauce utilizado lo había sido indebidamente porque lo correcto habría sido acudir a los procedimientos de revisión de oficio previstos para los actos nulos y anulables.
El presente recurso de casación en interés de la Ley, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicita que se fije como doctrina legal la siguiente declaración:
"EN LOS SUPUESTOS DE BAJA POR MATERNIDAD O PATERNIDAD DE LOS ,FUNCIONARIOS PERTENECIENTES A LAS ENTIDADES GESTORAS LO QUE SE PERCIBA COMO PRESTACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL NO PUEDE SER, EN NINGÚN CASO, DE CUANTÍA SUPERIOR A LO QUE HUBIERA PERCIBIDO EL FUNCIONARIO DE HABER PERMANECIDO DURANTE TODO EL PERÍODO EN SITUACIÓN DE ALTA".
Para justificar la fijación de la doctrina legal solicitada se sostiene, por un lado, que la sentencia es gravemente peligrosa para el interés general; y lo que básicamente se aduce a este respecto es que, pese a tratarse de un litigio de cuantía escasa, podría reiterarse en otros que versaran sobre idéntica cuestión y esto ocasionaría costes muy elevados para la Entidad Gestora.
En segundo lugar, se viene a denunciar que, en lo relativo a la determinación de la base reguladora, la sentencia es errónea porque no interpreta ni aplica correctamente lo que sobre esta cuestión establecen el artículo 133 quater del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social [Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio] y el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio . Y lo que principalmente se razona con esta finalidad es lo siguiente:
"Aunque la sentencia de instancia se ocupa de otra cuestión diferente, cual es la doctrina del error material, que entiende aplicable al caso por la formula empleada por el INSS para descontar la cantidad debida, el verdadero efecto pernicioso para el interés general y erróneo en su interpretación de la norma es el que apareja de entender correcta la pretensión del actor relativa a que no se le puede descontar cantidad alguna".
La finalidad del recurso de casación en interés de la Ley es, como tantas veces ha dicho esta Sala, nomofiláctica y preventiva. A través de él no se examina y resuelve de nuevo el concreto caso litigioso decidido por la sentencia recurrida (esta queda inalterada y continúa desplegando sus efectos), lo que se hace es corregir errores graves en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, claramente contrarios al interés general, y evitar que puedan ser reiterados.
Además, según dispone el apartado 2 del artículo 100 de la vigente Ley Jurisdiccional de 1998 , la interpretación y aplicación cuya corrección se pretenda ha de estar referida a "normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo".
Por eso la viabilidad y el éxito de este recurso de casación en interés de la Ley, tanto el que se regulaba en el art. 102.b) de la Ley Jurisdiccional de 1956 como el que se contempla en el 100 de la nueva Ley 29/1998, exige como primer requisito que el reproche dirigido a la sentencia recurrida tenga por objeto una concreta argumentación que merezca esa consideración de errónea que aparece en dichos preceptos y tal argumentación haya sido determinante del pronunciamiento incluido en su fallo.
Como también es preciso, paralelamente, que el sujeto activo de la pretensión casacional señale la doctrina legal cuya fijación postula y que esta sea una respuesta necesaria para subsanar el criterio erróneo que pretende evitarse.
Doctrina que ha de ir vinculada a un determinado precepto legal (como recordó la sentencia de 6 de junio de 2005, Recurso 26/2004 ), pues esta vinculación aparece inevitable si se tiene en cuenta que el artículo 100.2, por lo que concierne a la actividad interpretativa y aplicativa que ha de ser objeto de enjuiciamiento, la refiere expresamente a "normas emanadas del Estado" , y si se considera también la propia denominación de este recurso de casación [ "en interés de la Ley" ].
Y ha de ser expuesta específicamente y no puede consistir en la mera reproducción de preceptos legales, porque el fin de la jurisprudencia consiste en la fijación de pautas sobre su interpretación llamadas a complementar el ordenamiento jurídico mediante la determinación del recto sentido de la norma, la integración de sus lagunas y la unificación de la diversidad de criterios que puedan seguir los tribunales en su aplicación.
Otro requisito inexcusable es que la doctrina cuyo error se denuncie sea capaz de producir un grave daño a los intereses generales, gravedad para cuya apreciación resulta necesario que la parte recurrente alegue y justifique circunstancias que pongan de manifiesto que el daño causado por la sentencia recurrida se puede reiterar en un elevado número de casos.
Es claro que las anteriores exigencias no se dan en el actual recurso de casación en interés de la Ley.
La razón de decidir de la sentencia recurrida, según resulta de la reseña que de ella antes se hizo, no ha sido la determinación del concreto criterio que debe seguirse para el cálculo de la base reguladora cuya rectificación fue la causa de la regularización del subsidio que motivó el descuento que fue directamente impugnado; o, dicho más concretamente, la sentencia "a quo" no justificó su fallo mediante la fijación de la concreta interpretación o aplicación de esos repetidos preceptos del TR/LGSS y el Decreto 1646/1972 que había de seguirse para cuantificar la base reguladora del subsidio.
Su razón de decidir fue ésta otra: que la regularización practicada estuvo dirigida a rectificar un error de derecho y no de hecho, y para ello resultaba obligado seguir los procedimientos de revisión de oficio legalmente previstos para los actos nulos y anulables.
Por tanto, el recurso de casación en interés de la ley aquí interpuesto ha sido indebidamente utilizado, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal.
No persigue la corrección de un erróneo criterio de interpretación o aplicación jurídica expresamente seguido por la sentencia recurrida para justificar su fallo, sino que este Tribunal Supremo emita una suerte de dictamen sobre una cuestión sustantiva sobre la que dicha sentencia no ha llegado a pronunciarse.
El recurso así lo viene ha reconocer cuando hace caso omiso de la cuestión abordada por la sentencia [la relativa a la vía que ha de seguirse para la rectificación de errores que no son materiales sino de derecho]; y, por otro lado, imputa a la sentencia algo que no declara, pues esta no se pronuncia sobre la imposibilidad de efectuar descuentos sino la necesidad de seguir los procedimientos de revisión de oficio cuando respondan a la necesidad de rectificar errores de derecho.
Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al presente recurso de casación en interés de la Ley, y sin que, dada la naturaleza y configuración de este especial recurso, sea procedente hacer pronunciamiento alguno sobre las costas.
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- No haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 4 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Toledo (en el procedimiento abreviado número 58/2008 ).
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- No hacer expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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