STS 80/2012, 10 de Febrero de 2012

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11504/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:80/2012
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESION SEXUAL. En el presente caso, el Tribunal ha descartado la concurrencia de violencia o intimidación con un argumento que esta Sala no considera desacertado: "... a preguntas del Ministerio Fiscal contestó que el acusado le agarraba del pelo, de un brazo, de la espalda; más allá de esta frase, no explicitó la menor ningún comportamiento en el acusado que expresara la violencia que exige la jurisprudencia (...), suficiente para doblegar la voluntad de la menor que no quería que le introdujeran el pene en la boca; igualmente tampoco se expresó por parte de aquella una situación de intimidación provocada por el acusado. Y todo ello más allá de las circunstancias inherentes a una situación de sometimiento en la que la menor vivía cuando el acusado estaba con ella como consecuencia de la situación de superioridad o prevalimiento que ya de por sí le conducían inexorablemente a acceder a este tipo de prácticas sexuales protagonizadas por el acusado; lo que en una menor de siete años se configura y representa como un peligro real para su integridad física, como manifestó la psicóloga Lucía , pero no puede entenderse que colme el requisito de violencia o intimidación que exigiría una agresión sexual del art. 178 del CP ". En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Fernando y por la acusación particular ejercida por Belen , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) de fecha 17 de febrero de 2011 en causa seguida contra Fernando , por un delito continuado de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Dª Raquel Sánchez-Marín García y la acusación particular recurrente Belen en representación de su hija Frida , representada por la Procuradora Dª María del Mar Gómez Rodríguez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción número 7 de Getafe, incoó diligencias previas núm. 531/2009, contra Fernando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) en el procedimiento ordinario sumario nº 22/2010 que, con fecha 17 de febrero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

" Fernando , mayor de edad, sin antecedentes penales, conocía a Belen y a Frida desde que ésta tenía meses, y mantenía con ambas una relación casi de familia; desde esa confianza Belen decidió confiar a su hija Frida al cuidado de Fernando (nombre con el que ambas le llamaban) en septiembre de 2008, ya que ella por razones de trabajo no podía a (sic) ir a recogerla al colegio. Por esta razón Fernando desde septiembre de 2008 hasta 13 de marzo de 2009, día en que se descubrieron los hechos), recogía a Frida por las tardes en el colegio, los lunes y miércoles a las 6, y se iban a su casa donde el acusado estaba hasta las 20.30 h o las 21h cuando su madre regresaba. Que en ese tiempo ella estaba sola en casa con Fernando y hacía los deberes. Y aprovechando estas circunstancias y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales Fernando , cerraba con cerrojo la puerta de la casa, y le decía que se metiera en la habitación y que se quitara la ropa y que se tumbara con el en la cama y entonces el le restregaba su pene por la espalda, obligándole a que se lo metiera en la boca.

En ocasiones y siempre con intención libidinosa le obligaba a probarse braguitas.

Después, y para que Belen no se enterara Fernando obligaba a Frida a lavarse y el se metía en la ducha y obligaba a la menor a frotarle con la esponja por todo el cuerpo, por la espalda por las piernas; en ocasiones el acusado se cogía el pene con la mano y se masturbaba eyaculando; en este contexto Fernando le decía que si se lo contaba a su madre volvería a abusar de ella" (sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que CONDENAMOS a Fernando de una pena de 8 años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y se le impone la prohibición de aproximarse a Frida , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 500 metros, y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 10 años.

Deberá indemnizar a la menor en la cantidad de 10.000 euros que deberá incrementarse en los términos del artículo 576 de la LEC , por daños morales, y deberá satisfacer las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente y la acusación particular , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la parte recurrente como acusación particular ejercida por Belen , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 178 y 179 del CP .

    Quinto.- La representación legal del recurrente Fernando , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE . II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 181.2 del CP . III.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

    Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de noviembre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de ambos recursos que, subsidiariamente, impugnó.

    Séptimo.- Por Providencia de fecha 24 de enero de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de febrero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 17 de febrero de 2011, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Fernando , como autor de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.2 , 182.1 y 2 y 180.1.4 del CP , a la pena de 8 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a Frida , en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 500 metros, y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación informática o telemática, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por un período de 10 años. En concepto de responsabilidad civil, fue obligado a indemnizar a Frida en la cantidad de 10.000 euros, que deberá incrementarse en los términos del art. 576 de la LEC , en concepto de daño moral.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado, así como por la acusación particular, ejercida por Belen en su condición de madre y titular de la patria potestad de la menor Frida . Procede el examen por separado de los respectivos recursos.

RECURSO DE Fernando

2 .- La defensa del acusado formaliza tres motivos de casación. El primero de ellos, por vulneración de precepto constitucional, los dos restantes, por infracción de ley.

El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Considera el recurrente que no ha existido suficiente prueba de cargo. El testimonio de la menor -se alega- no ha sido en modo alguno persistente, pues en su declaración en la fase de instrucción prácticamente no pudo obtenerse dato alguno sobre los detalles del hecho imputado. Su versión en el plenario pudo estar inducida. Fue la madre de la menor la que detalló los supuestos abusos. Tampoco ha valorado el Tribunal a quo la existencia de una deuda entre el acusado y Belen , lo que podría explicar cierta animadversión. La defensa cuestiona el informe de los psicólogos y califica el dictamen del CIASI como una mera pericia de parte que, además, fue elaborado dos meses después del informe médico forense, con entrevistas a la menor y a su madre.

El motivo no es viable.

Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración. Se trata de una agresión sexual en la que agresor y víctima discrepan abiertamente sobre lo que realmente aconteció y en la que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa. Y éste no es otro que el definido por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en numerosos pronunciamientos. Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -recuerda la STC 9//2011, 28 de febrero - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).

La defensa de Fernando ofrece una valoración alternativa a los medios de prueba ponderados por la Audiencia Provincial. Considera que el testimonio de la menor fue insuficiente, al no haber sido contrastado con declaraciones precedentes en la fase de instrucción. Sin embargo, Frida declaró en la fase sumarial, conforme refleja el folio 109 de la causa. Esa exploración -que fue objeto de grabación- se realizó en presencia del Ministerio Fiscal, del Letrado del imputado y de los dos psicólogos integrantes del equipo psicosocial adscrito al Juzgado. En el acto del juicio oral -según refleja el acta al que la Sala ha accedido en aplicación del art. 899 de la LECrim - se observa la práctica de un amplio y exhaustivo interrogatorio, filtrado por los principios de inmediación, contradicción, igualdad y defensa, que ofreció a quien hoy cuestiona la suficiencia de la prueba la posibilidad de extender el examen de la menor a todos los puntos que eran de interés para el esclarecimiento del hecho.

El ejercicio del principio de contradicción se ajustó de forma escrupulosa a las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional, de esta Sala y del TEDH en los casos de menores de edad que han sido objeto de ataque sexual. En efecto, la reciente STC 174/2011, 7 de noviembre , precisa que atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

Conviene también traer a colación la reciente STC 9/2011, 28 de febrero , en la que se recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4).

La Audiencia Provincial, en el ejercicio de la valoración probatoria que le incumbe, con arreglo a un modelo racional de apreciación, expresa en el FJ 1º que "... el relato vertido por Frida ante el Tribunal, a juicio de éste, es un relato sólido y veraz, expresado de una forma parca pero esencial en lo nuclear, con el lenguaje propio de una menor de casi diez años, que en el momento de declarar ya utilizó el vocablo ‹pene› porque lo había aprendido así en el colegio, cuando en el momento de ocurrir los hechos utilizaba un lenguaje más simbólico como ‹su cosa› ‹mi rosita›. En el que el Tribunal pudo observar la situación de ansiedad relativa (respiraba profundamente de vez en cuando) y estrés emocional (lloraba cuando relataba lo que le hacía el acusado) que Frida sufría cuando declaró, lo que se entiende compatible con las circunstancias vividas, que fueron denunciadas; por otra parte, el relato de cuando se masturbaba sobre el lavabo el acusado, explicando que ‹salía un líquido› es revelador de que esos hechos ocurrieron y que el relato es creíble a juicio de la Sala, la niña no ganaba absolutamente nada inventando unos hechos de esta naturaleza, lo que desde luego se descarta...".

También destacan los Jueces de instancia la existencia de elementos de corroboración, derivados del testimonio de la madre de la menor, que fue la primera en percibir datos sospechosos que le llevaron a pedir explicaciones a su hija y que precipitaron la denuncia. La información ofrecida por la madre no es sólo de referencia. Ella misma pudo percatarse, el día en que estuvieron los tres juntos en la casa en la que tenía que limpiar, de lo extraño que resultaba que el acusado estuviera en el baño con su hija, "... lo que desde luego, le puso sobre aviso y desde ese momento indagó a la menor que le contó en sucesivas veces, llorando y sintiéndose culpable, que el acusado se frotaba su pene contra ella, le sobaba el pecho, se metía en la habitación y le obligaba a meterse en la cama y a desnudarse (utilizaba los vocablos ‹florita› y ‹su cosa›".

Del mismo modo, los peritos que informaron en el plenario - Octavio y Jose Daniel - fueron contundentes en sus explicaciones al Tribunal. Consideraron que la información ofrecida por Frida , pese a ser calificada como " pobre", fue siempre " coherente y sin contradicciones". Destacaron "... la carga emocional que presentaba la niña (...) compatible con la situación vivida, así como los indicadores de ansiedad". Tampoco detectaron factores indicativos de que la niña pudiera estar siendo presionada para denunciar en falso o manipulación alguna que afectara a la veracidad del relato.

La psicóloga del CIASI ratificó el informe obrante a los folios 61 a 65 y en respuesta a las preguntas de las partes explicó que Frida le contó que el acusado "... sacaba su cosa y se la restregaba, que la comiera. También me pedía que le bañara. Me decía que me lavara para que mi madre no se diera cuenta. No se lo podía contar a mamá porque decía que me iba a pegar. Me compraba juguetes pero cuando él se iba yo los tiraba para que no me recordaran a él".

La Audiencia no da por probada la existencia de ningún resentimiento contra Fernando por parte de la denunciante o la menor. La supuesta deuda que la madre de la víctima mantenía con el acusado fue negada por aquélla, quien incluso narró un episodio violento de Fernando contra ella misma que, con el tiempo, fue olvidado y perdonado.

La defensa enfatiza la existencia de esa deuda como elemento que podía filtrar la veracidad del testimonio de Belen . Sin embargo, esa línea argumental, llevada a sus últimas consecuencias, obligaría a aceptar que quien es deudor o acreedor de una cantidad, sólo por ese hecho pierde la credibilidad para el caso en que se convierta en víctima de un ataque sexual.

En palabras del Ministerio Fiscal, las objeciones del recurrente no pueden prosperar. La prueba fue consistente, se practicó con todas las garantías y fue sometida a la necesaria contradicción. De ahí que proceda la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, al entender que se ha vulnerado el art. 181.2 del CP , pues no concurren los requisitos legales precisos para su apreciación y no ha existido verdadera prueba de cargo.

El motivo ha de ser rechazado, pues el recurrente reitera -por una vía procesal inadecuada- su discurso argumental referido a la ausencia de elementos incriminatorios para la formulación del juicio de autoría. Como es sabido, el art. 849.1 de la LECrim sólo autoriza a cuestionar el juicio de subsunción verificado por el Tribunal de instancia. No permite, en modo alguno, construir una línea de razonamiento que parte como premisa de la negación del hecho probado. No se trata de imponer una concepción formalista del recurso de casación, sino de ajustar su significado histórico y su funcionalidad a lo que constituye su propia esencia. De ahí que las causas de inadmisión previstas en el art. 884.3 y 4 han de operar ahora como causas de desestimación.

4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , sostiene la existencia de un error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador.

Los documentos que acreditarían el error valorativo son: a) la declaración de Belen -folios 84 a 86-; b) la exploración de Frida -folios 109 y 110-; c) la grabación de la exploración de Frida -folio 111-; d) el informe pericial psicológico realizado por los doctores Octavio y Jose Daniel -folios 114 a 125-; y e) informe pericial de Lucía -folios 61 y 62-.

El motivo no puede ser aceptado.

Los documentos invocados por la defensa no avalan el error decisorio. Algunos de ellos, porque no participan del concepto casacional de documento. Así acontece con las declaraciones personales. Y es que, como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003 , 24 de febrero).

Y en cuanto a los informes periciales, como puntualiza el Fiscal, el Tribunal no se ha apartado de las conclusiones de las pericias, a las que considera como elementos de corroboración del testimonio de la menor víctima de los hechos y, en consecuencia, los informes periciales ni acreditan error alguno en la apreciación de la prueba, ni reúnen los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Belen

5 .- El primero de los motivos de la acusación particular, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

El motivo incurre en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en apartados 4 y 6 del art. 884 de la LECrim , en la medida en que no se designan los documentos de los que se derivaría el error que se imputa al órgano decisorio. El recurrente se limita a una mención al testimonio de Frida y a la declaración de su madre, Belen . Sin embargo, ya hemos señalado en el fundamento jurídico precedente que las pruebas de carácter personal, por más que se encuentren documentadas en el acta del juicio oral o entre las diligencias que integran el sumario, no son incluibles en el concepto casacional de documento.

Procede la desestimación del motivo.

6 .- La segunda de las impugnaciones, con cita del art. 849.1 de la LECrim , considera que se ha producido un error de subsunción, en la medida en que los hechos deberían haber sido calificados como integrantes de un delito de agresión sexual, de los arts. 178 y 179 del CP , no como un delito de abusos sexuales de los arts. 181 y 182, tal y como ha entendido el Tribunal sentenciador.

El laconismo de este motivo obliga a que su desarrollo argumental deba obtenerse a partir de algunas de las razones en las que se apoyaba el primer motivo, único medio para indagar la verdadera voluntad casacional del recurrente. Desde esta perspectiva, la idea que anima la discrepancia de la acusación particular se basa en que la menor declaró que, en ocasiones, el acusado le obligaba a que se metiera el pene en la boca, cogiéndola por el brazo, por el pelo o por la espalda. Del mismo modo, la madre de la víctima narró cómo su hija llegó a decirle que Fernando le cogía por los pelos y le decía que le iba a pegar, obligándole a introducirse el pene en la boca. Con ello se colmaría la violencia o intimidación exigida por el art. 178 del CP .

El motivo no es viable.

La vía casacional que autoriza el art. 849.1 de la LECrim impone como presupuesto la aceptación del factum. En él se dice que el acusado "... desde septiembre de 2008 hasta 13 de marzo de 2009, día en que se descubrieron los hechos , recogía a Frida por las tardes en el colegio, los lunes y miércoles a las 6, y se iban a su casa donde el acusada estaba hasta las 20.30 h o las 21 h cuando su madre regresaba. Que en ese tiempo ella estaba sola en casa con Fernando y hacía los deberes. Y aprovechando estas circunstancias y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales Fernando , cerraba con cerrojo la puerta de su casa, y le decía que se metiera en la habitación y que se quitara la ropa y que se tumbara con él en la cama y entonces le restregaba su pene por la espalda, obligándole a que se lo metiera en la boca [...]. En ocasiones y siempre con intención libidinosa le obligaba a ponerse braguitas [...]. Después, y para que Belen no se enterara Fernando obligaba a Frida a lavarse y se metía en la ducha y obligaba a la menor a frotarle con la esponja por todo el cuerpo, por la espalda, por las piernas; en ocasiones el acusado se cogía el pene con la mano y se masturbaba eyaculando; en este contexto Fernando le decía que si se lo contaba a su madre volvería a abusar de ella".

Como señala el Ministerio Fiscal, el problema estriba en determinar si el empleo de la expresión " obligando" que se recoge en el factum implica, ya de por sí, una " vis compulsiva" en la ejecución del hecho.

La Audiencia Provincial ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los arts. 182.1 y 2, en relación con el art. 181.2, concurriendo la agravación de prevalimiento de una situación de superioridad, circunstancia contemplada en el apartado 4 del art. 180. Los Jueces de instancia han estimado que existió una relación de superioridad derivada del contexto cuasi-familiar en el que se desarrollaba la convivencia entre agresor y víctima. Fernando conocía a Frida desde que tenía tres meses, se encargaba de su cuidado, de recogerla en el colegio y de vigilarla mientras su madre se ausentaba del domicilio por razones laborales.

No existe, pues, duda alguna acerca del desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, en este caso, familiar, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (cfr. SSTS 489/2009, 23 de junio , 1518/2001, de 14 de septiembre , 1312/2005, 7 de noviembre , 170/2000, 14 de febrero ).

Es cierto que existirán supuestos fronterizos en los que el obligado acatamiento de las órdenes del agresor, con la consiguiente pérdida de libertad de la víctima, no es expresión de una atmósfera intimidatoria o compulsiva, sino que se explica por el aprovechamiento de una situación de superioridad conscientemente buscada por el autor. De ahí el carácter proteico o anfibológico que encierra, en situaciones de esta naturaleza, el vocablo "obligar".

En el presente caso, el Tribunal ha descartado la concurrencia de violencia o intimidación con un argumento que esta Sala no considera desacertado: "... a preguntas del Ministerio Fiscal contestó que el acusado le agarraba del pelo, de un brazo, de la espalda; más allá de esta frase, no explicitó la menor ningún comportamiento en el acusado que expresara la violencia que exige la jurisprudencia (...), suficiente para doblegar la voluntad de la menor que no quería que le introdujeran el pene en la boca; igualmente tampoco se expresó por parte de aquella una situación de intimidación provocada por el acusado. Y todo ello más allá de las circunstancias inherentes a una situación de sometimiento en la que la menor vivía cuando el acusado estaba con ella como consecuencia de la situación de superioridad o prevalimiento que ya de por sí le conducían inexorablemente a acceder a este tipo de prácticas sexuales protagonizadas por el acusado; lo que en una menor de siete años se configura y representa como un peligro real para su integridad física, como manifestó la psicóloga Lucía , pero no puede entenderse que colme el requisito de violencia o intimidación que exigiría una agresión sexual del art. 178 del CP ".

En definitiva, ateniéndonos al hecho probado -exigencia metodológica inherente a la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim -, no concurren los elementos del tipo objetivo a que se refiere el art. 178 del CP . El razonamiento acogido por la Audiencia en el FJ 2º no merece ser calificado de incoherente o carente del sustrato fáctico previamente proclamado en el juicio histórico.

No existiendo el error de derecho que se denuncia, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

7 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, y la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las representación legal de Fernando , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2011, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por el delito de agresión sexual.

Al mismo tiempo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación particular ejercida por la representación legal de Frida .

Se condena a los recurrentes a las costas causadas por sus respectivos recursos, con pérdida del depósito, si se hubiera constituido, por la acusación particular.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.