STS, 24 de Enero de 2012
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2012:974 |
| Número de Recurso | 1054/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Vázquez Conde en nombre y representación de Dña. Carlota contra la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de febrero de 2011, en recurso de suplicación nº 4126/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense , en autos núm. 241/07, seguidos a instancias de la ahora recurrente contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre desempleo.
Ha comparecido en concepto de recurrido el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL representado por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 25-05-2007 el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La actora Dña. Carlota nacida el 29-9-1945 figura afiliada a la S.S. con nº NUM000 . 2º.- En fecha 13-9-2006, solicitó la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años, prestación que fue denegada por resolución de la D.P. del INEM de 22-2-2007, por no haber sido beneficiario de prestación por desempleo, nivel contributivo o asistencial con arreglo a la Normativa Española. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 15-3-2007. 3º.- La actora trabajó y cotizó en Suiza, desde el 2-6-1977 al 20-9-2004. Desde el 21- 9-2004 al 31-12-2005 al 31-12-2004 (SIC) y entre el 1-1-2005 al 29-7-2005, percibió prestaciones de desempleo en Suiza, al amparo de la Legislación Suiza. A su regreso a España suscribió Convenio Especial de Emigrante, permaneciendo de alta en el mismo desde el 1-8-2006 al 31-12-2006, efectuando las correspondientes cotizaciones."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Carlota contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dña. Carlota ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 22-02-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlota contra la sentencia de fecha 25-05-2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense en el procedimiento nº 241/07 sobre subsidio por desempleo, debemos confirmar y confirmamos integramente la sentencia recurrida."
Por la representación de Dña. Carlota se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 22-03-2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de 5 de noviembre de 2010 (R-2444/07 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 19-07-2011 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17-01-2012 fecha en que tuvo lugar.
La actora había prestado servicios cotizados en Suiza entre el 1 de marzo de 1971 y 14 de octubre de 2001; fue perceptora de prestaciones de desempleo en aquel Estado entre 25 de enero de 2005 y 29 de julio de 2005. En 1 de agosto de 2006 suscribió convenio especial de Seguridad Social para emigrantes retornados, cotizando hasta el 31 de diciembre de 2006.
El 13 de septiembre de 2006 solicitó el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado en la vía administrativa por no encontrarse en ninguna de las causas que dan derecho al acceso al mismo con arreglo a la normativa española.
Interpuesta demanda en impugnación de la resolución administrativa, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense, de 25 de mayo de 2007 (autos 241/2007), desestimó la misma.
El 22 de febrero de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia (rollo 4126/2007 ) desestimando el recurso de suplicación de la demandante y confirmando la sentencia de la instancia. Argumenta dicha sentencia, ahora recurrida, que no consta cotización por desempleo después de percibir las prestaciones con cargo a la legislación suiza y no es equiparable a periodo de seguro aquél en que se lucraron de aquellas prestaciones, aunque se hiciera de forma exportada a España; a lo que añade que no cabe dar valor a las cotizaciones efectuadas por convenio especial para emigrantes retornados, pues en el mismo no se incluyen las cotizaciones por desempleo.
El recurso de casación para unificación de doctrina que ahora formula la demandante inicial invoca el art. 67.3 del Reglamento CEE 1408/1971 . La recurrente designa, como sentencia contradictoria, la dictada por la misma Sala de Galicia el 5 de noviembre de 2010 (rollo 2444/2007 ).
Se trataba en la sentencia referencial de un trabajador que acreditaba cotizaciones por trabajo por cuenta ajena en Alemania entre 1973 y 2004. Percibió prestaciones de desempleo del sistema alemán hasta 31 de diciembre de 2004. Causó alta en convenio especial de Seguridad Social el 1 de junio de 2006. Solicitado el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, le fue denegado por resolución de 28 de noviembre de 2006 por no haber sido beneficiario de prestación de desempleo con arreglo a la legislación española. La sentencia de contraste le reconoce el derecho al subsidio considerando que el art. 67.3 del Reglamento 1408/71 debe ser interpretado en el sentido de que las cotizaciones derivadas de la suscripción del convenio especial han de considerarse periodos asimilados, siendo irrelevante que el convenio excluya la contingencia de desempleo.
La contradicción ha de afirmarse aun cuando en el caso de la sentencia recurrida no se trata de un supuesto de trabajador cuyas cotizaciones se produjeron en otro Estado Miembro de la Unión Europea. Pese a esa diferencia de partida, lo cierto que la sentencia no hace distinción por el hecho de no ser Suiza un país sometido directamente al Reglamento europeo, pero la equiparación resulta válida, a los efectos que aquí interesan (como ya tuvo ocasión de apreciar esta Sala en la STS de 19 de mayo de 2009 -rcud. 3516/2008 -, en donde se planteaba el mismo juicio de comparación). La sentencia de contraste se limita a efectuar la interpretación de este texto normativo en sentido contrario al de la sentencia recurrida.
La cuestión del acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años por parte de trabajadores que han completado toda su carrera de seguro en un país de la Comunidad Europea para regresar luego a España ha dado lugar a múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo.
En ellas, partiendo del contenido del art. 67.3 del propio Reglamento invocado como infringido - según el cual, sin perjuicio de reconocer el cómputo de cotizaciones efectuadas en país extranjero, se establece para el percibo de un subsidio como el hoy reclamado: " salvo los casos a que se refiere el inciso ii) de letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar, cuando se trate de apartado 1, períodos de seguro. ..."- se ha sostenido que no puede bastar con cumplir con las exigencias del art. 215.3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , dando por satisfecho el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado ya en Alemania, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el citado art. 67.3 del Reglamento, al que se remite asimismo la Disp. Ad. 33ª LGSS , añadida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y a cuyo tenor " los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes " (así, STS de 9 de octubre de 2008 -rcud. 3974/2007 -)
Fue la Ley 45/2002 la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia, posteriormente sólo cabe el acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados, ya que si el emigrante retornado procede de un país de la Unión Europea o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada Disp. Ad. 33ª LGSS ( STS de 26 de diciembre de 2008 -rcud. 1677/2008 -).
Haciéndose eco de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de febrero 1997 (Asunto Martínez Losada y otros), de 25 de febrero de 1999 (Asunto Ferreiro Alvite ) e incluso en la de 4 de marzo de 2002 (Asunto Marie-Josée Verwayen ), esta Sala parte del criterio de que la concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 del art. 67 del Reglamento 1408/71 ("requisito comunitario"), y por otro lado, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional ("requisitos nacionales").
Y en esa línea, hemos sostenido que la exigencia del requisito comunitario sólo se cumple si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) " si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales " ( STS de 26 de diciembre de 2008 -rcud. 1677/2008 - y 10 de noviembre de 2009 -rcud. 796/2009 -).
Finalmente, sobre el concurso o no del "requisito comunitario" se dictaron reiteradas sentencias en las que se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico "subsidio para emigrantes retornados" suprimido desde el año 2002. Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de reclamación, en aplicación del art. 67.3 discutido ( STS de 29 de junio de 2006 -rcud. 4133/2004 -, 14 de octubre de 2008 -rcud. 3165/2007 - y 13 de mayo de 2009 -rcud. 2607/2008 -).
Hemos añadido a todo ello el criterio de que, conforme al art. 69 del propio Reglamento CEE 1408/71 , el pago de una prestación "exportada" por parte de la entidad gestora del país de retorno o residencia de un trabajador migrante con derecho a desempleo en otro país comunitario no puede considerarse equiparable al pago de una prestación debida en aplicación del propio derecho nacional ( STS de 21 abril de 2009 -rcud. 1676/2008 -).
Por último, ha de precisarse aquí el alcance de la anterior doctrina en los supuestos específicos en que, como sucede en el presente caso, el solicitante del subsidio alega la cotización en España a través del convenio especial de Seguridad Social para emigrantes retornados.
Como hemos recordado en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2011 (rcud. 192/2011 ), la cuestión ha sido abordada tangencialmente por la STS de 22 de marzo de 2010 (rcud. 4274/2008 ), en un supuesto en que faltaba la constancia completa de la cotización por la vía del convenio especial, al no haberse aceptado en suplicación la modificación fáctica sobre este extremo. Por ello debemos ahora pronunciarnos sobre la cuestión, al constituir aquí el núcleo central de la ratio decidendii en las sentencias comparadas. Y, llegados a este, punto hemos de hacernos eco de que se apuntaba en aquella sentencia indicada, en el sentido de que las cotizaciones efectuadas a través del Convenio especial no incluyen las correspondientes al desempleo, tal y como se establece en los arts. 1, 15 y 16 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.
En efecto, con carácter general la cobertura de quienes tienen suscrito convenio especial se ciñe a las prestaciones correspondientes a invalidez permanente, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales -limitándose a las prestaciones de asistencia sanitaria, dentro del territorio español y en la extensión establecida para la misma, por las contingencias comunes de accidente no laboral, enfermedad común, maternidad y riesgo durante el embarazo en el Régimen General de la Seguridad Social, en el caso de Convenio Especial para la cobertura de la asistencia sanitaria a emigrantes trabajadores y pensionistas de un sistema de previsión social extranjero que retornen a territorio nacional y a familiares de los mismos, ex art.16 de la Orden-. Y si bien los períodos de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo o los períodos asimismo cotizados en otro de los Estados Miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista Convenio Internacional al respecto, sirven para reunir los requisitos exigibles a fin de la suscripción del convenio especial, lo cotizado a través de éste no implica cotización a desempleo en España, circunstancia que ha de predicarse en todo caso al no constar que el Convenio Europeo de Seguridad Social contenga regla que exonere de la obligación de cotizar en España. Por el contrario, el art. 51.4 exige la sujeción última a la legislación del país en que se pida la prestación.
En consecuencia, la doctrina correcta es la que sostiene la sentencia recurrida al negar valor al periodo de suscripción de convenio especial para cubrir periodo de seguro a los efectos de lucrar el subsidio reclamado; sin que esta Sala albergue dudas justificativas del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la parte recurrente propone. La obligación del planteamiento de la cuestión del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que se impone al Tribunal Supremo, se excepciona cuando la manera de interpretar la norma jurídica en liza sea de todo punto evidente y, asimismo, cuando exista ya jurisprudencia en la materia (STJCEE de 6 de octubre de 1982, Asunto Cilfit); circunstancias las dos que se dan en este caso.
Hemos de desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dña. Carlota frente a la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de febrero de 2011, en recurso de suplicación nº 4126/07 , iniciado en el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, en autos núm. 241/07, a instancias de la ahora recurrente contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Confirmamos la sentencia recurrida, sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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