STS, 29 de Febrero de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 3267/2009 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 6 de mayo de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 382/2007, que desestimó el formulado por DOÑA Raquel , en la condición que actúa, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de octubre de 2006 por la que se aprueba, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 2.565 metros de longitud comprendido entre el límite del Ayuntamiento de Culleredo y el Puerto de A Coruña, en el término municipal de A Coruña.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante se señala en el primero de los fundamentos de derecho: " Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a la Orden Ministerial de fecha 30 de Octubre de 2006 por la que se aprueba el deslinde de bienes de dominio publico en un tramo de costa de 2.565 metros de longitud comprendido entre el limite del Ayuntamiento de Cullerdo y el Puerto de A Coruña en el Termino Municipal de A Coruña.

   La impugnación planteada por la parte recurrente se centra en los vértices 67 a 70 de los que obran en el plano de deslinde a escala 1:100.

   La parte recurrente considera que procede la anulación de la resolución recurrida por cuanto que no se ha acreditado que los terrenos objeto de impugnación sean terrenos ganados al mar; considera que la prueba que se aporta en el expediente referida a la parcela NUM003 (que es la impugnada) es completamente insuficiente para justificar la línea de deslinde que se pretende mantener. Aporta como prueba, además de diversa documentación relevante para acreditar su titularidad, un Informe Pericial, ratificado en la fase de prueba del presente recurso contencioso del que resultan, entre otros extremos, que la cota de pleamar es de 4,50 y que la nave en cuestión se encuentra situada a una cota de 5,40. Se realizaron diversas catas sobre el terreno resultando que tiene naturaleza del relleno toda la zona por la que discurre el vial de acceso al Parque. Se concluye que la nave se apoya sobre un jabre granodioritico en un entorno físico que no ha sido ganado al mar. Sobre la base de lo anterior, se propuso una nueva línea de deslinde que discurriría por delante de la nave del recurrente.

   La propia Orden recurrida, en su consideración jurídica segunda, y entre los vértices 63 a 70 (entre los que se encuentran los que son objeto de impugnación) entiende que se trata de terrenos que reúnen las características a que se refiere el articulo 4.2 de la Ley de Costas por ser terrenos ganados al mar como consecuencia de obras. Se añade que, en relación a estos vértices la línea de deslinde coincide con la concesión otorgada con fecha 20 de Mayo de 1971.

   En la consideración cuarta, en relación a los terrenos que procedentes de D. Ricardo se dice que la zona se ha delimitado en aplicación del articulo 4.2 de la Ley de Costas por tratarse de rellenos antrópicos y muros de contención según se ha podido constatar de la documentación cartográfica de la concesión otorgada por Real Orden de 15 de Marzo de 1921 así como de la documentación fotográfica retrospectiva de la zona que obra en el expediente".

2. Respecto de la inclusión del terreno litigioso dentro del dominio público marítimo-terrestre se indica: "SEGUNDO: En la Memoria incorporada al expediente, apartado 3 relativo a la descripción de la poligonal, se hace mención a que la poligonal forma un arco cóncavo que sigue el antiguo perfil costero e incorpora al DPMT, en virtud del articulo 4.2 de la Ley de Costas , los terrenos ganado al mar mediante rellenos y muros de contención así como que se encuentra en este tramo la concesión otorgada al padre de las ahora recurrentes y que dichos terrenos se encuentran ocupados en la actualidad por una serie de naves industriales en estado casi ruinoso.

   En respuesta a las alegaciones presentadas por el causante de los ahora recurrentes ( Ricardo ) resulta que al folio 31 de la demanda se hace mención a que la zona delimitada coincide con la que fue objeto de concesión en 1921 (transferida en 1971) y que se aprecian la existencia de rellenos antrópicos que obligan a aplicar el articulo 4.2 de la Ley de costas pero que, no obstante, se han modificado los planos iniciales resultando como definitivos los que obran en el expediente de fecha Diciembre de 1998 y que deben rechazarse las alegaciones de la parte recurrente referidas a su titulo de propiedad puesto que, como es doctrina uniforme, carecen de valor obstativo, las detentaciones privadas por prolongadas que estas resulten en el tiempo y aunque aparezcan refrendadas por el Registro de la Propiedad.

   TERCERO: El articulo 4.2 de la ley de costas establece que pertenecen al dominio publico: 2. Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera.

   El hecho de que los terrenos propiedad de los recurrentes han sido ganados al mar se aprecia, además de por haber sido reconocido esta circunstancia por el propio Perito que realiza el Informe aportado con la demanda, y al que nos referiremos mas adelante, por el la foto que aparece en el Anexo 3 de la memoria en relación a la finca numero NUM003 y donde puede apreciarse claramente el muro de contención que justifica que la zona se considere como de relleno.

   En las fotografías panorámicas que obran en el Anexo 5 de la Memoria, sin embargo, no es posible apreciar la condición de relleno del terreno.

   En el plano de la concesión que se aporta como Anejo 6 de la memoria también se aprecia la configuración natural del terreno y se aprecia la zona rocosa sobre la que se encuentra ahora situada la nave a la que se referirá el Informe aportado por la parte recurrente con el escrito de demanda; precisamente, sobre dicha zona rocosa es donde se realizó el desmonte que permitió instalar las naves que se encuentran ahora en la zona objeto de impugnación".

3. Respecto de la prueba practicada se señala: "CUARTO: A la hora de decidir si la zona objeto de delimitación es ó no zona de relleno, esta Sala debe partir, como ya hemos mencionado, de la ficha de ocupación de dominio publico relativa a la finca numero NUM003 (que es la ahora impugnada) en donde en primer plano aparece el muro de contención que permite afirmar sin ningún genero de dudas que lo que está detrás de dicho muro es zona de relleno puesto que de no existir ese muro, el mar penetraría más hacia dentro y la nave no podría estar situada en la zona en la que se encuentra.

   En relación a la naturaleza del terreno, y en cuanto a lo dicho por el Perito Sr. Juan Ignacio , es necesario señalar algunas cuestiones básicas:

   - El propio Perito reconoce la existencia de desmontes y, por lo tanto, la existencia en la zona de rellenos de origen antropico. Sobre esta base la línea de deslinde se ha dibujado por la O.M. por la parte trasera de la nave donde consta que no existen rellenos sino el terreno natural no afectado por los desmontes; el Perito de la parte recurrente, sin embargo, considera que la línea debería dibujarse por la zona delantera de la nave.

   - El hecho de que la nave se encuentre sobre el jarbe granodioritico que se aprecia en la fotografía que aparece al folio 5 en la base de la nave no quita para que este apoyo sea puntual y en las propias fotos incorporadas a ese folio 5 se aprecian junto a la roca natural muros de relleno que tratan de nivelar la altura de la base de la nave. Además, la existencia de la roca no quita para que la zona pudiera ser inundable (al menos en parte) aunque la O.M. recurrida se ha basado en la consideración de la zona como zona de rellenos.

   - Las calicatas realizadas por el Perito se sitúan en la zona marcada en el plano que se adjunta en la pagina 23 de su informe y en la fotografía que aparece al folio 7 del Informe; y resulta que están realizadas en la zona que se sitúa al frente de la nave (entre el muro de contención y la propia nave). Del resultado de las muestras 2, 3 y 5 resulta que se aprecia el terreno natural pero dicho terreno aparece siempre a más de los cuatro metros de profundidad. Por lo tanto, debe concluirse que la zona sobre la que se sitúa la nave de los recurrentes es de zona de relleno aunque aparezca el terreno natural a cierta profundidad.

   - El hecho de que en la calicata numero 4 no pudiera introducirse el penetrometro (al encontrar la roca natural) puede interpretarse como que se trata de zona en la que la roca aflora a mas altura pero esta circunstancia no priva de la condición de relleno de toda la explanada en la que se sitúa la nave.

   Parece que debe entenderse que, existiendo zona de roca, la explanación en la que se situó la nave procede de un relleno realizado al nivel de la roca que, puntualmente, aparece en la base de la nave, pero dicha circunstancia no puede servir para anular un deslinde en el que se insiste en la consideración de relleno de toda la zona delimitada."

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de DOÑA Raquel , en la condición que actúa, recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación, si bien los dos primeros fueron inadmitidos por Auto de esta Sala de 17 de diciembre de 2009 ---al que antes se ha hecho referencia en el Antecedente de Hecho Quinto---, por lo que únicamente nos referidos a los motivos admitidos, a saber:

   3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA). En concreto, se considera infringido el artículo 4.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC).

   4. - Al amparo también del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA . En concreto, se consideran infringidos el artículo 60.4 y la Disposición Final Primera LRJCA , en relación con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y con los artículos 10.1 y 13.1 de la LC (preceptos igualmente infringidos), con resultado de infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

   5. - Al amparo igualmente del artículo 88.1.d) de la LRJCA . En concreto, se consideran infringidos el artículo 60.4 y la Disposición Final Primera de la LRJCA , en relación con los artículos 216 , 218 , 335 y 348 de la LEC y con los artículos 10.1 y 13.1 LC (preceptos igualmente infringidos), con resultado de infracción del artículo 24 CE .

   Antes de examinar esos motivos de impugnación, hemos de revolver sobre la inadmisión del recurso de casación alegada por la Abogacía del Estado al considerar que con ese recurso se pretende por la recurrente cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no es admisible en casación.

   Motivo de inadmisión que hemos de rechazar, pues, si bien es cierto que, como se señala en la STS de 23 de marzo de 2010 (dictada en el Recurso de Casación 6404/2005 ), el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, también lo es que esto se aplica salvo ---como se dice en esa sentencia de esta Sala--- "que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07 ), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 )" , y la recurrente llega a tachar de "ilógica" , e incluso de arbitraria, la prueba valorada en la instancia, siendo ya una cuestión de fondo determinar si en este caso la sentencia recurrida ha incurrido o no en esa infracción. Por otra parte, no todos los motivos del recurso de casación se refieren al tema de la valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida, como se ha dicho.

   CUARTO .- Para la resolución del presente recurso de casación ha de precisarse, en primer lugar, que en la Orden impugnada de 30 de octubre de 2006 se han incluido dentro del dominio público marítimo-terrestre ---por lo que ahora importa--- los terrenos comprendidos entre los vértices 63 a 70 (entre los que se encuentran los que son objeto de impugnación), por reunir las características a las que se refiere el artículo 4.2 de la LC , por tratarse de terrenos ganados al mar como consecuencia de obras, añadiéndose que, en relación a esos vértices, la línea de deslinde coincide con la concesión otorgada en mayo de 1971.

   En la Consideración cuarta de esa Orden se señala también que la zona de que se trata se ha delimitado en aplicación del articulo 4.2 de la LC por tratarse de rellenos antrópicos y muros de contención, según se ha podido constatar de la documentación cartográfica de la concesión otorgada por Real Orden de 15 de Marzo de 1921 así como de la documentación fotográfica retrospectiva de la zona que obra en el expediente. Así se resalta en la sentencia de instancia ---Fundamentos de Derecho Primero y Segundo--- en la que también se pone de manifiesto que, en respuesta a las alegaciones formuladas en su día por D. Ricardo , la Administración señaló que la zona delimitada coincide con la que fue objeto de concesión en 1921, transferida al Sr. Ricardo ---padre de la recurrente---, y que se aprecia la existencia de rellenos antrópicos que obligan a aplicar el articulo 4.2 de la LC , debiendo rechazarse las alegaciones de la parte recurrente referidas a su titulo de propiedad puesto que, como es doctrina uniforme, carecen de valor obstativo, las detentaciones privadas por prolongadas que estas resulten en el tiempo y aunque aparezcan refrendadas por el Registro de la Propiedad.

   Dispone el artículo 4.2 de la citada Ley de Costas de 1988 que pertenecen al dominio público marítimo-terrestre los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de las obras. Pues bien, no se vulnera ese precepto por la sentencia de instancia, toda vez que en ella se admite que los terrenos litigiosos han sido ganados al mar por el muro de contención realizado, que se aprecia en la foto que aparece en el Anexo 3 de la Memoria, y por la documentación obrante respecto de la concesión otorgada, primero en 1921 y luego, al Sr. Ricardo , en 1971. En la sentencia de instancia se indica --- Fundamento Jurídico Cuarto, primer párrafo, al que antes se ha hecho referencia, pero que no está de más volver a transcribir--- que a la hora de decidir si la zona objeto de delimitación es ó no zona de relleno, esta Sala debe partir, como ya hemos mencionado, de la ficha de ocupación de dominio publico relativa a la finca numero NUM003 (que es la ahora impugnada) en donde en primer plano aparece el muro de contención "que permite afirmar sin ningún genero de dudas que lo que está detrás de dicho muro es zona de relleno puesto que de no existir ese muro, el mar penetraría más hacia dentro y la nave no podría estar situada en la zona en la que se encuentra" .

   La sentencia de instancia no vulnera el citado artículo 4.2 de la LC , pues considera que la zona de relleno que está detrás del mencionado muro es terreno ganado al mar, que es el supuesto contemplado en ese precepto, que determina su carácter demanial.

   Aunque la parte recurrente discrepa de que el terreno litigioso sea ganado al mar ---por lo que también cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia en el quinto motivo de impugnación--- no está de más señalar desde este momento que en ningún caso podría prosperar su pretensión de que se anule la Orden impugnada en cuanto a los vértices cuestionados por ser el terreno litigioso de su propiedad, al no desvirtuarse la afirmación, que también se contiene en esa Orden, de que dicho terreno está dentro de la concesión otorgada a D. Ricardo en mayo de 1971, lo que pone de manifiesto el carácter demanial de dicho terreno, como también se alegó por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda.

   Por todo ello ha de desestimarse el tercero de los motivos de impugnación.

   QUINTO.- En el cuarto motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe las normas sobre distribución de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ), así como los artículos 10.1 y 13.1 de la Ley de Costas de 1988 , toda vez que es la Administración la que debe acreditar que el terreno litigioso reúne las características físicas que describe esa Ley para su inclusión como dominio público marítimo-terrestre, lo que en su opinión no ha hecho, y que la única prueba existente sobre las características del terreno ha sido la practicada por la propia recurrente.

   Este motivo tampoco puede prosperar, al no vulnerarse por la sentencia de instancia los preceptos indicados por la recurrente.

   Ciertamente la presunción de validez de los actos administrativo que establece el 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no supone invertir la carga de la prueba, pues la consecuencia de esa presunción es que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo, como se señala en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2010 (casación 5205/2006 ), entre otras. En el proceso judicial cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias.

   En este caso, la Administración no se limita a afirmar el carácter de dominio público marítimo-terrestre de los terrenos incluidos en los vértices cuestionados, sino que esa afirmación se sustenta en los documentos y fotografías obrantes en el expediente, a los que antes se ha hecho referencia --por los rellenos antrópicos y muros de contención existentes y, asimismo, por estar incluidos en la concesión otorgada en mayo de 1971--, por lo que no se vulneran los artículos 10 y 13.1 de la Ley de Costas de 1988 , que se citan en el motivo de impugnación, y sin que deba excluirse el terreno de la recurrente por estar inscrito en el Registro de la Propiedad, de conformidad con lo dispuesto en ese artículo 13.1.

   En la sentencia de instancia se ha valorado esa documentación así como la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora por el Geólogo D. Jose Ángel , aunque por error se menciona en el fundamento jurídico cuarto, en el que se hace esa valoración, al perito Sr. Juan Ignacio ---Ingeniero Técnico Agrícola que elaboró otro informe aportado con la demanda, si bien limitado a la identificación de la finca de la recurrente (la catastral número NUM004 ), según se indica en el plano que se acompaña---, pero ninguna duda hay que se refiere al informe de dicho Geólogo, como resulta de su contenido y por las referencias que hace a las muestras realizadas.

   Pues bien, con ello no se vulnera el artículo 217.3 de la LEC , toda vez que es al actor al que corresponde acreditar la certeza de los hechos correspondientes a su pretensión, como se indica en ese precepto, en este caso para desvirtuar los hechos y documentos en los que se ha basado la Administración en el deslinde realizado, dada la presunción de validez del acto administrativo impugnado con el alcance antes indicado.

   Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de impugnación.

   SEXTO .- En el quinto motivo de impugnación se alega por la recurrente que la valoración efectuada por la sentencia de instancia del informe pericial emitido por el Geólogo Sr. Jose Ángel , ha sido errónea, ilógica y arbitraria.

   En realidad lo que pretende la recurrente es que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia y, de forma específica, que la valoración del informe pericial emitido por el citado Geólogo se haga de forma diferente a la realizada por la sentencia recurrida, lo que no puede prosperar toda vez que:

1. Como se indica en la antes citada STS de 23 de marzo de 2010 (casación 6404/2005 ), " el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]" ;

2. El dictamen pericial no es una prueba tasada, sino que ha de ser valorado "según las reglas de la sana crítica" , como dispone el artículo 348 LEC ;

3. La valoración de la documentación obrante y de la prueba practicada en la instancia realizada por la sentencia recurrida no es arbitraria ni ilógica ni irrazonable, como resulta de su contenido.

   En este aspecto no está de más señalar, (1), que en el informe pericial del citado Geólogo se admite, conclusión B, que el entorno donde su ubica la nave depuradora del Parque de mariscos "ha sufrido una modificación antrópica, viendo suavizada la línea de su costa a base de un relleno que ha ganado al mar la banda territorial paralela al Parque por la que discurre el vial de acceso al mismo. Las muestras por nosotros tomadas, han permitido incluso determinar la naturaleza y características de dicho relleno" ; (2) que de las muestras efectuadas se admite ---muestras 2, 3 y 5--- la existencia de un relleno realizado con materiales cercanos y que el terreno natural se observa a la cota aproximada de 3,85, en la muestra 2; a la cota aproximada de 4,05 en la muestra 3; y a la cota aproximada de 4,05 en la muestra 5, de lo que resulta que con esos rellenos se ha ganado terreno al mar, pues la línea del mar se sitúa a 4,50, como señaló el perito y se admite en el recurso de casación; (3) que de las muestras realizadas no resulta que el terreno donde se ubica la nave de la recurrente no existan esos rellenos, pues no se tomaron muestras en su interior, como también se ha admitido por dicho perito; (4) que no puede aceptarse el trazado que se propone por dicho perito en el apartado f) de sus conclusiones, dejando fuera del dominio público marítimo-terrestre el terreno de la nave que se menciona, al estar ese terreno dentro de la concesión otorgada al Sr. Ricardo en mayo de 1971, lo que también se tuvo en cuenta en la Orden Ministerial impugnada de 30 de octubre de 2006 para su inclusión como demanial, como antes se ha dicho; y (5) que la desestimación del recurso contencioso-administrativo en la instancia no resulta únicamente de la valoración que se hace de ese informe pericial sino también del resto de la documentación obrante en el expediente.

   SÉPTIMO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida a la cantidad total de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de casación 3267/2009, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Raquel , en la condición que actúa, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 6 de mayo de 2009, en su Recurso Contencioso administrativo 382/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.