STS 112/1999, 15 de Febrero de 1999

Habiendo fallecido D. Juan Albertodejando cuatro herederos, instituidos en partes desiguales en testamento otorgado en Estados Unidos de América del Norte, tres de ellos, en acto de conciliación, transigieron sus derechos hereditarios y el cuarto, D. Marcelino. de nacionalidad estadounidense formuló demanda en que interesó, tal como es de ver en la transcripción del suplico que aparece en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, primero, la declaración de que es heredero testado en la proporción de un 35 por ciento; segundo, declaración de inoficiosidad de donaciones efectuadas por el causante a favor de los demandados; tercero, declaración de la propiedad en un 35 por ciento de la vivienda construida por el causante en terreno de los esposos demandados, declaración de su indivisibilidad y venta en pública subasta; cuarto, reclamación de 4.469.287 ptas. o la cantidad que resulte de la prueba, a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales, a satisfacer por los demandados, mancomunada o solidariamente. Los demandados fueron el matrimonio formado por Dª Marta, sobrina del causante, y D. Luis Pedroy sus hijos Dª Auroray D. Benito, que comparecieron y se opusieron a la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tui, desestimó la demanda, esencialmente por entender que era imposible determinar en qué grado se pudo lesionar la legítima del demandante. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Pontevedra, revocó la anterior y en el fallo, también transcrito en los antecedentes de hecho, declaró -extremo primero- que el demandante D. Marcelino. es heredero del causante en un 35 por ciento, la inoficiosidad de las donaciones -extremo segundo- condenando a los demandados a satisfacer las correspondientes cantidades al demandante, la propiedad -extremo tercero- de la vivienda en el demandante en un 35 por ciento y, siendo indivisible, su venta en pública subasta; y se pronunció respecto a intereses y costas.

Contra esta sentencia, los demandados han formulado el presente recurso de casación, en nueve motivos, que pueden ordenarse y agruparse del siguiente modo: en primer lugar, los motivos que se refieren a cuestiones procesales, son el quinto sobre incongruencia, el sexto sobre plazos y el cuarto, por infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria; en segundo lugar, sobre el extremo primero, declaración que el demandante es heredero, no hay ningún motivo de casación pues es una declaración obvia, pero sí se refiere a la misma institución de heredero el motivo noveno; en tercer lugar, respecto al extremo segundo, la inoficiosidad legitimaria son los motivos primero y séptimo; en cuarto lugar, sobre la declaración de propiedad de la vivienda y sobre el instituto de la accesión -extremo tercero- los motivos segundo y tercero; en quinto y último lugar, sobre las costas, el motivo octavo.

En primer lugar, como se ha dicho, se analizan los motivos de casación que tienen un fundamento de derecho procesal. El quinto se formula al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estima que la sentencia recurrida es incongruente con la demanda e infringe los artículos 359 y 360 de la misma ley. La incongruencia, tal como se expresa en el escrito de recurso y es doctrina de esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998: "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia". En el presente caso, el suplico de la demanda - que no es un modelo de claridad, como tampoco lo es el escrito de recurso- interesa en el apartado b) la declaración de inoficiosidad y la devolución al actor del 35 por ciento de los dos tercios del dinero y bienes retirados, a través de ciertas operaciones bancarias, y en el apartado c) la condena a pagar al actor la suma de 4.469.287 ptas. o la cantidad que resulte de la prueba practicada, a determinar en ejecución de sentencia. En el fallo de la sentencia de instancia se declara la inoficiosidad de donaciones y se condena a cada uno de los demandados a satisfacer al demandante determinadas cantidades que totalizan poco más de ocho millones de ptas. No hay incongruencia: la parte interesó una cifra o la que "resulte de la prueba practicada"; interesó cantidades concretas o las que se fijen en ejecución de sentencia; ésta ha fijado directamente las cantidades que han resultado de la prueba y ello no es incongruente, como así ha manifestado expresamente la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1998: No se da incongruencia cuando en la sentencia se fija el "quantum" indemnizatorio aunque en la demanda se haya solicitado se deje tal operación para la ejecución de sentencia; esto sólo es posible cuando el juzgador se halla en la imposibilidad de fijar una cantidad determinada, no si puede ser determinada esa cantidad por la prueba practicada.

El motivo sexto, también formulado al amparo del nº 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia violación de los artículos 340, 341 y 342 de la misma ley, en el sentido de incumplimiento de los plazos que señalan estas normas en relación con el plazo para dictar sentencia. Sin embargo, el motivo de casación del nº 3º es no ya la violación de normas procesales, sino que se produzca indefensión y ésta ni siquiera ha sido alegada en el recurso, al desarrollar este motivo. Se trata, por tanto, de una irregularidad procesal, no causante de indefensión y que no es motivo de casación.

El motivo cuarto se formula al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria pero tiene un claro contenido procesal. Esta norma hipotecaria consagra el principio de legitimación procesal, que se engloba en la presunción de exactitud registral y que es la llamada eficacia defensiva de la inscripción, cuya eficacia es sustantiva y procesal; esta eficacia procesal se traduce, entre otras, en que no cabe que se dicte una sentencia en un proceso relativo a un derecho real inscrito, que provoque una contradicción con el Registro de la Propiedad, el cual se presume exacto si no se acredita lo contrario (art.1, 3º, Ley Hipotecaria); si se dicta tal sentencia contradictoria con el Registro, debe corregirse éste, lo cual -en virtud del principio dispositivo que rige el proceso civil- debe pedirse en la demanda y si no se hace, no se admite o se desestima la demanda, tal como dispone el artículo 38, párrafo segundo de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, una reiteradísima jurisprudencia ha mitigado el rigor de esta norma y se entiende que, aunque no se pida, se debe admitir y se puede estimar la demanda y, en ejecución de sentencia, se pondrá en consonancia lo declarado en ésta con el contenido del Registro; así, sentencias de 23 de enero de 1989, 26 de enero de 1989, 24 de abril de 1989, 3 de junio de 1989, 18 de octubre de 1991, 1 de diciembre de 1995, 18 de marzo de 1997 y 16 de julio de 1997.

En segundo lugar, hay que precisar que si bien no se discute la declaración, que es obvia, de la sentencia de instancia relativa a que el demandante es heredero del causante, su padre, en la proporción de un 35 por ciento, según testamento otorgado por éste en los Estados Unidos de América del Norte, sí se discute la validez de éste en el motivo noveno del recurso de casación. Se advierte que es una cuestión que no se planteó en la contestación a la demanda, pero debe apreciarse de oficio.

Se equivoca el recurrente y el motivo debe ser desestimado. Una cuestión de derecho material no cabe apreciarla de oficio, ni cabe en casación alegar una cuestión nueva. Tal como dijo la sentencia de 30 de noviembre de 1998, según reiterada doctrina jurisprudencial (así, sentencia de 15 de junio de 1998) no cabe reconocer en casación pues, amén de alterar el objeto de la controversia, atenta a los principios de preclusión e igualdad entre las partes (sentencias de 4 de abril de 1994 y 4 de octubre de 1996) y produce indefensión al otro sujeto del pleito (sentencias de 20 de septiembre de 1994 y 4 de octubre de 1996); la misma doctrina mantienen las sentencias de 11 de noviembre de 1997, 12 de mayo de 1998 y 8 de junio de 1998.

Debería tratarse a continuación, siguiendo el orden de las pretensiones de la parte demandante, el extremo segundo, al que se refieren los motivos de casación primero y séptimo, que es la inoficiosidad legitimaria, inoficiosidad de donaciones, que se reducen por inoficiosas en cuanto exceden de la parte de libre disposición del testador, sin dejar bienes suficientes para satisfacer las legítimas, atendido para el cómputo de la legítima el relictum y el donatum; sin embargo, en el donatum la sentencia de instancia incluye (fundamento 5º, apartado B) la vivienda unifamiliar construída a costa del causante en terreno de los demandados, lo cual no es una cuestión de donación, sino de accesión. Es preciso, por consiguiente, tratar antes del extremo tercero, la declaración de propiedad de la vivienda unifamiliar, lo que debe relacionarse con la accesión, de la que prescinde la sentencia de instancia y a la que se refieren los motivos de casación segundo y tercero.

Es importante partir de la pretensión concreta que hace la parte demandante, en su demanda, sobre este extremo y es (apartado c del suplico) declarar que la vivienda unifamiliar identificada y descrita en este proceso como construida por D. Juan Albertoen terreno de los esposos demandados Dª Martay D. Luis Pedro, en Forcadela-Vilardematos, Tomiño, es propiedad por herencia en un 35 por ciento de su valor de D. Marcelino.; lo cual tiene la calificación de una acción declarativa de propiedad y pretende también que se declare indivisible, se venda en pública subasta y se reparta el precio, lo que tiene la calificación de actio communi dividundo.

La acción declarativa de dominio que ejerce el demandante adolece de la falta del presupuesto básico del título dominical. El testamento por sí solo no es suficiente para justificar la adquisición de bienes determinados de la herencia, mientras no se haga la liquidación de la misma y, por consecuencia de ella, la partición y adjudicación a cada interesado de su parte correspondiente...dice la sentencia de 5 de noviembre de 1992, que recoge una reiterada doctrina jurisprudencial; hasta que no se efectúa la partición por cualquiera de los modos admitidos en derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva...añade la de 31 de enero de 1994. El demandante, pues, no tiene título de propiedad para pretender la declaración de dominio de una vivienda, pues sólo tiene un derecho abstracto al 35 por ciento del contenido de la herencia, sin que por la partición y adjudicación se haya especificado aquél, en el sentido de determinarlo en bienes o derechos concretos, es decir, al demandante no se le ha sustituido el derecho abstracto sobre una cuota de la comunidad, por un derecho concreto sobre bienes o derechos determinados. Tal como dice el art. 1068 del Código civil la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicado; lo que recalca la sentencia de 16 de mayo de 1991 en el sentido de que, como dice literalmente, una atribución en el testamento no basta para que el heredero se declare propietario.

Tampoco el demandante tiene derecho a una declaración de propiedad en su 35 por ciento hereditario, por otra razón. La vivienda unifamiliar a que se refiere el petitum de la demanda no fue propiedad del causante; tal como declara probado la sentencia de instancia, éste edificó a su costa una vivienda en terreno propiedad de los cónyuges demandados, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código civil y el principio romano superficies solo cedit, pertenece al dueño del terreno, es decir, de los demandados, no del causante del demandante. Partiendo de este principio, debe aplicarse el artículo 361 del Código civil, la accesión inmobiliaria en suelo ajeno con materiales propios, que da opción al dueño (los demandados en este caso) a hacer suya la edificación pagando una indemnización o bien evitar la accesión obligado al que edificó (o a sus herederos) a pagarle el precio del terreno. Para lo cual es precisa buena fe y ésta existe cuando se construye con la aquiescencia y beneplácito del dueño del terreno (que es el caso presente). Cuando se produce esta situación, el dueño (los dueños, los cónyuges demandados) no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante de la edificación y el terreno, sino que tiene un derecho potestativo que le permite optar entre hacer suyo el todo resultante -terreno y obra- previo pago de indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno: en este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial desde la sentencia de 2 de enero de 1928 que dijo que mientras no tuviera efecto la indemnización, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado..., cuya doctrina de no adquisición automática de lo edificado lo han reiterado numerosas sentencias: 4 de julio de 1928, 12 de mayo de 1930, 23 de marzo de 1943, 21 de diciembre de 1945, 18 de marzo de 1948, 17 de diciembre de 1957, 2 de diciembre de 1960, 17 de junio de 1971, 14 de junio de 1976, 20 de mayo de 1977, 15 de junio de 1981, 11 de junio de 1985, 24 de enero de 1986, 27 de octubre de 1986, 31 de diciembre de 1987, 17 de febrero de 1992. Por todo ello, el demandante no tiene derecho a un 35 por ciento de la vivienda, sino que los demandados tiene el derecho potestativo a que se ha hecho referencia, cuyo ejercicio no ha sido solicitado por el demandante.

Por tanto, la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el art. 361 del Código civil ni es aplicable el art. 404 del mismo cuerpo legal, por lo que deben acogerse los motivos segundo y tercero del recurso de casación. No hay donación, sino un tratamiento legal a la construcción de buena fe en terreno ajeno, que es el instituto de la accesión.

Tal como se ha expuesto en el fundamento anterior procede entrar en el extremo segundo, al que se refieren los motivos de casación primero y séptimo. Para apreciar la inoficiosidad es preciso el cálculo exacto del relictum y del donatum; en este último, la sentencia de la Audiencia Provincial ha incluído la vivienda unifamiliar, por valor de 8.500.000 ptas. (fundamento 5º, apartado B) y se ha dicho en el fundamento anterior que no es una donación, sino que la edificación en terreno ajeno de buena fe tiene un tratamiento legal que concede un derecho potestativo que en ningún caso puede identificarse con la donación.

Haciendo abstracción de que la sentencia de instancia confunde caudal hereditario (35 por ciento de la herencia a favor del demandante, como heredero del causante en este porcentaje) con protección de la legítima (un cuarto -ya que son cuatro hijos- de dos tercios, que es la legítima), no es posible saber cual es dicho caudal hereditario, ya que el donatum que enumera la sentencia de instancia es erróneo. No puede incluir el valor de una vivienda, sino que el matrimonio demandado puede ejercer la opción que le concede el art. 361 del Código civil y la indemnización que pague o el total de edificio o terreno, menos el precio pagado, integrará el relictum; antes del ejercicio de este derecho potestativo por los demandados, no es posible conocer el relictum ni se puede configurar como donatum, lo que da lugar a que sea imposible, como dice la sentencia de primera instancia, verificar la inoficiosidad de las donaciones otorgadas por el causante del demandante.

Por lo cual, debe estimarse el motivo primero (el séptimo ya no tiene sentido al admitirse el anterior) de casación.

Al estimarse los motivos anteriores, carece de interés el examen del motivo octavo relativo a las costas. Esta Sala recupera la instancia, mantiene la declaración del demandante de ser heredero del causante en un 35 por ciento y en el resto de la demanda, la desestima y, por tanto, no hace imposición de costas en primera ni en segunda instancia ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el Procurador D. Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación de D. Luis Pedro, Dª Martay sus hijos D. Benitoy Dª Aurora, respecto a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en fecha 21 de junio de 1.994, la cual CASAMOS y ANULAMOS y, en su lugar, declaramos que el demandante D. Marcelino. es heredero testamentario de su padre D. Juan Albertoen la proporción de un treinta y cinco por ciento y se desestiman las demás pretensiones de la demanda.

No se hace imposición de costas en ninguna de las instancia ni en este recurso de casación.

Y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.