STS 774/2011, 10 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Oviedo dictó sentencia de 26 de enero de 2009, en el juicio ordinario n.º 1667/2007 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Gustavo Martínez Méndez, en nombre y representación de D. Justo , debo absolver y absuelvo de las pretensiones de la demanda a Telefónica de España SAU, cuya representación procesal ostenta el procurador de los Tribunales D.ª Pilar Tuero Aller. Con expresa condena en costas a la parte demandante».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Por el procurador de los Tribunales D. Gustavo Martínez Méndez, en nombre y representación de D. Justo , por los trámites del juicio declarativo ordinario, se ejercita acción personal de reclamación de cantidad frente a Telefónica de España, SAU, interesando la condena de la mercantil demandada a satisfacer la cantidad de 181 762 euros mas IVA al 16%, fundando su reclamación en el incumplimiento del contrato de mediación o corretaje suscrito entre las partes para la venta de sendos locales propiedad del demandado al INE, concluidos gracias a la labor desempeñada por la parte demandante sin que se haya satisfecho la oportuna comisión pactada al 4,75%.

D.ª Pilar Tuero Aller, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Telefónica de España, SAU, contesta a la demanda negando mediar encargo o pacto alguno con la parte actora, pues los inmuebles de su propiedad los enajena sin necesidad de agencias o intermediarios y, en todo caso y ad cautelam , impugna el porcentaje de comisión que se aplica.

»Segundo. A modo de exordio introductorio y para centrar los términos del debate el negocio jurídico que sostiene la parte demandante celebrado entre las partes debe calificarse como contrato de corretaje, que es aquel por el que una de las partes -el comitente- encomienda a otra -el corredor- la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebración con un tercero de un contrato en el que esta interesado o para que le indique la oportunidad o la persona con quien puede celebrarlo.

»Se configura así como un contrato atípico, consensual y oneroso, perteneciente al grupo de los contratos de gestión y mediación, que, como dice la STS de 25 de mayo de 1992 es posible por la libertad contractual, próximo al mandato, arrendamiento de servicios y contrato laboral y que se configura, STS de 4 de julio de 1994 , como un contrato innominado facio ut des , regido por la normativa general de las obligaciones y contratos contenida en los títulos primero y segundo del Libro Cuarto del Código Civil. Como indica el Tribunal Supremo en diversas sentencias (de 17 de diciembre de 1986 , 3 de enero de 1989 y 23 de septiembre de 1991 ), los servicios del agente deben ser retribuidos, tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente. Dicen también las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991 y 10 de marzo de 1992 que el contrato de corretaje se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar "como consecuencia" de la actuación de mediador. Las SSTS de 10 de marzo de 1992 y 22 de diciembre de 1992 , así como la de 19 de octubre de 1993 indican que la esencia del mediador esta dirigida a poner en conexión a los que "pueden ser contratantes", "sin intervención del mediador en el contrato", ni actuar como mandatario; se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato, no por sí mismo, sino por los interesados. El derecho a sus honorarios dimana de la perfección del contrato, como ya se dice, perfección que se entiende producida obviamente, desde que el vendedor y comprador, mediante el correspondiente contrato se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio -salvo pacto en contra-, al amparo del artículo 1255 CC . Por ello la jurisprudencia entiende que el mediador queda obligado a efectuar las gestiones que sean usuales en el trafico a que se dedique, siendo uniforme en mantener que su remuneración no se puede hacer depender de la consumación del contrato celebrado con su mediación en cuanto que sus obligaciones no van mas allá de la perfección del contrato, sin que deba responder del buen fin de la operación.

»La mayoría de los autores y tratadistas y también la jurisprudencia ( SSTS de 3 de enero de 1989 , 6 de octubre de 1990 , 26 de marzo de 1991 10 de marzo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 , 26 de marzo de 1993 , 30 de noviembre de 1993 y 4 de noviembre de 1994 ) se muestra partidaria de la tesis de que el mediador tiene derecho a percibir su remuneración a partir del momento de la perfección del contrato para cuya celebración se concertaron sus servicios. La reciente sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 de noviembre de 2008 señala que el crédito a favor del corredor únicamente surgirá si el negocio se realiza o si el oferente se aprovecha de las gestiones que haya efectuado para ultimar la operación, exigiéndose que entre la intervención del corredor y la celebración del negocio haya mediado una relación de causa a efecto, relación causal que ha de ser valorada en cada caso concreto, de manera tal que el corretaje deberá ser retribuido siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue merced a la actividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor.

»La oposición de Telefónica se contrae a negar la existencia de vinculo contractual alguno, de cualquier encargo retribuido al actor. Conviene resaltar que este tipo de contrato no requiere forma siguiendo el principio espiritualista que rige en nuestro ordenamiento jurídico. Baste ver la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 y las que allí se citan para comprobar que es la tesis dominante y ello a pesar de la recomendación contenida en el Decreto 2348/1969 de que la nota de encargo, de mediar exclusividad, constare por escrito. Precisamente, la ausencia de forma escrita impone al que alega la existencia del mismo extremar su actividad probatoria ante las normales dificultades que surgen de la falta de instrumentalización del negocio jurídico. Examinada detenidamente la prueba obrante en las actuaciones este juzgador no reputa debidamente acreditada la existencia de encargo. Resulta incomprensible que, vistas las cifras que se barajan, una empresa de la experiencia de la demandante no formalizara la pertinente hoja de encargo que, de ordinario, adorna este tipo de contrato; perplejidad que no se suple apelando a la confianza que genera una empresa como la demandada máxime cuando se dice convenida una comisión notablemente superior a la normal en el mercado que ronda el 3%. Examinada la prueba que se practica a instancia de la parte actora y a quien incumbe desplegarla, por indeclinable exigencia del articulo 217 de la LEC , sobre aquellos hechos en los que no existe conformidad y en los que descansa su pretensión, resulta manifiestamente insuficiente al reducirse, prácticamente, a la documental que acompaña su demanda. Negada la existencia de la encomienda por parte de la mercantil demandada, resulta sorprendente que se prescinda del interrogatorio del representante de esta cuando, precisamente, se ha interesado por la propia parte actora siguiendo los dictados del articulo 309 de la LEC la practica en la persona con la que se dice haber negociado. Aún resultando cierto que la eficacia probatoria de este medio es limitada conforme resulta del articulo 316 de la LEC , ante la negativa a ultranza de la parte demandada, era uno de los medios que tenía la parte para acreditar el mandato arrancando una declaración que propiciara los efectos del articulo 309 del mismo cuerpo legal . A ello debe sumarse la renuncia a la declaración de su testigo, D.ª Angustia , que, presume este Juzgador, será trabajadora de la agencia y también con un perfecto conocimiento de los acontecimientos que se enjuician. Resta señalar que los restantes testigos interesados por la parte demandante, Sres. Emiliano y Jesús , a la sazón y sobre el papel trabajadores del INE, no se practico prueba alguna al no haber sido citados. Dado traslado del infructuoso intento en la sede del INE para que la proponente de la prueba formulara las alegaciones que interesaran a su derecho, se guardo sepulcral silencio sin presentar alternativas o interesar diligencia alguna. La única declaración que se presta en la vista es la del testigo Sr. Adolfo que niega la versión ofrecida por el demandante de mediar encargo alguno señalando que la venta de sus activos inmobiliarios lo hacen directamente por su pagina Web. Con lo hasta aquí expuesto, la única prueba de la parte demandante se ciñe a la documentación que se acompaña con la demanda y de la que no se obtienen los réditos probatorios que se pretenden. En relación al documento uno, tarjeta del Sr. Andrés , a la sazón coordinador inmobiliario de Asturias, nada prueba en relación al encargo. EI documento dos y tres están relacionados pues son los planos a los que hace referencia el último e-mail remitido por D. Bartolomé . Este presunto trabajador de Telefónica expone "según lo acordado te envió planos y pequeña descripción de las instalaciones del edificio panorama" para, a continuación, hacer una descripción de las instalaciones y señalar el precio orientativo de las oficinas y el archivo. Ese mismo día, sin solución de continuidad, 15 de julio de 2004, documento 4, en un documento extendido en papel de la demandante, quien dice ostentar el cargo de jefe administrativo del INE, D. Emiliano , suscribe que la colaboradora de Justo le informa sobre dos inmuebles, uno sito en La Lila y el litigioso, a efectos de su posible compra por el INE y, tras manifestar que ha sido informado debidamente sobre los mismos, se compromete a realizar cualquier gestión sobre los mismos a través de Justo . Este es el único convenio que de todos los documentos que se acompañan se extrae. Poco más de tres meses después, cumpliendo con lo acordado (eso sí, con el INE), se pone en conocimiento de Justo que se ha dado el visto bueno a la adquisición del edificio Panorama, operación que cuaja como viene admitido por la parte demandada. Resulta evidente que la parte demandante tenia perfecto conocimiento de las ansias del INE de adquirir unas nuevas instalaciones con unas determinadas condiciones como resulta del documento numero 4 así como también le resultaba sencillo, por su amplio conocimiento del mercado e incluso por la propia pagina Web de la demandada, tener conocimiento de que el denominado edificio panorama estaba a la venta y se ajustaba a lo buscado por el INE. Esa identidad de fechas entre la remisión de los datos y planos y la información suministrada al INE permite pensar que, precisamente, se venia actuando por cuenta del ente publico (y no de Telefónica) que ha encargado a la demandante la búsqueda de locales, confirmando lo declarado por el Sr. Adolfo . Que pudo poner en contacto a las partes es una posibilidad que cobra fuerza con la documentación; sin embargo, de la misma no queda acreditado de manera alguna la existencia de cualquier vinculo obligacional entre Telefónica y Justo . Si, y a esa conclusión debe llevamos la documentación aportada con la demanda, es el INE el que encarga la búsqueda de locales que se ajusten a sus necesidades, esa relación obligacional no es trasladable a la parte demandada a la que se requiere la información en cumplimiento de aquel encargo pero con la que no se suscribe contrato de corretaje alguno sin que quepa entenderla concurrente por la mera remisión de los datos y planos. Sentado lo cual, merece detenerse, a mayor abundamiento y aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que mediara encargo de venta y la demandante hubiera sido ninguneada, en la actividad desplegada por la parte demandante para reclamar la friolera de mas de 180 000 euros: la única labor que, en su caso, se habría efectuado (pues de haberse realizado alguna mas indudablemente se habría aportado en el afán de acreditar el vinculo), tan solo consta que se trasladaran los datos que obran en el e-mail. Fuera de eso, nada más. Ni constan que se encargaran de enseñar la finca, ni constan colgados anuncios en medios de comunicación (con la correspondiente inversión) ni en el propio local ni tampoco otros intentos de venta. Esta es la exigua, minúscula y nimia intervención desplegada por la agencia para pretender cobrar una comisión por el hecho de que, ciertamente a posteriori, se vendiera la finca. Y como se ha señalado, viene exigiendo la jurisprudencia que se ha encargado de matizar y perfilar este contrato atípico que para que surja el derecho a la retribución, para que se devenguen los honorarios del mediador, es preciso que la actividad que desarrolle sea eficiente para el concierto del negocio. ¿Podría reputarse como tal la desplegada por Justo de entender que medio convenio? La respuesta debe ser contundentemente no. Téngase presente que ni intervino en acercar posiciones (el precio resulta inferior al inicialmente señalado) ni consta realizara aproximación alguna entre las partes ni inversión en la publicidad del mismo, ni tuviera una activa mediación hasta la escrituración. Nada de nada. En suma, ni media convenio ni puede reputarse, caso de admitir aquel, eficiente para la conclusión del negocio.

»Tercero. En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC , desestimada íntegramente la demanda, procede la condena en costas de la parte actora».

La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6.ª, dictó sentencia de 25 de mayo de 2009, en el rollo de apelación n.º 192/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La sentencia de instancia desestimó la interpuesta por el agente de la propiedad por reputar que la única prueba practicada no acreditaba el encargo que decía recibido del vendedor; interpone recurso el actor por infracción de las normas sobre la practica de la prueba y por error en la valoración de la documental aportada con la demanda toda vez que esta evidenciaba que había puesto en contacto a comprador y vendedor para la adquisición del edificio denominado "Panorama" de esta ciudad de Oviedo y que, fruto de tales gestiones, la operación se había consumado para satisfacción de ambas partes, de modo que la vendedora venia obligada a pagar el precio de sus servicios.

Segundo. La Sala había resuelto con carácter previo la petición de que se recibiera el pleito a prueba en esta segunda instancia exponiendo las razones por las que consideraba que el vacío procesal que trataba de remediar el recurrente le era plenamente imputable y, en la medida que el recurso de reposición interpuesto contra nuestro auto vence de forma simultanea con el señalamiento que nos ocupa, daremos respuesta a dicho recurso conjuntamente con la apelación principal, aunque solo sea para reproducir lo que dijimos entonces, esto es que si los testigos propuestos por la parte actora no fueron citados a juicio fue porque la parte indico que la delegación del INE en Oviedo se había trasladado al local adquirido cuando lo cierto es que esta sigue en la dirección original; así pues ni era necesaria investigación alguna del Juzgado para esclarecer un dato que es publico, ni la parte es ajena a la causa por la que no se practico la prueba por lo que no debía reproducirse en esta segunda instancia.

Tercero. Despejado ese primer aspecto procesal diremos que la sentencia de instancia resume con toda corrección la doctrina general aplicable al contrato de mediación o corretaje precisando con acierto que la esencia del mismo radica en que el corredor o mediador se obliga a poner en contacto a una persona con otra, para que entre ellas puedan celebrar el contrato objeto de la mediación ( STS de 17 de julio de 1995 ), pero, como también dice la sentencia de 8 de abril de 2005 de la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de Navarra, una cosa es que la mediación satisfaga los intereses de las dos partes contratantes puestas en contacto por la actividad del mediador y otra bien distinta que ambas sean además parte en el contrato de comisión; muy al contrario, este ultimo solo se perfecciona entre el comitente y el mediador y por tanto será aquel quien venga obligado al pago de los servicios solicitados, como tiene declarado reiteradamente el TS en sus sentencias de 20 de noviembre de 1984 y 16 de marzo de 1996 por citar alguna de las más recientes, sin que deba inducir a error la relativa frecuencia con que en el trafico inmobiliario se traslada este coste al comprador estableciendo una remuneración básica para el dueño y atribuyendo el exceso obtenido al comisionista, o un porcentaje de dicho exceso.

Así pues el comitente del corretaje puede ser tanto con el comprador como con el vendedor: en un caso el agente buscara un inmueble que se ajuste a las condiciones solicitadas por el primero, y en el segundo lo que tendrá que hallar es a la persona interesada en la adquisición de un inmueble determinado, de modo que en el primero de dichos supuestos el precio de la comisión o encargo será abonado por el comprador y en el segundo por el vendedor.

Menos frecuente es el supuesto de doble comisión, esto es aquel en que vendedor y comprador han contratado los servicios de un mismo mediador, aunque tampoco existe obstáculo teórico para reconocer su validez y eficacia, pero lógicamente la prueba del doble encargo corresponde a quien lo invoca.

En todo caso, puestos a dilucidar cuál de dichas hipótesis fue la acontecida, cabe señalar que los datos iniciales proporcionados al mediador son bien distintos en uno y en otro supuesto porque cuando el comprador toma la iniciativa el encargo de mediación comprende lógicamente una relación circunstanciada del programa de necesidades y preferencias expuesto por aquel, pero carecerá de toda referencia a un inmueble concreto; por el contrario cuando es el vendedor el que solicita los servicios del mediador este debe contar desde un principio con información detallada sobre la distribución, instalaciones, anejos y servicios del inmueble, ya le sea facilitada íntegramente por el vendedor, ya deba completarla el corredor por sus propios medios, pero en cambio el perfil del comprador y sus necesidades es tan difuso que puede ser considerado irrelevante.

Pues bien en el asunto revisado la prueba de documentos revela que el 15 de julio de 2004 el apelante conocía los datos que el vendedor publicaba abiertamente en su página Web, esto es el emplazamiento, superficie y precio de referencia del inmueble, pero en cambio carecía de los planos del local y de información tan elemental como los servicios y anejos correspondientes que, en la hipótesis barajada en la demanda y el recurso, lógicamente debería haberle facilitado la apelada para dar comienzo a su labor de mediación; en cambio ese mismo día el apelante suscribió con don Emiliano , a la sazón jefe administrativo de la delegación del Instituto Nacional de Estadística en Oviedo, el documento aportado como numero cuatro de la demanda, en el que este ultimo dice haber sido informado de la oferta del local y, en la medida que este podría interesar a la delegación, se comprometió a canalizar a través de esta ultima las futuras gestiones de compra.

Así las cosas la posibilidad de que el corredor hubiera recibido el mismo día el doble encargo del comprador y del vendedor es francamente remota, máxime teniendo en cuenta que este ultimo ya había realizado una oferta publica en un medio tan extendido como es internet, de modo que lo único que hizo fue ampliar los datos que le recabo el profesional; ese acto no permite entender demostrado el encargo de venta, cuanto mas que, puestos a suponer, de haber buscado la vendedora el auxilio profesional lo normal habría sido que lo extendiera a los demás agentes inmobiliarios de la localidad; cuanto antecede sugiere que quien hizo en verdad el encargo fue el comprador pues, reiteramos, en otro caso el apelante habría dispuesto previamente de todos aquellos documentos que se apresuro a recabar de Telefónica una vez conocido el interés del Instituto Nacional de Estadística por encontrar una nueva sede para la delegación local y, en la medida que no se demostrado que el pacta alcanzado con la información que aquella ofrecía públicamente, es claro que el apelante debe soportar las consecuencias del articulo 217 de la LEC y no puede pretender el abono compartido o integro de los honorarios devengados por una mediación realizada a instancia de tercero; se desestima el recurso.

Cuarto. Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC , se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Justo se formula el siguiente motivo:

Motivo único. «Al amparo del artículo 469.1.3.º de la LEC , por haberse infringido las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, y en concreto por infringirse el artículo 460.2.2.º de la LEC regulador de la prueba en la segunda instancia, lo cual causó grave indefensión a la parte apelante, así como los artículos 147 y 187 de la LEC , relativos a la documentación de las actuaciones judiciales mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y sonido, y en concreto las vistas».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. Ante la falta de localización de dos testigos propuestos por el recurrente y admitidos por el Juzgado de Primera Instancia, en la audiencia previa el recurrente solicitó la designación de un segundo domicilio y, ante el desconocimiento de otro domicilio, por medio de escrito se solicitó al Juzgado, al amparo del artículo 156 LEC , que procediese a la averiguación del domicilio de los testigos. El Juzgado no hizo ninguna actuación de averiguación, no accedió ni denegó la petición.

En el acto de la vista, se comunicó al recurrente que los testigos no habían sido citados y el recurrente solicitó que se acordara su declaración como diligencia final.

En el acto de la vista, el recurrente solicitó que se reprodujera el oficio librado al Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, que tenía por objeto certificar sobre la tarifa de intermediación, al no haber contestado dicho Colegio el oficio que le había sido enviado con anterioridad, lo que tampoco se llevó a cabo como diligencia final.

Al haber sido declaradas pertinentes dichas pruebas debieron llevarse a efecto como diligencias finales.

Se cita y transcribe el artículo 435 LEC .

Estas pruebas no se han practicado por causas ajenas al recurrente.

En segunda instancia se solicito la práctica de estas pruebas, de acuerdo con el artículo 469.2 LEC . Las pruebas fueron denegadas, lo que ha provocado a esta parte indefensión.

Se cita y transcribe el artículo 460 LEC .

2. Para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal, el recurrente solicitó copia de la grabación del acto de la vista, celebrada en 22 de enero de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia.

La copia entregada al recurrente carecía de sonido.

El recurrente solicitó la entrega de otra copia, que le fue entregada y que también carecía de sonido.

El recurrente solicitó el visionado de la vista en el soporte original existente en el Juzgado y se comprobó en el Juzgado que carece de sonido.

Se cita y transcriben los artículos 147 LEC y 187 LEC .

Cuando, como es el caso, lo pretendido en apelación incide en el contenido de la prueba, la imposibilidad de escuchar la grabación hace imposible la función de revisión de la Audiencia Provincial, lo que provoca indefensión a la parte y solo puede remediarse con la repetición del juicio, por lo que debe declararse la nulidad de actuaciones.

Cita y transcribe el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de 7 de noviembre de 2005 , y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga, Sección 6.ª, de 4 de enero de 2007, recurso 842/2006 , León, Sección 2.ª, de 11 de diciembre de 2008, recurso 226/2008 , Asturias, Sección 5.ª, de 14 de octubre de 2004, recurso 378/2004 , y Asturias, Sección 5.ª, de 12 de enero de 2004, recurso 484/2003 , sobre la nulidad de actuaciones provocada por deficiencias de la grabación de las vistas.

La Audiencia Provincial dictó la sentencia que ahora se recurre sin sustento documental o videográfico de lo acontecido en el acto de la vista, ya que dicha grabación carece de sonido, por lo que no tuvo conocimiento de las declaraciones de los testigos, ni de la solicitud de las pruebas propuestas como diligencias finales.

Queda así acreditada la indefensión, al haber sido dictada la sentencia de apelación sin valorar la prueba practicada en la primera instancia.

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «se dicte sentencia estimatoria, a medio de la cual, anulando la sentencia recurrida, se ordene reponer las actuaciones al momento procesal oportuno anterior a la infracción procesal denunciada, con imposición de las costas causadas a la adversa en caso de oposición al presente recurso».

Por otrosí digo, el recurrente expone que, al amparo del artículo 471 LEC , se acompaña como prueba documental:

1. Copia sellada de los escritos de solicitud de entrega de la grabación de la vista de primera instancia de fecha 29 de mayo y 17 de julio de 2009.

2. Copia sellada de la interposición del recurso de nulidad interpuesto ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Oviedo».

SEXTO.- Por auto de 29 de junio de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Telefónica de España, S.A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. El recurrente se ha limitado a reproducir los argumentos expuestos en el recurso de reposición que interpuso contra la denegación de prueba en la segunda instancia, que fue desestimado en la sentencia recurrida.

Se transcribe el fundamento segundo de la sentencia recurrida.

No es cierto que las pruebas no se hayan practicado por causas ajenas al recurrente, dado que solicitó la citación de los testigos en una sede del INE distinta de la que obraba en un documento aportado por el propio recurrente.

Se cita y transcribe el artículo 362 LEC .

El recurrente tenía conocimiento de dónde se podía citar a los testigos y conocía a uno de los testigos, según se deriva de uno de los documentos aportados por el propio recurrente.

El recurrente tenía conocimiento de otro domicilio del INE y de otras circunstancias personales de los testigos que no facilitó al Juzgado, lo que debe considerarse como falta de diligencia del recurrente.

2. La imposibilidad de escuchar la grabación del acto de la vista es intrascendente para el fallo de la sentencia recurrida, que se basa en los documentos aportados con la demanda y con la contestación.

En el recurso de apelación, el recurrente planteó la infracción de las normas sobre práctica de la prueba y error en la valoración de la prueba documental aportada con la demanda, Ambas cuestiones han sido resueltas por la sentencia recurrida.

Se transcribe, en parte, la sentencia recurrida.

La imposibilidad de escuchar la grabación del juicio no tuvo ninguna trascendencia para resolver estas cuestiones.

El recurso tiene una finalidad dilatoria y para que se repita el juicio con la finalidad de subsanar los errores del recurrente.

Cita y transcribe, en parte, las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, n.º 724/2005, de 11 de julio de 2005, recurso de apelación n.º 242/2005 , y n.º 629/2005, de 24 de junio de 2005, recurso de apelación n.º 142/2005 , en las que se niega la nulidad de actuaciones por la falta de grabación de las vistas.

Cita y transcribe, en parte, la STS n.º 129/2009, de 6 de marzo de 2009, RC n.º 204/2004 , y la STS n.º 1157/2008, de 15 de diciembre de 2008, RC n.º 855/2003 , sobre la admisión de prueba en la segunda instancia, y la STS n.º 1043/2008, de 11 de noviembre de 2008, RC n.º 92/2003 , sobre la inexistencia de indefensión.

La prueba no se practicó por la culpa exclusiva del recurrente y su resultado es irrelevante para la decisión del fallo.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, el 25 de mayo de 2009, en el recurso de apelación 192/2009 , ordenando la devolución de las actuaciones a este órgano judicial, con imposición de costas a la parte recurrente».

En el rollo de apelación n.º 192/2009, seguido ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6.ª, del que dimana este recurso, consta auto de 27 de abril de 2009, por el que se deniega la solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia, efectuada por el apelante, hoy recurrente, en el escrito de interposición del recurso de apelación.

El auto contiene los siguientes fundamentos de jurídicos y parte dispositiva:

Primero. El articulo 460 de la LEC , en lo que aquí interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia [a] las [pruebas] propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

Segundo. En el caso de autos el Juzgado puso en conocimiento de la parte actora que los testigos en cuestión habían resultado desconocidos en el lugar indicado, a lo que esta respondió significando que por ignorar cualquier otro distinto debían practicarse las diligencias de averiguación previstas en el articulo 156, al que efectivamente se remite el 159 para los actos de comunicación a practicar con testigos, peritos y personas distintas de las partes; ahora bien, tal petición se articuló sin facilitar datos de identidad imprescindibles para dicha búsqueda y lo que es más grave sin comprobar si el organismo para el que los testigos supuestamente seguían prestando servicios se había trasladado al local cuya venta habría hecho surgir la comisión litigiosa, si seguía en su emplazamiento original o, en fin, cuál era su sede en el momento de la citación; esos eran datos públicos, que estaban a su alcance y que por tanto no podía delegar en el Juzgado por lo que bien puede decirse que la prueba no fue practicada por causa que le era directamente imputable y en consecuencia no es posible reproducirla en la segunda instancia.

»Tercero. La cuestión presenta perfiles diferentes en lo que concierne a la prueba documental pues la contestación dada por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria versa sorprendentemente sobre extremos ajenos a los que le fueron requeridos y por el contrario obvia los que habían sido declarados útiles y pertinentes; ahora bien la reproducción de dicho medio de prueba carece de sentido cuando la parte dice en su escrito de recurso que "al finalizar la litis nos hemos sometido al porcentaje que finalmente estimare como promediado, y en aras a ello nos sometemos al 3% que ahora estipula como normal".

»La Sala dijo:

»No ha lugar a recibir el presente rollo a prueba en esta segunda instancia».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 18 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

INE, Instituto Nacional de Estadística.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RIPC, recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El demandante interpuso demanda frente a la entidad demandada, sobre cumplimiento de un contrato de mediación o corretaje para la venta de dos inmuebles y solicitó la condena de la demandada al pago de la comisión que correspondía al demandante por su intermediación en la venta de los inmuebles.

   El demandante alegó que: (i) la demandada encargó al demandante la intermediación para una venta de dos inmuebles, (ii) el contrato no se documentó por escrito dada la conocida solvencia y seriedad de la demandada, (iii) se acordó la comisión para el demandante, del 4,75 % del precio de venta de los inmuebles, (iv) entre las múltiples gestiones llevadas a cabo por el demandante para la venta, mostró interés en la compra el INE, (v) por el demandante se remitió al INE toda la documentación y los detalles de la operación se trataron entre el INE comprador y la demandada, (vi) el demandante conoció por un diario regional que se había celebrado la venta entre el INE y la demandada, (vii) la demandada no ha satisfecho al demandante el importe de la comisión.

2. La demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación. Alegó que: (i) no hubo encargo al demandante para la intermediación en la venta de los inmuebles, ni para ninguna otra gestión, ni se pactó comisión alguna para el demandante, (ii) los inmuebles se pusieron a la venta en la página web de la demandada, que es la forma habitual que tiene la demandada de ofertar los inmuebles, (iii) la documental aportada con la demanda no acredita la existencia de un encargo de mediación, (iv) las negociaciones para la venta se hicieron con el INE, según se acredita con la documental acompañada a la contestación. Para el caso de que se estimara existente el contrato, la demandada se opuso al importe reclamado como comisión.

3. El demandante propuso -en lo que ahora interesa- la prueba testifical de dos empleados del INE con los que había mantenido las comunicaciones para la compra por el INE de los inmuebles, que fue declarada pertinente. El demandante pidió la citación de estos testigos en la sede del INE y facilitó como dirección postal la del nuevo local adquirido por el INE a la demandada.

   Las citaciones resultaron negativas y el Juzgado de Primera Instancia dio traslado al demandante.

   El demandante solicitó al Juzgado de Primera Instancia que se averiguara un domicilio de los testigos donde pudieran ser citados y el Juzgado de Primera Instancia dictó providencia requiriendo al demandante para que aportara el DNI de los testigos.

   El demandante presentó escrito en el que manifestó que no conocía más datos de los testigos que los que obraban en autos, y el Juzgado de Primera Instancia dictó providencia teniendo por hechas estas manifestaciones. Esta providencia fue notificada al procurador del demandante.

4. El demandante propuso como prueba documental que se librara oficio al Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, para que se certificara sobre la tarifa establecida para la intermediación de inmuebles, que fue declarada pertinente.

   El Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria respondió al oficio mediante una comunicación que no daba cumplimiento a lo interesado en el mismo. El Juzgado de Primera Instancia dio traslado de esta comunicación al demandante.

5. En el acto del juicio el demandante pidió que se acordaran como diligencias finales la prueba testifical de los testigos que no habían podido ser citados y la nueva remisión de oficio al Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria para que informara sobre lo que ya se le había interesado en el oficio anterior no cumplimentado debidamente.

6. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Declaró que: (i) examinada la prueba, no se ha acreditado la existencia del encargo de mediación, (ii) es incomprensible que, dadas las cifras, no haya una nota se encargo por escrito, especialmente cuando se reclama una comisión muy superior a la normal en el mercado, (iii) la prueba aportada por el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, se reduce a la documental de la demanda, sorprende que el demandante renunciara a la prueba de interrogatorio del representante de la demandada con quien se dice que se ha negociado y a la prueba testifical de una de las empleadas del demandante que podía conocer los hechos que se enjuician, (iv) los otros dos testigos propuestos por el demandante no fueron citados, y dado traslado al demandante para que interesara lo que estimara adecuado a su derecho, no presentó alternativas, (v) el único testigo que ha declarado ha negado la versión del demandante y ha declarado que la demandada vende sus activos inmobiliarios directamente a través de su página web, (vi) la documental solo pone de manifiesto un pacto del demandante con el INE y que el demandante puso en contacto a los contratantes, pero no la existencia de un encargo o contrato con la demandada, (vii) incluso admitiendo, a efectos dialécticos, que existiera un encargo, solo constaría una actuación del demandante: la petición de datos sobre los inmuebles que un empleado de la demandada facilitó al demandante por e-mail, exigua actividad que, en caso de que existiera convenio, no puede reputarse como eficiente para la conclusión del negocio y que se enmarca en el único convenio que ha quedado patente que es el del demandante con el INE.

7. El demandante apeló la sentencia de primera instancia y alegó que: (i) no se han practicado dos pruebas testificales por razones ajenas a la apelante, ya que, cuando se notificó por el Juzgado que no habían podido ser citados, la apelante pidió al Juzgado que averiguara otro domicilio donde pudieran ser citados y no fue proveído, y en el acto de la vista del juicio el apelante solicitó que se acordara como diligencia final, lo que tampoco se acordó, esta prueba es esencial, por lo que se solicita que se practique en segunda instancia, (ii) el oficio dirigido al Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria no fue adecuadamente cumplimentado y el apelante solicitó su reiteración como diligencia final, que tampoco fue acordada, esta prueba es esencial, por lo que se solicita que se practique en segunda instancia, (iii) las referencias de la sentencia de primera instancia a las pruebas renunciadas por el apelante son meras conjeturas, (iv) esta parte ha demostrado que su mediación ha dado el resultado requerido, pues se ha celebrado el contrato gracias a la acción del apelante.

   En el escrito de interposición del recurso de apelación se solicitó la práctica en la segunda instancia de las pruebas testifical y documental no practicadas en la primera instancia.

8. La Audiencia Provincial dictó auto en el que denegó la práctica de la prueba. Declaró que la falta de citación de los testigos era imputable al apelante, y que la prueba documental no era necesaria por referirse a un hecho que, por las manifestaciones efectuadas por el apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación, ya no era un hecho controvertido.

9. La sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la desestimación de la demanda. Declaró que: (i) la falta de citación de los testigos es imputable al apelante, dado que indicó una dirección errónea del INE donde debían ser citados al indicar al Juzgado que el INE se había trasladado al inmueble adquirido, lo que no era cierto, por lo que no era necesaria la investigación de un dato que es público, (ii) no se ha acreditado la existencia del contrato, (iii) lo que hizo el apelante fue ampliar los datos de la página web del demandado, lo que no acredita el contrato, (iv) la prueba lleva a concluir que quien hizo el encargo al demandante fue el INE comprador, pero no acredita que hubiera un doble encargo del comprador y del vendedor.

10. La representación procesal del demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de segunda instancia, que ha sido admitido.

Aportación de documentos con el escrito de interposición de los recursos.

La recurrente ha aportado con el escrito de interposición de los recursos, al amparo del artículo 471.II LEC , documentos consistentes en copia de los escritos presentados ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Oviedo, en los que solicitó la entrega de la grabación del acto del juicio del juicio ordinario del que dimana este recurso, y la nulidad de actuaciones por la grabación defectuosa del acto del juicio.

En el auto de admisión del recurso se hizo entrega de estos documentos a la parte recurrida, junto al escrito de interposición del recurso, quien no se ha opuesto a su aportación en el escrito de oposición al recurso.

La aportación de estos documentos se ha hecho en relación con una de las infracciones denunciadas, por lo que viene amparada por el artículo 471.II LEC . Su admisión, sin embargo, resulta irrelevante por las razones que se verán al desestimar el motivo alegado.

Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.3.º de la LEC , por haberse infringido las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, y en concreto por infringirse el artículo 460.2.2.º de la LEC regulador de la prueba en la segunda instancia, lo cual causó grave indefensión a la parte apelante, así como los artículos 147 y 187 de la LEC , relativos a la documentación de las actuaciones judiciales mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y sonido, y en concreto las vistas

.

Se alega, se síntesis, que: (i) en la segunda instancia se ha denegado la práctica de dos pruebas testificales y una prueba documental, admitidas y declaradas pertinentes en la primera instancia en la que no llegaron a practicarse por causas no imputables al recurrente, lo que ha ocasionado indefensión al recurrente, y (ii) la sentencia impugnada se ha dictado sin examinar la grabación del acto del juicio, ya que tiene deficiencias técnicas que impiden su audición, por lo que la Audiencia Provincial no ha podido realizar la función de revisión necesaria para resolver el recurso de apelación, en el que se alegó error en la valoración de la prueba y en que el recurrente adujo, para justificar la petición de prueba en la segunda instancia, que en el juicio se había dejado solicitada la práctica de diligencias finales.

El motivo debe ser desestimado.

Prueba declarada pertinente y no practicada.

1. El artículo 460.2.2.º LEC permite solicitar la práctica de pruebas en la segunda instancia, entre otros supuestos, en relación con las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiese solicitado, no hubiesen podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. La prueba cuya práctica se solicita en segunda instancia, además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 460 LEC , está sujeta a las reglas generales sobre pertinencia, utilidad y licitud de la prueba ( STS de 22 de diciembre de 2009 , RIPC n.º 407 / 2006.

   Desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, la denuncia de vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 CE ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , 131/1995, de 11 de septiembre , y 1/2004, de 14 de enero ), exige que la parte recurrente haya puesto toda la diligencia necesaria para evitar la indefensión, agotando las posibilidades procesales a su alcance ( STS 24 de octubre de 2007 , RC n.º 5823 / 2000), de manera que habrá de justificarse que la no-ejecución de la prueba admitida y declarada pertinente sea imputable al órgano jurisdiccional o dependa de otro poder público, como exige la STC 244/2005 , FJ 5 ( STS de 3 de junio de 2008, RC n.º 154/2001 ).

   También es exigible al recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, acreditar la relevancia de la prueba no practicada ( STS 24 de junio de 2010 , RIPC n.º 468 / 2006). Solo hay, indefensión constitucionalmente relevante ( STC 157/2000, de 12 de junio ) si se demuestra que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3).

2. En el recurso no cabe apreciar la existencia de indefensión material relevante no imputable al recurrente, por los siguientes razonamientos:

   1. Sobre la denegación de la prueba testifical:

      1. No se ajustan a la realidad las alegaciones del recurrente que denuncian que, solicitada al Juzgado de Primera Instancia la averiguación del domicilio de los testigos, dicho Juzgado no atendió su petición.

         El Juzgado requirió al recurrente para que aportara el DNI de los testigos como trámite previo para proceder a proveer sobre la petición de averiguación de su domicilio y cuando el recurrente presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia, en el que manifestó desconocer ningún dato más que los obrantes en los autos, el Juzgado de Primera Instancia dictó providencia en la que se acordó unir dicho escrito y tener por efectuada esta manifestación, que le fue notificada al procurador del recurrente.

         En consecuencia, el recurrente recibió respuesta del Juzgado.

      2. En el motivo no se combate adecuadamente el fundamento del auto por el que la Audiencia Provincial denegó la práctica de la prueba testifical, basado en la falta de diligencia del hoy recurrente por no haber facilitado datos a su alcance que permitían la localización de los testigos para ser citados, ya que no se discute esta afirmación y el examen de las actuaciones pone de manifiesto que el recurrente no solicitó la citación de los testigos en la verdadera sede del INE, a pesar de que en la documentación aportada por el recurrente con la demanda obraba el domicilio del INE, y obraba información periodística de la que se deducía que el INE no había cambiado su sede al inmueble en el que solicitó el recurrente que fueran citados los testigos.

      3. En el motivo no se ha justificado -ni siquiera se menciona- la relevancia de la prueba de testigos no practicada, como tampoco se hizo en el escrito de interposición del recurso de apelación que solo contenía una manifestación formal de relevancia, insuficiente para acreditar la indefensión. La cita de los preceptos relativos a la práctica de diligencias finales y a la prueba en la segunda instancia no suplen la falta de argumentación de este aspecto, ya que es carga del recurrente poner de manifiesto los hechos que, razonablemente considerados, son susceptibles de ser acreditados con la prueba denegada, y cómo influirá su acreditación en la resolución final del litigio.

   2. Sobre la denegación de la prueba documental.

      El motivo se desarrolla al margen de la razón por la que la Audiencia Provincial denegó la prueba. La denegación de esta prueba en la segunda instancia -según consta en el auto que ha quedado transcrito en el hecho octavo de esta sentencia- tuvo su fundamento en la inexistencia de controversia sobre lo que se pretendía acreditar con esta prueba, ya que el recurrente manifestó su sometimiento a que el precio reclamado por el corretaje se limitara al 3% del importe de la venta.

      Esta circunstancia no se niega por el recurrente en el motivo, por lo que carece de fundamento que alegue indefensión por no haberse practicado una prueba dirigida a acreditar un hecho no controvertido, e implica que la decisión de la Audiencia Provincial es ajustada a Derecho, pues la actuación del recurrente ha provocado que una prueba, inicialmente declarada pertinente, pase a ser innecesaria.

Defectos en la grabación del juicio que impiden su audición: inexistencia de indefensión.

1. La infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión, según impone el artículo 469.1.3.º LEC ( SSTS de 30 de septiembre de 2009 , RC n.º 846 / 2004, 13 de enero de 2010, RC n.º 2668/2004 ).

   No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como declara la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , SSTS de 22 de marzo de 2011 , RIPC n.º 75/2009 , 28 de junio de 2011 , RIPC n.º 2156/2007 , STS de 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824/2000 , 22 de abril de 2010, RIPC n.º 76/2009). Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada ha llevado consigo una indefensión material ( SSTS de 14 de julio de 2010 , RIPC n.º 1914 / 2006, 25 de febrero de 2011 , RIP n.º 1234/2006 ).

   Según ha declarado esta Sala, con motivo de la resolución de un recurso en el que se planteó la existencia de defectos de audición de la grabación del acto del juicio, es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por esa circunstancia, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio, dado que según el artículo 187.2 LEC el acta realizada por el secretario judicial puede suplir excepcionalmente el registro de la vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen ( STS de 12 de septiembre de 20011, RC n.º 2101/2008 ). La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado, así lo ha declarado esta Sala en la STS de 22 de diciembre de 2009, RCIP n.º 1591/2005 , en la que se analizaron las distintas soluciones de las Audiencias Provinciales a este problema y se denegó la nulidad de actuaciones razonando que se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva que requiere, para que pueda ser acordada, una efectiva indefensión.

2. En el motivo no se ha justificado que la defectuosa grabación del acto del juicio haya ocasionado indefensión material al recurrente, por las siguientes razones:

   1. Según se declara en la sentencia de primera instancia -confirmada por la recurrida y no negado por el recurrente- la única declaración practicada en el acto del juicio fue una testifical que resultó contraria a los intereses del recurrente.

   2. En el recurso de apelación no se hizo referencia alguna a la prueba testifical practicada en el juicio, sino a la prueba documental aportada con la demanda.

   3. Consecuencia de ambas circunstancias es que la Audiencia Provincial, para examinar si estaba o no acreditada la existencia del contrato, no le era necesario examinar el acto del juicio, pues podía dar respuesta las cuestiones sobre valoración de la prueba planteadas en el recurso de apelación con el examen de la prueba documental.

   4. No era necesario que la Audiencia Provincial examinara el acto del juicio para comprobar que el recurrente había dejado solicitada en dicho acto la práctica de diligencias finales, ya que la Audiencia Provincial no puso en duda que así fuera, y el fundamento del auto por el que se deniega la practica de prueba en la segunda instancia no está en que el recurrente no hubiera solicitado diligencias finales.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del motivo alegado comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de las costas al recurrente, por aplicación del artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.