STS, 12 de Enero de 2012

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida, interpuso demanda de juicio ordinario Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra Almacenes Mayra, S.A., D. Marco Antonio , Dª Gabriela , Dª Nieves . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que se DECLARE: 1º) Que los citados demandados adeudan a mi representada la cantidad de 12.947.433,91 € que deberán abonar incrementada con los intereses legales desde que incurrieron en mora.

2. ) Que se condene expresamente a los demandados al abono de las costas del presente proceso".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de Almacenes Mayra, S.A. y D. Marco Antonio los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda por las causas, o alguna de ellas, de inadmisible acción declarativa, falta de probanza de la cantidad reclamada, aplicación de la doctrina del retraso desleal en cuanto a su totalidad, incluir esta intereses ordinarios prescritos por cuantía no determinada, o en defecto de lo anterior, la desestime en la parte que se corresponde con intereses moratorios (estos si perfectamente determinados) por retraso desleal e invalidez de la cláusula, y en todo caso con imposición de costas a la actora por vencimiento o en su defecto temeridad".

La representación procesal de los citados demandados comunicó al Juzgado el fallecimiento de los codemanados Dª Nieves y Dª. Gabriela . Por auto de 3 de abril de 2006 se ordenó continuar el procedimiento sólo respecto de Almacenes Mayra, S.A. y el Sr. Marco Antonio .

Contestada la demanda y dado el oportuno traslado, se señaló día y hora para la audiencia previa sin que las partes llegaran a un acuerdo en la misma, por lo que solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, procediéndose a la práctica de la propuesta y estimada pertinente con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida dictó Sentencia, con fecha 1 de septiembre de 2006 , y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Soltero Godoy, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra ALMACENES MAYRA, S.A. y D. Marco Antonio , DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichos demandados a abonar de forma solidaria a la parte actora la cantidad de 505.056,33 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, desde entonces y hasta su completo pago se devengarán los intereses procesales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. . Sustanciada la apelación, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Bádajoz (Mérida) dictó Sentencia, con fecha 4 de marzo 2008 , con el siguiente fallo: " Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., así como la impugnación formulada por la representación procesal de la entidad almacenes Mayra, S.A. y D. Marco Antonio , contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad, en procedimiento ordinario nº 509/05, de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada".

La representación de Almacenes Mayra, S.A. y D. Marco Antonio , presentó escrito solicitando aclaración sentencia, dictándose con fecha 8 de julio de 2008, auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: " RECTIFICAR Y COMPLETAR LA SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO en fecha 4 de marzo de 2008 en el siguiente sentido:

1. - SE SUPRIME del fallo de dicha resolución la expresión "CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA".

1. - LAS COSTAS derivadas de cada uno de los recursos que se desestiman se imponen a los respectivos recurrentes".

Anunciado recurso de casación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por el Procurador D. Francisco Soltero Godoy lo formalizó al amparo del art. 477.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC . en base a los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración del art. 7 del Código Civil , en relación con la doctrina jurisprudencial del retraso desleal.

Segundo.- Aplicación errónea del art. 1256 del Código Civil .

Tercero.- Vulneración por inaplicación de los arts. 1091 y 1255 en relación con el 1108 del Código Civil .

Cuarto.- Vulneración por inaplicación de los arts. 316 y 317 del Código de Comercio , en relación con el art. 1255 del Código Civil .

Por resolución de fecha 8 de octubre de 2008, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de BBVA S.A. en calidad de parte recurrente. La procuradora Doña María Amparo Alonso de León, en nombre y representación de Almacenes Mayra, S.A. y D. Marco Antonio , en calidad de parte recurrida. Admitido el recurso por auto de fecha 10 de noviembre de 2009, y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. María Amparo Alonso de León, en nombre y representación de Almacenes Mayra, S.A. y D. Marco Antonio , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el catorce de diciembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. El 25 mayo 1992, Almacenes MAYRA, S.A. D. Marco Antonio y su esposa, fallecida en el momento de la presentación de la demanda, concertaron con el BBV, actualmente BBVA, una póliza de crédito en cuenta corriente, con un límite de 90.000.000 Ptas. (540.910,89€) con vencimiento a 25 de abril de 1993. D. Marco Antonio , su esposa y Dª Gabriela y Dª Nieves figuraban como fiadores solidarios del deudor principal Almacenes MAYRA, S.A. Se pactó en dicha póliza un interés nominal del 14% y unos intereses moratorios del 29%.

2. Llegado el vencimiento sin haberse hecho efectivo el pago del principal, el Banco procedió al cierre de la cuenta y a su liquidación, con la preceptiva intervención de corredor de comercio. Resultó un saldo deudor de 84.213.933 Ptas. (506,135,93 €).

3. El Banco reclamó el saldo en el procedimiento ejecutivo 170/1993. La sentencia, de 1 marzo 1994 desestimó la demanda y declaró la nulidad del juicio ejecutivo por no poder estimarse líquida la cantidad exigible, careciendo en consecuencia de fuerza ejecutiva el título al tiempo de despacharse la ejecución.

4. Al mismo tiempo, MAYRA, S.A. solicitó la suspensión de pagos. El 1 de julio de 1994 se dictó auto sobreseyendo dicho procedimiento, por no concurrir el quórum exigido para la celebración de la junta de acreedores que debería aprobar el convenio. Sin embargo, en dicha suspensión de pagos ALMACENES MAYRA, S.A. reconoció adeudar a BBVA la cantidad de 84.034.303 Ptas. (505.056 €)

5. En 2005, MAYRA y D. Marco Antonio promovieron ejecución 234/05 de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, con fecha 30 octubre 2000 , en la que tras declararse la nulidad de un procedimiento de ejecución hipotecaria instada por el Banco De Crédito Agrícola, actualmente BBVA, contra MAYRA, condenaba a BBVA a indemnizar a MAYRA en los daños y perjuicios que se derivaban de la misma, que en la demanda ejecutiva presentada se cuantificaban en 4.402.966,52€. 6º El 21 septiembre 2005, BBVA demandó a MAYRA y a D. Marco Antonio , pidiendo que se le abonara la suma de 12.047.433,91€ por el principal del préstamo de 1993, así como por los intereses desde que incurrieron en mora.

   MAYRA y D. Marco Antonio contestaron la demanda, alegando, entre otras cuestiones y en lo que interesa a este recurso, falta de buena fe y concurrencia de abuso de derecho por retraso desleal por parte del banco reclamante, retraso desleal en la reclamación de la cantidad y prescripción de parte de los intereses moratorios.

7. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mérida, de 1 de septiembre 2006 , estimó en parte la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago de 505.056,33€ con los intereses legales desde la interpelación judicial, hasta la fecha de la sentencia. Los argumentos, en lo que interesa al recurso de casación, son los siguientes: a) la parte actora, el banco BBVA, inició en su día "actuaciones judiciales para tratar de cobrar su crédito, dando lugar al juicio ejecutivo nº 170/93, que terminó con sentencia desestimatoria [...]" ; b) el crédito fue incluido en la lista de acreedores en el procedimiento de suspensión de pagos; c) de lo que se deduce que desde el momento del vencimiento del crédito, el banco intentó cobrar de sus deudores, quienes desde 1993 conocían la existencia de la deuda, que mantenían con el banco, mostrando una actitud pasiva; d) en cambio no accedió a la petición de pago de los intereses, porque la reclamación tardía del banco acreedor es contraria al principio de buena fe, "vistas las gravosas consecuencias económicas producidas" y dado que "a lo largo de estos años en ningún momento comunicó a los obligados solidarios el montante que la deuda iba generando".

8. La demandante BBVA recurrió la sentencia. La de la Audiencia Provincial de Badajoz (Mérida), sección 3ª, de 4 marzo 2008 , desestimó el recurso de apelación, porque entendió que la exclusión de los intereses era incorrecta al no haberse producido incumplimiento parcial, por lo que pedía la estimación de la entera demanda. Los argumentos son: a) la entidad demandada efectuó un acto de reconocimiento de deuda al incluir en la lista de acreedores el crédito que se reclama en el presente litigio; b) en cambió no reconoció el derecho a los intereses moratorios porque no forman parte del título de reconocimiento de deuda, y sobre todo, "[...] han de considerarse en el caso de autos, abusivos y desproporcionados, dado el tiempo transcurrido, casi trece años, para su reclamación, al no resultar exigible a la otra parte que soporte tan tardíamente el ejercicio de un derecho que resulta intolerable desde los criterios de la buena fe, habida cuenta del incremento que se produce en lo adeudado por el transcurso de dicho tiempo, vulnerando con ello la ética que debe informar todo ejercicio de derecho, tornándose, pues, inadmisible al amparo de la doctrina contenida en el art. 7.1 CC ".

9. BBVA presentó recurso de casación al amparo del art. 477, 2,2 LEC , que fue admitido por auto de esta Sala, de 10 febrero 2009 .

El presente recurso parte de la segunda reclamación llevada a cabo por BBVA contra Almacenes MAYRA, S.A. y D. Marco Antonio . La primera de las demandas presentadas fue resuelta por la STS 769/2010, de 3 diciembre y las cuestiones planteadas en el recurso de casación formulado por la misma recurrente BBVA, coinciden de forma casi exacta con el recurso presentado en este asunto.

Esta Sala ha reconocido que la argumentación por remisión es perfectamente constitucional y se ajusta a las exigencias del art. 120.3 CE ( SSTC 174/1987, de 3 noviembre y 165/1999, de 27 septiembre , así como las SSTS 811/2011, de 7 noviembre y 652/2011, de 5 octubre , que presenta la misma problemática que la actual). A pesar de ello, se considera conveniente efectuar las siguientes argumentaciones.

Motivo primero . Vulneración del art.7 CC , en relación con la doctrina jurisprudencial del retraso desleal. Argumenta la recurrente que la sentencia impugnada considera que no ha existido retraso desleal en la reclamación del principal, pero sí en la de los intereses moratorios. Señala que se produce una injustificada diferenciación entre el tratamiento dado al principal y el dado a los intereses, a pesar de reconocer la plena validez del pacto de naturaleza mercantil; no es coherente que admitiendo la sentencia que el BBVA no pudo reclamar el principal hasta que los demandados mejoraron de fortuna, pretenda que sí hubiera formulado reclamación por los intereses de demora.

En segundo lugar, alega que se ha producido una indebida aplicación de la doctrina del retraso desleal de modo que no puede hablarse de retraso cuando el Banco solo interpuso la reclamación cuando los deudores vinieron a mujer fortuna y tampoco ha ido contra sus propios actos porque no se ha demostrado que hubieran hecho creer a ninguno de los demandados que no iban a intentar cobrar la deuda que mantenían.

El motivo se estima

De acuerdo con la STS 769/2010 , "El motivo se centra en el problema teórico según el cual debe determinarse si quien reclama el pago de un crédito años después de haberse contraído, pero dentro del plazo de prescripción, está actuando de forma leal o bien está incurriendo en un abuso del derecho, sobre todo cuando esta deuda está generando unos intereses que, como en el caso que nos ocupa, pueden ser de elevada cuantía. Por otra parte, y como contrapartida de lo que se ha dicho, hay que decir que el Banco recurrente lleva razón al señalar que solo interpuso la acción de reclamación del pago pendiente cuando supo que los deudores habían venido a mejor fortuna, por haber obtenido una indemnización, a cargo del propio banco, que cubre de forma correcta toda la deuda contraída, es decir, el principal y los intereses pactados. De esta manera se haría efectivo el principio contenido en el art 1911 CC , según el cual el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Finalmente y para dejar planteado, el presente recurso de casación en sus justos términos, hay que señalar que la cuantía de los intereses moratorios fue pactada por las partes en un momento en que las cantidades que se estipulaban en el mercado por el tipo de préstamos como el otorgado a los demandados-recurridos, era muy elevada. De todos modos, el problema se presenta solo respecto de los moratorios, en los que rige, además, la cláusula de anatocismo".

La infracción se centra en el primer párrafo del art. 7 CC , que establece que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", buena fe que debe interpretarse según se ha dicho en la "conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación". (asimismo S STS por ejemplo, 16 febrero 2005,8 marzo y 12 abril 2006, 17 junio 1988,21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

Visto lo anterior y aplicándolo al objeto discutido en este recurso de casación, debe concluirse que no ha concurrido este retraso desleal y, por tanto, la sentencia recurrida ha incurrido en una infracción del art. 7.1 CC .

Las razones para concluir que no hubo un ejercicio retrasado del derecho de crédito del que el Banco recurrente es titular son:

1. Las relaciones entre acreedor y deudor se habían mantenido a lo largo de todos los años transcurridos desde la primera reclamación por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, según se deduce de los hechos declarados probados y así, el Banco inició un procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado incorrectamente y ejecutó una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la también incorrecta reclamación, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en petición de una indemnización, que fue acordada.

2. Ante la situación económica del deudor, que originó el inicio del procedimiento para la suspensión de pagos, el Banco compareció en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento de su crédito y de la cantidad adeudada, cuya cuantía ha quedado firme, al no haberse recurrido esta parte de la sentencia de instancia.

3. El propio Banco cerró la cuenta de crédito de su deudor. 4º El deudor ahora recurrido interpuso una acción reclamando al Banco una indemnización por la responsabilidad en que aquél había incurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, obteniendo una cuantiosa indemnización. La sentencia fue ejecutada en 2005, después de cinco años de inactividad del deudor, que reconoció que solo la había ejecutado por razones de caducidad de la acción ejecutiva.

5. Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 años que el art. 1964 CC establece para la prescripción de las acciones personales.

6. La sentencia recurrida señala que los intereses acumulados por el impago reiterado de los deudores resultan abusivos, teniendo en cuenta el monto del interés pactado y el tiempo transcurrido. Ello la lleva a afirmar que se ha vulnerado "la ética que debe informar todo ejercicio de derecho". Pues bien, este argumento no resulta aceptable porque: a) el interés pactado entraba dentro de la normalidad en la época en que se pactó el crédito; b) si se trataba de un interés abusivo o usurario, debería haberse impugnado por los deudores acudiendo a los remedios que tenían en su mano; c) en definitiva, la acumulación de intereses es debida no a la conducta hipotéticamente desleal del ahora recurrente, sino a la falta de pago de los propios deudores, que dejaron transcurrir un largo periodo de tiempo sin hacer efectiva la deuda, y d) no se trataba de deudores inactivos, lo que se demuestra en la acción ejercitada contra el Banco recurrente para reclamar la finalmente obtenida indemnización.

La estimación del motivo primero del recurso de casación exime a la Sala de entrar a conocer de los motivos segundo, tercero y cuarto.

La estimación del motivo primero del recurso de casación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 3ª, de 4 marzo 2008 , determina la de su recurso de casación.

Esta Sala asume la instancia y en consecuencia, procede estimar íntegramente la demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , declarando que los demandados ALMACENES MAYRA, S.A. y D. Marco Antonio adeudan a la demandante la cantidad de 12.047.433,91€ por con los intereses legales desde que incurrieron en mora.

No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 LEC . Se imponen las costas de la 1ª Instancia a los demandados ALMACENES MAYRA, S.A. y D. Marco Antonio , en virtud de lo dispuesto en el Art. 394 LEC .

No se imponen las costas del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.