STS 23/2012, 25 de Enero de 2012

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:928/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:23/2012
Fecha de Resolución:25 de Enero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 23/2012

RECURSO CASACION Nº: 928/2011

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda.

Fecha Sentencia : 25/01/2012

Ponente Excmo. Sr. D. : Diego Ramos Gancedo

Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por : MBP

Nº: 928/2011

Ponente Excmo. Sr. D.:Diego Ramos Gancedo

Fallo:18/01/2012

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 23/2012

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Ramón Soriano Soriano

D. José Manuel Maza Martín

D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que le condenó por delitos de estafa y falsedad continuada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Carrasco Gómez y la parte recurrida Agayva 2.000 S.L., representada por la Procuradora Sra. Redondo García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Orense incoó diligencias previas con el nº 1751 de 2008 contra José, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha 14 de marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En fecha 28 de septiembre de 2006, el acusado José, mayor de edad, sin antecedentes penales, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada, en estado de casado bajo régimen de gananciales, junto con su esposa, Dña. Martina, denominada Grupo Velle Multiservicio S.L. con el domicilio citado y dedicado al sector de limpieza y obras de reformas de inmuebles. El acusado a lo largo del año 2007, emitió diversas letras de cambio contra la entidad Agayva 2000 S.L., como entidad librada, con el fin de obtener disposición en efectivo, y sin que la emisión de las mismas obedeciese a operación comercial de ningún tipo. En las letras de cambio emitidas, falsificó, en todas ellas, la firma del administrador de Agayva 2000 S.L. en el apartado del librado aceptante, siendo el proceder del querellado, el siguiente: - José emite letra de cambio nº NUM000, de fecha 2 de julio de 2007, por importe de 5.900 euros y con vencimiento de 7 de julio de 2007, estampando la firma falsificada del representante legal de Agayva 2000 S.L., como librado y aceptante, D. Francisco, con el fin de obtener disposición en efectivo y sin mediar operación comercial alguna entre esta entidad y Grupo Velle Multiservicio S.L., entidad, de la que el querellado era representante legal y que justificase su emisión. Este la pone en circulación siendo descontadas en la entidad Banco Pastor, que a su vencimiento, las presenta al cobro en la entidad domiciliaria designada en la cambial, de la entidad bancaria La Caixa, contra la cuenta de Agayva 2000 S.L. nº NUM001, siendo denegado su pago por la entidad y devolviéndose al Banco Pastor con fecha 10 de julio de 2.007. - En fecha 16 de abril de 2007, emite letra de cambio nº NUM002 por importe de 4.800 euros y con vencimiento de 21 de julio de 2007, estampando la firma falsificada del representante legal de Agayva 2000 S.L. como librado y aceptante, D. Francisco, con el fin de obtener disposición en efectivo y sin mediar operación comercial alguna entre ambas que justificase su emisión, la pone en circulación siendo descontadas o presentada al cobro en la entidad bancaria Banco Pastor, que a su vencimiento, la presenta al cobro, en la misma cuenta, antes designada de la entidad bancaria La Caixa, cuenta nº NUM001, que deniega su pago, siendo devuelta por la entidad domiciliatoria del librado al Banco Pastor con fecha 24 de julio de 2007. - En fecha 2 de abril de 2007 emite letra de cambio nº NUM003 por importe de 5.900 euros, y con vencimiento de 4 de agosto de 2007, estampando la firma falsificada del representante legal de Agayva 2000 S.L. como librado y aceptante, D. Francisco, con el fin de obtener disposición en efectivo y sin mediar operación comercial alguna entre ambas que justificase su emisión. El acusado la pone en circulación, siendo descontadas o presentada al cobro en la cuenta de Agayva 2000 S.L. de la entidad bancaria La Caixa nº NUM001, que de nuevo, denegó su pago, y devolvió al Banco Pastor con fecha 7 de agosto de 2007. Advertida, Agayva 2000 S.L. y el Administrativo de la empresa D. Mauricio, de las operaciones referidas realizadas por D. José, a través de las notificaciones de la entidad domiciliataria de los efectos devueltos a Banco Pastor y con el fin de evitar el correspondiente juicio ejecutivo, toda vez que el saldo deudor a fecha 24 de octubre de 2007, ascendía a 17.583,70 euros, Dña. Martina, ingresó en la cuenta de la entidad Grupo Velle Multiservicio S.L. en la misma fecha, con lo que el acusado consiguió la liquidez económica que éste pretendía de forma ilícita y fraudulenta. - A su vez José, giró letra de cambio NUM004, en fecha 16 de enero de 2007, por importe de 2.900 euros y con vencimiento en fecha 31 de mayo de 2007, estampando firma falsificada en el acepto del representante legal de Agayva S.L., presentada la misma al cobro por la entidad bancaria, Banco de Galicia, resultó impagada, siendo notificado al acusado, junto con los gastos de devolución, protesto y gasto de correo en fecha 24 de julio de 2007 el adeudo en su cuenta por importe de 3.139,84 euros, que finalmente resultó pagado por Agayva 2000 S.L. en fecha 24 de julio de 2.007. - Del mismo modo, José, emitió letra de cambio NUM005 en fecha 4 de enero de 2007, por importe de 4.500 euros y con vencimiento 30 de abril de 2007, estampando firma falsificada en el acepto del representante legal de Agayva 2000 S.L.; presentada la misma al cobro por la entidad tenedora, Banco de Galicia, resultó impagada y devuelta, siendo notificado al querellado, junto con los gastos de devolución, protesto y gasto de correo en fecha 24 de julio de 2007 el adeudo en su cuenta por importe de 5.149,00 euros, que finalmente resultó pagado por Agayva S.L. en fecha 24 de julio de 2.007. - Del mismo modo, José, ha emitido letra de cambio NUM006, en fecha 16 de enero de 2007, por importe de 2.900 euros y con vencimiento en fecha 31 de junio de 2007, estampando firma falsificada en el acepto del representante legal de Agayva 2000 S.L.; presentada la misma al cobro por la entidad tenedora, Banco de Galicia, resultó impagada, siendo notificado al querellado, junto con los gastos de devolución, protesto y gasto de correo en fecha 24 de julio de 2007 el adeudo en su cuenta por importe de 3.214,60 euros, y que igualmente abonó en la cuenta de éste, la entidad Agayva 2000 S.L. en la misma fecha. - A su vez, el acusado, en un intento de pagar esta letra, emite cheque nº NUM007 al portador por importe de 6.000 euros contra la entidad bancaria Banco de Galicia nº de cuenta NUM008, que carece de fondos o se halla incorriente, que resultó devuelta a La Caixa, entidad donde Agayva 2000 S.L. tiene la cuenta nº NUM001, lo que generó gastos, dicha devolución y que finalmente, tuvo que abonar la entidad querellante, en fecha 28 de junio de 2007, además de la letra devuelta que también resultó pagado por Agayva S.L. en fecha 24 de julio de 2.007.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a José como autor criminalmente responsable de los delitos de estafa y falsedad continuada, en concurso ideal, ya definidos sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios con responsabilidad subsidiaria personal del art. 53 C.P . en caso de impago, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil abone al perjudicado "Agayva 2000 S.L." en la cantidad de 11.502 euros, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de "Grupo Velle Multiservicio S.L." y al pago de las costas procesales, incluidas las derivadas de la intervención de la Acusación Particular. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado José , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., ambos en relación con el art. 24.1.2 de la C.E. y el 25.1 del mismo precepto; Segundo.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr., en relación con los arts. 268 del C. Penal, al no apreciar la excusa absolutoria prevista en dicho precepto como causa personal de exclusión de la pena que entendemos que si se aplica a los hechos enjuiciados por cuanto la excusa si resulta aplicable a la estafa se extiende a la falsificación al verse integradas en el concurso o en todo caso como medio del uno del otro; Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849 L.E.Cr., en relación con los arts. 248, 390 y 392 del C.P. por indebida aplicación de los mismos como concurso en relación con el art. 25.1 de la C.E.; Cuarto.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr., en relación con los arts. 21.5 y 21.6 del C. Penal; Quinto.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2º del art. 849 L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente el recurso, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de enero de 2.012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Orense dictó sentencia por la que condenaba al acusado, José como autor criminalmente responsable de los delitos de estafa y falsedad continuada, en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios con responsabilidad subsidiaria personal del art. 53 C.P. en caso de impago, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil abone al perjudicado "Agayva 2000 S.L." en la cantidad de 11.502 euros, con declaración de responsabilidad ciivl subsidiaria de "Grupo Velle Multiservicio S.L." y al pago de las costas procesales, incluidas las derivadas de la intervención de la Acusación Particular.

Los hechos probados así calificados y sancionados son los que se transcriben en el apartado "Antecedentes" de la presente resolución, que se dan por reproducidos.

El acusado recurre en casación la sentencia de instancia formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque en el encabezamiento del motivo casacional se citan sin concreción alguna, los arts. 24.1º y y 25.1º C.E.

Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta o valorado debidamente las pruebas practicadas y en particular las declaraciones de los querellantes en sede judicial que reconocieron que el imputado asumió la emisión de los efectos y su compromiso de resarcir los perjuicios ocasionados. Añade que los querellantes aceptaron el cheque girado por el acusado en 24 de junio de 2007 por importe de 6000 euros para pago frustrado de algunas letras de cambio por él libradas, todo lo cual evidencia que existió un acuerdo entre perjudicados y acusado para saldar las deudas y que muestra que estamos ante una cuestión puramente civil y no penal.

Como fácilmente se advierte, el recurrente lo que en realidad cuestiona es la calificación jurídica de los hechos, no la falta de prueba de cargo sobre la conducta del acusado y las circunstancias en la que ésta se llevó a cabo.

Así, existe prueba de confesión del acusado de la falsificación de todas las letras de cambio que se presentaron a descuento bancario, sin que existiera un negocio jurídico subyacente o causal que justificara la emisión de los efectos, haciéndose el acusado con el importe de los descuentos. Confesión que viene ratificada por el testimonio del contable de la sociedad que declaró que el acusado -que era su cuñado- le reconoció los hechos y le manifestó su compromiso de resarcir los perjuicios causados.

Es de resaltar que ese compromiso de pago, que se realizó con la entrega de un cheque sin fondos por importe de 6000 euros, tuvo lugar después de que el acusado hubiera hecho efectivo e ingresado en su patrimonio el descuento bancario de algunas de las cambiales falsificadas en las que aparecía como librada la entidad AGAYVA 2000 S.L. Es decir una vez consumadas las acciones delictivas.

Por lo que hace a la alegación del acusado en el sentido de que la emisión de las letras respondiese a una aceptación o consentimiento o que obedeciese a una práctica habitual entre las dos entidades, el Tribunal expone que no ha existido ninguna prueba sobre ese extremo y que la documentación aportada por el acusado, se trata de unos presupuestos por lo que no revela la existencia de una relación comercial, real y efectiva entre las entidades; que únicamente consta que el acusado realizó un trabajo para la entidad querellante, pero como persona física, antes de constituir la sociedad "Grupo Velle".

De manera que los elementos probatorios acreditan con toda solvencia que el acusado libró unas letras de cambio, para beneficiarse con su descuento, sin que las mismas respondieran a una operación real, y que el acusado no ha probado que existiera un acuerdo con la entidad querellante para la emisión de las letras. Teniendo en cuenta que el hecho del cobro del importe de las letras de cambio por parte del acusado se encuentra debidamente probado, la carga de la prueba para acreditar que el cobro había sido legítimo corría a cargo del acusado, ya que cuando existen elementos probatorios incriminadores es el imputado el que debe presentar una prueba de descargo que desvirtúe los mismos ( SSTS 14-09-2006, 21-06-2007).

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia indebida inaplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P. que debería ser apreciada tanto respecto al delito de estafa como al de falsedad, porque el acusado en la fecha de comisión de los hechos era descendiente por afinidad del querellante, es decir titular de la mercantil querellante, por lo que de conformidad con el art. 268 del C. Penal "están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en un proceso judicial de separación, divorcio o nulidad del matrimonio y los descendientes, ascendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado, por los delitos patrimoniales que se causaran entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación", de manera que mi representado en esas fechas estaba casado con la hija del dueño de la mercantil querellante, algo que no se discute y que así recoge la sentencia igualmente

La censura debe ser desestimada.

En relación con la aplicación de la excusa absolutoria al delito continuado de falsedad de documento mercantil, porque este ilícito penal queda extramuros de aquélla, como ya se ha dicho repetidamente por esta Sala, entre otras, en SS.T.S. de 30 de junio de 1.981, 25 de febrero de 2.005 y 24 de abril de 2.007.

Y en cuanto al delito continuado de estafa, porque el art. 268 C.P. extiende sus efectos únicamente al autor de la defraudación cuando la víctima sea su cónyuge en los casos no exceptuados en el precepto, ascendientes o descendientes y hermanos por naturaleza o adopción y los afines en primer grado siempre que vivan juntos.

En el caso presente, el acusado giró las cambiales falsificadas contra la entidad Agayva 2000 no contra el entonces suegro del acusado, a la que se definía como "librada" en esos efectos, falsificando el "acepto" y que fue el patrimonio de esta entidad el que sufrió los perjuicios económicos. Por otra parte, tampoco se daría el requisito de que siendo la víctima ascendiente en primer grado por afinidad, viva ésta junto al autor del delito. Circunstancia ésta de la que no existe constancia en la sentencia ni el recurrente se ha ocupado siquiera de tratar de acreditar.

TERCERO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se alega error de derecho por no haber sido apreciadas las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P. y de reparación del daño del art. 21.5 del mismo Código.

En relación con la primera, se dice que transcurrieron más de dos años en la tramitación del procedimiento, pero no señala los períodos de interrupción o de paralización del trámite, elemento necesario para que este Tribunal de Casación pueda verificar la gravedad del tiempo de inactividad y la injustificación de la dilación. La mera alegación de la duración del procedimiento es notoriamente insuficiente para aplicar la atenuante, porque poco más de dos años desde su incoación a la sentencia definitiva no puede considerarse irrazonable, como requiere la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, máxime cuando en el caso presente debe contabilizarse el tiempo que se tardó en practicar la prueba pericial caligráfica y el transcurrido entre el Auto del instructor de sobreseimiento de las iniciales Diligencias Previas, y la resolución de los recursos interpuestos contra dicha resolución, primero el de reforma y después el de apelación ante la Audiencia, que lo estimó.

La censura no puede prosperar

CUARTO

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, la pretensión del recurrente es ciertamente sorprendente. Se alega que el acusado "intentó abonar parte de la deuda" con un cheque, pero omite que éste no se pudo hacer efectivo por no tener fondos.

El art. 21.5 establece la necesidad de una reparación efectiva de todo o parte del daño ocasionado a la víctima. Así lo dijimos, entre otras, en la STS de 21 de mayo de 2.004: "precisa que el culpable haya reparado objetivamente el daño o perjuicio causado, total o parcialmente"-, pues "lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación".

El motivo se desestima.

QUINTO

Por el mismo cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia indebida aplicación de los artículos 248, 390 y 392 de la relación concursal entre los mismos que establece la sentencia recurrida, citándose el art. 25.1 C.E.

Se alega en el motivo que la cuestión jurídica se centra en la posibilidad o no de aplicar simultáneamente el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del C.P. en el que se toma en consideración la falsedad del cheque, como delito funcionalmente encaminado a cometer estafa y a su vez la estafa prevee la cualificación de cometer el hecho delictivo por medio de cheque. Y que no procede el concurso medial entre la falsificación y el delito de estafa, sino en todo caso la consunción de la falsedad o bien la aplicación del tipo básico de la estafa.

También sostiene en apoyo de su pretensión que no procede la agravación ni la aplicación de los dos delitos en concurso sino solo de uno de ellos, pues el delito cometido -si éste existiera- habría de haber sido determinada falsedad -la asunción de un librado- que se habría plasmado, de manera efectiva, en determinado documento mercantil, específicamente, de tal modo que el empleo del efecto bancario para la comisión del otro delito llevaría a penar el uso de tal documento dos veces, uno como fundamento del delito de falsedad y otro como agravante específica del delito de estafa por haberse realizado ésta, precisamente, a través del tal efecto mercantil, resultado que sin duda es contrario a principios esenciales del derecho y vulnerar el principio "non bis in idem".

El recurrente se equivoca. La sentencia no ha apreciado dos veces la falsedad de las cambiales, una para calificar los hechos como falsedad en documento mercantil, y otra para aplicar el subtipo agravado de la estafa cuando se realiza por medio de uno de los documentos que mencionaba el anterior art. 250.1.3º C.P. Y ello es así porque, por un lado, el Tribunal subsume los hechos defraudatorios en el tipo básico del art. 248, sin hacer mención alguna del subtipo agravado del que, por cierto, ha desaparecido la agravante específica mencionada, eliminada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio.

En cuanto al reproche de fondo de que la falsificación de las letras de cambio deben quedar absorbidas por el delito de estafa, dado que fue el medio utilizado para la comisión de éste, la censura no puede ser estimada en ningún caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala que afirma reiterada y pacíficamente la compatibilidad entre ambos tipos delictivos, como puede verse, entre otras muchas, en las SS.T.S. 2015/2001, de 29 de octubre, 746/2002, de 19 de abril y 640/2007, de 6 de julio, en las que se establece que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición, sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 C.P., y solo cuando se trata de documentos privados no procede estimar el concurso de delitos y sí el de normas del art. 8 C.P., por lo que en aplicación del principio de especialidad, la estafa queda absorbida por la falsedad, que solo cedería ante el mayor rango punitivo de la estafa.

Es decir, en casos como el presente debe aplicarse una sanción independiente de los delitos de falsedad y de estafa cuando el primero de ellos se refiere a la falsedad producida en un documento mercantil, como lo es obviamente la letra de cambio, ya que el mismo, contemplado desde una perspectiva de política criminal, más allá de su finalidad de mero instrumento engañoso para la comisión de la estafa, constituye un auténtico atentado contra la seguridad del tráfico mercantil.

Porque, en estos casos, una cosa es la agresión al patrimonio de terceros, integrada por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de la estafa, y otra, muy distinta, el ataque a la confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, de tan amplia difusión como utilidad social y económica, cual es el cheque. De manera que esa distinta protección de bien jurídico, justifica la calificación por separado de ambos ilícitos, que entre ellos se relacionan mediante la figura del concurso medial del art. 77 del C.P. (véanse SSTS de 3 de junio de 2.002, 11 de mayo de 2.003, 15 de enero de 2004, 25 de diciembre de 2.005 y 21 de junio de 2.006).

Incluso en el tiempo en que estuvo vigente el art. 250 C.P. -modificado por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio-, que contemplaba diversas modalidades de la estafa agravada, entre ellas la tipificada en el nº 3 del precepto ("se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio"); incluso en esos supuestos, decimos, la misma regla concursal procedía, como así lo ratificó el Pleno no jurisdiccional de 8 de mayo de 2002 al acordar que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3 C.P. y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal".

Y si esto era así en relación con la estafa agravada del mencionado precepto, es elemental que la misma regla debe aplicarse cuando la falsificación del documento mercantil se realiza como instrumento para cometer el tipo básico de estafa.

Ese concurso ideal entre la falsedad de documento mercantil y la estafa, se consagra también en las más recientes SS.T.S. de 27 de noviembre de 2010 y 23 de marzo de 2011, entre muchas más.

El motivo se desestima.

SEXTO

El último motivo alega error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr.

El mismo recurrente viene a admitir que el motivo es una reiteración del primero que se formula en el recurso, insistiendo en la existencia de relaciones comerciales entre la empresa del acusado y la empresa querellante, mencionando que "existen facturas, presupuestos y las declaraciones del contable de esta última y de su socio".

Estas declaraciones, como es ya harto sabido, no constituyen la prueba documental requerida por el precepto que cobija el motivo. Y en cuanto a los demás que se citan, su mención es abstracta, inconcreta e indefinida, pues no se individualizan los documentos ni se designan los particulares de los mismos que acrediten fehaciente e indubitadamente, por su solo y literal contenido la existencia del "pacto de disponibilidad" entre ambas empresas.

Al cabo, la sentencia lo expresa con rotundidad: "Frente a lo alegado por el acusado en absoluto existe prueba alguna de que mediase aceptación o consentimiento por parte de "Agayva 2.000 S.L." a la emisión de las letras de cambio y menos que obedeciese a práctica habitual entre ambas entidades. La documentación aportada en sede instructoria (f. 101 a 104) por el imputado aparece representada por la aportación de meros presupuestos sin relevancia persuasoria al efecto pretendido; porque no evidencia la existencia de relación comercial, real y efectiva, alguna. Solo aparece demostrada la concurrencia de un trabajo con la querellante y realizado a título personal por el acusado, como persona física, antes de que constituyese la sociedad Grupo Velle.

El motivo debe ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado José contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, de fecha 14 de marzo de 2.011 en causa seguida contra el mismo por delitos de estafa y falsedad continuada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez

José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.