STS, 13 de Febrero de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso numero 377/2009 , interpuesto contra la Resolución de fecha 5 de febrero de 2009 dictada por el Consulado General de España en Lima por la que se deniega al recurrente su solicitud de visado de larga duración por ser mayor de 21 años y no demostrar que es incapaz o que vive a cargo del reagrupante por no ejercer actividad laboral por sí mismo.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 24 de junio de 2010 , cuyo fallo es el siguiente:

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Jose Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Almudena Gil Segura, contra la resolución de fecha 5 de febrero de 2.009 dictada por el Consulado General de España en Lima.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notificada la referida Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Dª Almudena Gil Segura, en nombre y representación de D. Jose Luis , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 7 de julio de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la representación procesal de D. Jose Luis , al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 22 de septiembre de 2010, haciendo valer como único motivo de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 2.c) del R.D. 240/2007 , citando también en su desarrollo el artículo 2.1.c) de la Directiva 2004/38/CE , el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , los artículos 18 , 39 y 10.2 CE , el artículo 3 CC y Sentencias del TJCE de 18 de junio de 1987 y de 9 de enero de 2007 .

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación, con fecha 28 de marzo de 2011, remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto.

Señalándose para votación y fallo el 7 de febrero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de junio de 2010 , por la que se desestima recurso contencioso-administrativo núm. 377/2009, interpuesto contra la Resolución de fecha 5 de febrero de 2009 dictada por el Consulado General de España en Lima por la que se deniega al recurrente su solicitud de visado de larga duración por ser mayor de 21 años y no demostrar que es incapaz o que vive a cargo del reagrupante, por no ejercer actividad laboral por sí mismo.

La Sentencia desestima el recurso contencioso deducido en atención a las siguientes consideraciones jurídicas contenidas en el segundo fundamento de derecho:

[...] El problema de la litis se concreta en la demostración de la dependencia económica de don Jose Luis respecto su padre.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Sin embargo, como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

Según el Tribunal de Justicia la calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, aunque también afirma el Tribunal que no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Ahora bien, de lo que no puede prescindirse es del examen de las circunstancias económicas y sociales del familiar del comunitario, que pretende trasladarse con él, para poder evaluar si se encuentra en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. En estos casos, aunque admitiésemos la aplicación analógica del apartado e) del art. 39 del Reglamento de Extranjería (2393/2004 ), referido a la reagrupación de ascendientes, de que se acredite que, al menos durante el último año, el familiar que da el derecho ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva, se trata de un requisito necesario pero insuficiente para conceder el derecho. Se requiere, además, que se acredite - dentro de lo posible- que las circunstancias económicas, familiares y sociales del familiar del comunitario le impiden subvenir a sus necesidades. No es correcto el razonamiento deductivo según el cual si se han realizado determinadas transferencias de dinero entonces también debe entenderse que el destinatario no está en condiciones de subvenir a sus necesidades y, por tanto, está a cargo del ciudadano comunitario. Esta hipótesis es compatible con otras de distinto sentido: desde que se trate de ayudas para vivir mejor, hasta que se haya adulterado la prueba, remitiendo remesas con la sola finalidad de preconstituir "solo formalmente" el cumplimiento de requisitos.

Sucede en autos que es cierta la existencia de remesas que rondan los 172 euros mensuales de promedio durante el año 2008 pero también es cierto que con anterioridad a dicho año no existen envíos de dinero por lo que se desconoce la situación del solicitante con anterioridad a la presentación de su solicitud de visado y como hasta dicho año podía subsistir pues ni siquiera conocemos si su madre vive, si estaba trabajando, bastaría a tales efectos haber aportado una certificación negativa de vida laboral, si carece de bienes, podría haber aportado una certificación negativa de Hacienda. Es cierto que aparece en autos que el recurrente se encuentra realizando un curso de computación e informática desde junio de 2007 curso del que no se tiene mayor conocimiento de su alcance aunque parece ser un módulo profesional.

En estos casos, de reagrupación de un hijo mayor de 21 años, que no es estudiante pues el citado curso no puede equiparse al concepto de universitario o de estudios reglados, el conjunto de elementos de evaluación para determinar si está a cargo, ha de estar conformado no solo por la acreditación de remesas en un periodo próximo al de la solicitud del visado, sino además por los datos sobre su situación económica, social y familiar. Sin ese conjunto de elementos no es posible dar por demostrada la circunstancia de estar a cargo, que requiere el examen de un conjunto de esos dos grupos de datos, que en el caso examinado no es que no se prueben es que ni siquiera se exponen.

En definitiva, el grado de confirmación de la hipótesis de que don Jose Luis está a cargo de su padre es demasiado pobre porque los elementos aportados son insuficientes para tener por efectuada la demostración.

La representación procesal del hoy recurrente funda su escrito de interposición del recurso de casación en un único motivo de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 2.c) del R.D. 240/2007 , citando también en su desarrollo el artículo 2.1.c) de la Directiva 2004/38/CE , el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , los artículos 18 , 39 y 10.2 CE , el artículo 3 CC y Sentencias del TJCE de 18 de junio de 1987 y de 9 de enero de 2007 , de cuyos razonamientos, dice el recurrente, se aparta la sentencia de instancia aunque sean citadas por ella.

En esencia, cuestiona el recurrente en casación la interpretación efectuada por la Sala de instancia del requisito de vivir "a cargo" exigido en el artículo 2.c) Real Decreto 240/2007 respecto de los descendientes directos mayores de 21 años y no incapacitados que quieran reagruparse con su ascendiente comunitario, analizando y criticando los argumentos empleados por la Sala de instancia, pues en definitiva viene a sostener que existe la exigida situación de dependencia económica en un caso como éste, de un estudiante - aunque no sea universitario- mayor de 21 años al que durante más de un año su padre ha efectuado remesas por un valor medio de 172 € mensuales, cuya madre también vive en España y no siendo obstáculo para la aplicación del mencionado precepto el que la situación de dependencia económica pudiera ser sobrevenida.

Pues bien, debemos partir de la base de que el solicitante del visado es un ciudadano de origen peruano que solicita la reagrupación con su padre, el cual había adquirido la nacionalidad española por residencia. Ciertamente, a la fecha de la solicitud del visado ya estaba en vigor el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por lo que hemos de examinar su aplicabilidad al caso.

A este respecto debemos traer a colación lo que ya expusimos en la Sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ), en la que decíamos:

El artículo 1 del reglamento aprobado por este Real Decreto, en su redacción original, definía su objeto señalando que el mismo consistía en regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de "otros" Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; añadiendo su artículo 2 que "el presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [..] d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo...". En coherencia con la redacción de estos preceptos, la disposición final 3ª introducía una adicional vigésima en el RD 2393/2004 , a cuyo tenor el régimen de la reagrupación de los ascendientes de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo sería el regulado con carácter general en elReal Decreto 2393/2004; con la consecuencia de que la reagrupación familiar con estos familiares extranjeros quedaba regulada en este último Real Decreto. Concretamente, decía la disposición adicional vigésima, apartado 2 º, lo siguiente: "La reagrupación familiar de ascendientes directos de ciudadano español, o de su cónyuge, se regirá por lo previsto en la sección II del capìtulo I del Título IV del presente reglamento".

El resultado de esa regulación era el establecimiento de un régimen jurídico específico para los familiares extranjeros del ciudadano español, que quedaban sometidos a un régimen diferente al ordenado para los familiares de los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

[...] la vuelta o regreso de un ciudadano español a su país de origen, desde otro Estado miembro de la Unión Europea con su familia ---de nacionalidad extraeuropea---, no puede afectar al régimen europeo de la misma familia del que ya disfrutaba en el ese otro Estado miembro, por cuanto dicho estatuto comunitario, que la Directiva 2004/38/CE proyecta y regula, no puede verse limitado o menoscabado por una regulación interna de uno de los Estados miembros. La introducción, en el precepto impugnado, de la expresión en la que la impugnación se concreta ("de otro Estado miembro") implica una limitación subjetiva del ámbito comunitario y una interpretación restrictiva de la Directiva que debe de ser rechazada".

Y en coherencia con ese pronunciamiento de la Sala, se declara asimismo en esta sentencia de 1 de junio de 2010 la nulidad del régimen especial que se recoge en la Disposición Adicional Vigésima del RD 2393/2004 , por las siguientes razones:

"Resta, por último, el examen de la impugnación de la Disposición Adicional Vigésima del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, que, como sabemos, fue introducida en el mismo a través de la Disposición Final Tercera, 2 , del Real Decreto impugnado 240/2007, y que, en concreto regula la "Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".

Para la adecuada comprensión del sentido y ámbito con el que cuenta esta Disposición Adicional Vigésima, hemos de realizar una distinción de regímenes jurídicos que se comprendían en el Real Decreto 240/2007 impugnado:

1º. El régimen general de los ciudadanos de otros Estados de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Es el régimen general aplicable en España a los ciudadanos de dichos Estados, y es el contenido general del Real Decreto (artículo 1º del Real Decreto).

2º. El régimen de los familiares de dichos ciudadanos a los que se refiere el artículo 2º del Real Decreto (cónyuge con matrimonio en vigor, pareja de hecho registrada, descendientes directos ---o del cónyuge o pareja--- y ascendientes directos ---o del cónyuge o pareja---, pero (y esto era lo significativo) sin incluir a los familiares del ciudadano europeo español. La inclusión en el artículo 2, párrafo 1, del Real Decreto de la expresión "de otro Estado miembro", así lo implicaba. A estos familiares ---de ciudadanos europeos no españoles--- se les aplicaba, también, el régimen general del Real Decreto, con algunas matizaciones.

3º. Fruto de dicha matización o delimitación reglamentaria era necesario establecer un régimen específico para dichos familiares del ciudadano español (si se quiere, europeo y español), que, como acabamos de ver, se excluían, con la expresión de referencia, del artículo 2º del Real Decreto. Pues bien, este régimen es el que ahora se impugna, y que se contiene en la Disposición Adicional Vigésima del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, que, como sabemos, fue introducida en el mismo a través de la Disposición Final Tercera, 2 , del Real Decreto impugnado 240/2007, que regula, según expresa la Disposición Adicional, la "Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".

4º. Régimen, por último, correspondiente a otros familiares del ciudadano de cualquier Estado miembro, no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto impugnado; esto es, familiares distintos de los que se relacionan en el artículo 2º del Real Decreto. Pues bien, para estos, el régimen jurídico es el contenido en la Disposición Adicional Decimonovena del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en el que fue introducida, como sabemos, por la Disposición Final Tercera, 2 , del Real Decreto impugnado 240/2007. En dicha Disposición Adicional se regula la "Facilitación de la entrada y residencia de los familiares de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero".

Expuesto lo anterior, lo que ahora nos ocuparía sería el régimen que hemos definido y concretado en el anterior apartado 3º; mas, de inmediato, hemos de añadir que la existencia de dicho régimen ---y la nulidad de la expresión que la sustentaba en el artículo 2º, primero ("de otro Estado miembro")--- la hemos dejado sin efecto en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente sentencia.

Por tanto, desaparecido dicho régimen especial, y equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )".

El Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero se aprobó con el objetivo de incorporar al Ordenamiento español la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; por lo que a fin de determinar la finalidad y contenido del Real Decreto resulta necesario detenernos en el contenido y finalidad de la Directiva que a través del mismo se traspone (no ha de olvidarse que en materias como esta resulta especialmente necesario abordar su estudio desde una perspectiva que trascienda la normativa nacional y se extienda al marco jurídico de la Unión Europea en la que aquella se integra, habida cuenta que en un espacio como el europeo, regido por la libertad de circulación y establecimiento, la determinación de las políticas sobre emigración adquiere una evidente dimensión supranacional).

La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, y, a los efectos que ahora interesan, entiende por "miembros de su familia" a "c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b" del ciudadano de la Unión. A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que "La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él". A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro "sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada" de conformidad con el Reglamento (CE ) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a "los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja" del ciudadano de la Unión que se reúnan con él; habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia "a cargo") en el sentido de que tal condición "resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia" ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 , perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, si bien referido a los ascendientes, en los siguientes términos:

« 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo»

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004 , Zhuy Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43]

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. [...]

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991 , Roux, C-363/89, Rec. p. I-1273, apartado 16, yde 17 de febrero de 2005 , Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53)

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de ésto .

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148debe interpretarse en el sentido de que «[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos»

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que "conviene resaltar este extremo- "«[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano."

Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión de que la posibilidad de reagrupación de descendientes mayores de 21 años abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.

Pues bien, hecho este excursus sobre la finalidad y contenido de la Directiva 2004/38 (y sobre la jurisprudencia europea que ha interpretado ese concepto, "a su cargo", que la misma emplea para referirse a la reagrupación de ascendientes), no se nos oculta que a tenor de cuanto acabamos de apuntar surge una duda a la hora de proyectar su aplicación al caso que ahora resolvemos, cual es que dicha Directiva se refiere a los ciudadanos de la Unión que se desplazan a otro Estado de la Unión distinto de aquel del que son nacionales, mientras que en el presente caso consideramos un supuesto distinto, en cuanto concerniente a un extranjero que ha obtenido la nacionalidad española, que sigue residiendo en España (no se ha desplazado por ende a otro estado de la Unión Europea), y que desea reagrupar con él en España a su descendiente extranjeros (nacional del país de origen del reagrupante).

Dicho sea de otro modo, no hay en el presente recurso ningún tercer Estado de la Unión implicado en la reagrupación, por lo que, desde esta perspectiva, pudiera decirse que la Directiva 2004/38/CE no resulta de aplicación al caso, habida cuenta que su finalidad y ámbito de aplicación es otro, y en ella no se contempla la situación de los nacionales de un Estado que residen en ese mismo Estado y desean ejercer desde él el derecho a la reagrupación de sus familiares.

Más aún, a tenor de esta constatación inicial, apurando dialécticamente el planteamiento, la duda apuntada parece -en principio- extenderse asimismo al Real Decreto 240/2007, que, como proclama su preámbulo y ya hemos resaltado, tuvo por objeto incorporar al Ordenamiento español esa Directiva (cuya aplicación a este caso resulta al menos forzada), y en su redacción original no previó la inclusión de casos como el ahora analizado dentro de su ámbito de regulación.

Sin embargo, lo cierto es que aun cuando no existe una norma europea que proporcione reglas en casos como el que estudiamos en el presente recurso, no es menos cierto que la Directiva 2004/38 es el instrumento normativo europeo que por su finalidad y contenido más se acerca a los supuestos de dicha índole. Desde luego, mucho más que la Directiva 2003/86/CE de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros; por lo que a la hora de delimitar el Derecho aplicable a esta controversia, resulta legítimo acudir a esa Directiva, siquiera sea por vía de integración analógica.

Integración analógica que, además, responde a un orden de lógica y razonabilidad. Si por efecto de esta Directiva 2004/38 se abre la puerta, y en términos tan amplios (mucho más, como veremos infra, que en el supuesto del reagrupante extranjero residente legal en España), a la reagrupación familiar de descendientes de un español nacionalizado que fija su residencia en otro Estado de la Unión Europea, con el mismo o mayor fundamento habrá que contemplar la reagrupación cuando el ciudadano español (nacionalizado) permanece en el mismo Estado cuya nacionalidad ha obtenido.

Y desde luego, desde el punto de vista del Derecho interno español, aquí las dudas se disipan definitivamente, desde el momento que tras la sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , y atendiendo a la redacción de los preceptos del RD 240/2007 resultante de dicha sentencia, sólo cabe concluir que a falta de una norma específica sobre este peculiar ámbito (que no la hay), dicho Real Decreto ha pasado a regular también el caso aquí examinado, de reagrupación de descendientes extranjeros por españoles nacionalizados residentes en España; dado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 en la redacción derivada de la sentencia, el régimen jurídico contemplado en esta norma es de aplicación, sin distinciones entre españoles y miembros de otros estados de la Unión, a -sic- "los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:... c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces....".

Que esto es, efectivamente, así, lo ha asumido con carácter general la misma Administración española, cuya Dirección General de Inmigración, a la vista de la sentencia de 1 de junio de 2010 , aprobó con fecha 4 de noviembre de 2010 la Instrucción DGI/SGRJ/03/2010 , que comienza reconociendo y constatando que dicha sentencia determina, entre otros extremos, "el derecho a trabajar de los descendientes mayores de 21 años (...), sin perjuicio de su condición de personas a cargo del ciudadano comunitario".

En suma, este es el dato del que hemos de partir: la pretensión de reagrupación que ahora analizamos se ha de resolver de acuerdo con lo establecido en el RD 240/2007 de tanta cita, por lo que hemos de atender a sus previsiones, integradas con los principios y reglas dimanantes de la Directiva 2004/38.

Entrando, pues, al examen de los requisitos que para la reagrupación establece el RD 240/2007, el mismo se ordena en la misma línea que la Directiva que viene a trasponer, aunque hemos de advertir que la redacción que emplea resulta algo confusa y equívoca.

Volvamos, en efecto, a lo establecido en el artículo 2.c): a tenor del mismo, el Real Decreto se aplica -sic-"A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

A estos descendientes extranjeros del reagrupante español les es de aplicación el artículo 4.2 del Reglamento 240/2007 , que se refiere a los requisitos para su válida entrada en territorio nacional, señalando que "los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación". Asimismo les es de aplicación el artículo 8, que establece que "los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente Real Decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión", y el artículo 9, que regula la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, disponiendo, en coherencia con la Directiva que se traspone, que el interesado en su obtención deberá aportar, entre otros extremos, "documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente Real Decreto , de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar".

Evidentemente, de todos los requisitos exigidos en el Real Decreto 240/2007 para la reagrupación de descendientes mayores de 21 años, el más relevante es el consistente en que el reagrupado se encuentre "a cargo" del reagrupante. Puestos, por consiguiente, en la tesitura de determinar el alcance de esta expresión (estar el descendiente reagrupado de un tercer país a cargo del descendiente y reagrupante español) a los efectos que ahora interesan, nuestra indagación sobre tal concepto debe partir del hecho ya anotado de que a expresión "a cargo" empleada por el RD 240/2007 procede, como hemos visto, de la Directiva 2004/38, por lo que hemos de retomar el examen del tema desde el prisma del Ordenamiento comunitario y la jurisprudencia que lo ha interpretado y aplicado.

Ya hemos expuesto que la jurisprudencia europea caracteriza genéricamente la expresión "estar a cargo", en sede del ejercicio del derecho de reagrupación familiar, como un concepto jurídico indeterminado con el que se hace referencia a las situaciones en que el reagrupado precisa del apoyo y asistencia del reagrupante para subvenir a sus necesidades básicas.

Dando un paso más en el razonamiento, el sentido de esta expresión, "a cargo", se comprende aún mejor si se sitúa en el contexto normativo en que se emplea, y a tal efecto resulta oportuno comparar la regulación del derecho a la reagrupación, tal y como se contempla en la Directiva 2004/38 (referida a reagrupantes nacionales de Estados miembros), y en la Directiva 2003/86 (referida a reagrupantes residentes legales en territorio de la Unión pero nacionales de terceros países):

- en la Directiva 2004/38 se afirma (considerando 5º) que el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad; y consiguientemente, recordemos, se establece que la Directiva se aplicará (art.3) al ciudadano de la Unión y a los "miembros de su familia", entendida esta expresión en el sentido que puntualiza el artículo 2.2, que define cuáles son esos miembros, incluyendo entre ellos los descendientes directos mayores de 21 años a cargo. Más aún, el artículo 3 añade que "el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de... cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia .... El Estado miembro de acogida estudiará detenidamente las circunstancias personales y justificará toda denegación de entrada o residencia a dichas personas". Obsérvese que respecto de estos últimos familiares la Directiva utiliza el imperativo "facilitará", y no el potestativo "podrá facilitar", de modo que aun cuando se habilita un margen de apreciación para el legislador nacional en cuanto a la concreción de los requisitos necesarios a tal efecto, ese margen no puede derivar en prohibiciones o limitaciones de tal entidad que hagan tal posibilidad de reagrupación inviable en la práctica.

- en la Directiva 2003/86 se comienza reconociendo (considerando 4º) que "la reagrupación familiar es necesaria para la vida en familia. Contribuye a la creación de una estabilidad sociocultural que facilita la integración de los nacionales de terceros países en el Estado miembro, lo que permite, por otra parte, promover la cohesión económica y social, objetivo fundamental de la Comunidad, tal como se declara en el Tratado"; y sobre esta base, se diseña un sistema en el que la reagrupación familiar "debe aplicarse en todo caso a los miembros de la familia nuclear, es decir, al cónyuge y a los hijos menores de edad", y "los Estados miembros deben decidir si ellos desean autorizar la reagrupación familiar de los ascendientes en línea directa, los hijos mayores solteros..."(considerandos 9º y 10º). Así, el artículo 4 establece que los estados miembros "autorizarán" la entrada y la residencia del cónyuge y los hijos del reagrupante (en los términos que dicho precepto perfila), y el mismo precepto añade que "los Estados miembros podrán, por vía legislativa o reglamentaria, autorizar la entrada y la residencia, de conformidad con la presente Directiva y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el capítulo IV, de los siguientes miembros de la familia: b) los hijos mayores solteros del reagrupante o de su cónyuge, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud."

La comparación entre una y otra Directiva evidencia que en el caso de la Directiva 2004/38, el reagrupante tiene directamente conferido por el Derecho de la Unión Europea el derecho a reagrupar a sus descendientes directos a su cargo, e incluso se requiere a los Estados miembros para que "faciliten" la entrada y la residencia de otros familiares. Más aún, si en el caso de esos familiares no incluidos en el núcleo familiar del artículo 2.2 se establece que los Estados miembros facilitarán la reagrupación no sólo cuando el reagrupado "esté a cargo" sino también cuando concurran otras circunstancias (como los motivos graves de salud que hagan estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado del reagrupado), es evidente que esos supuestos añadidos también serán extensibles, con más razones y con menos cortapisas, en las relaciones entre parientes del artículo 2.2.

En cambio, la Directiva 2003/86 defiere al ámbito de libre disposición del legislador nacional la decisión sobre la autorización de la reagrupación familiar de los hijos mayores solteros del reagrupante o de su cónyuge, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país). En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado "descendientes directos mayores de 21 años a cargo del reagrupante español", tiene que realizarse básicamente con arreglo a los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de descendientes mayores de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, "a cargo" con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido, el familiar "a cargo" contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados " d " y " e ") que cabe dicha reagrupación de ascendientes "cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España", añadiéndose que "se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos". Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión. Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto "a cargo") quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

Determinado, pues, el marco normativo aplicable, hemos de descender al examen circunstanciado del caso litigioso, a fin de determinar, en definitiva, si el hijo del aquí recurrente presentaba una situación vital que permitiera concluir que se daban en su caso las circunstancias necesarias para la concesión del visado pretendido.

Por encima de la norma formalmente aplicada en la resolución impugnada, esto es, el artículo 2.c) del RD 240/2007 , el dato verdaderamente relevante y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el hijo del recurrente, consistente en que, siendo mayor de 21 años, no ha demostrado que fuera incapaz o que viva a cargo del reagrupante por no poder ejercer actividad laboral por sí mismo.

Pues bien, del expediente administrativo resulta que el Consulado General de España en Lima, el mismo día de recibida la solicitud de visado presentada por el hijo del hoy recurrente el 13 de enero de 2009, requiere al mismo de subsanación, al entender que no reúne los requisitos exigidos en el Real Decreto 240/2007, a cuyo efecto le otorga un plazo de quince días para aportar la documentación oficial, expedida por las autoridades peruanas competentes, mediante la que se demuestre que el solicitante no está trabajando actualmente en el Perú, así como que el solicitante no puede realizar trabajos remunerados y, por ello, depende económicamente del reagrupante, además de un certificado de soltería, expedido por la RENIEC, legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú y por ese Consulado General.

El solicitante de visado, en contestación a este requerimiento de subsanación, presentó ante el Consulado documentación donde se hace constar que no realiza trabajos remunerados. Junto a dicha documentación figura en el expediente documentos acreditativos de la realización de envíos de dinero en el año 2008 cuyo importe mensual se halla en torno a los 172 euros, así como que se encontraba realizando un curso de computación e informática desde junio de 2007. Tales elementos fácticos fueron considerados insuficientes por la Sala de instancia para considerar existente una situación de dependencia, si bien, a este respecto debemos añadir una corrección, por cuanto en la Sentencia analizada se manifiesta que se desconoce si la madre vive, a pesar de que en autos figura aportada la tarjeta de residencia en España de dicha progenitora.

La Sala de instancia no considera justificada la imposibilidad por el reagrupado de subvenir a sus necesidades, atendiendo a sus circunstancias económicas, familiares y sociales, por lo que confirma la resolución denegatoria del visado, que no estimaba acreditada la existencia de una verdadera dependencia económica del reagrupado respecto del reagrupante.

No debemos olvidar, a la luz de las Directivas antes reflejadas, que a estos efectos ha de apreciarse si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el reagrupado está o no en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, para lo cual podrá articular toda la prueba que considere oportuna. El concepto jurídico «a cargo», decíamos antes, resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos precisos para la subsistencia del miembro de la familia que pretende reagruparse, pero previamente ha de darse la necesidad de atender a dicha subsistencia o mantenimiento.

En el presente caso, la prueba obrante en autos y en el expediente, a la que anteriormente aludiéramos, no permiten concluir en la dependencia del solicitante del visado respecto de su padre. Desconocemos la vida laboral del interesado, su formación y posibilidades de acceder al mercado laboral en su país, si carece de patrimonio u otros recursos que le permitan su subsistencia. Tampoco se ha aludido a que padeciera problemas de salud, y no podemos concluir que sea un estudiante, pues contando con 24 años de edad al momento de formular su solicitud, únicamente ha acreditado que realiza un curso de informática desde el año 2007.

En definitiva, las razones aportadas por el recurrente en su escrito de impugnación de la Sentencia dictada en la instancia no poseen entidad suficiente para justificar que entre reagrupante y reagrupado exista realmente la relación de dependencia ni que este último precise del apoyo y asistencia del reagrupante para atender a las necesidades básicas a que se refiere el concepto "estar a cargo". A la vista de los datos concurrentes, y con la perspectiva casuística que es inherente a esta materia, siendo este requisito el único exigido para la reagrupación en el tan citado RD 240/2007, no se han alegado ni se aprecian cualesquiera otras razones derivadas de la aplicación de esta norma reglamentaria que pudieran justificar la concesión del visado pretendido por el recurrente.

Por tanto, el motivo impugnatorio formulado por el recurrente debe ser desestimado, y con ello el recurso de casación que nos ocupa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede imponer las costas procesales en el presente recurso a la parte recurrente.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 5358/2010 interpuesto por D. Jose Luis contra la Sentencia de 24 de junio de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , por la que se desestima recurso contencioso-administrativo núm. 377/2009.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.