STS, 12 de Enero de 2012

Ponente:JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS
Número de Recurso:5825/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:12 de Enero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso de casación número 5825/2008, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Velasco Echávarri, en nombre y representación de la sociedad "7.17 Centro, S.L.", contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 17 de octubre de 2008, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 1104/2005 , promovido contra la resolución de la Dirección General de Infraestructuras y Equipamiento, de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, dictada el día 19 de abril de 2005, que desestima el recurso de alzada contra la precedente Resolución de 8 de marzo de 2005.

No ha sido parte recurrida la Junta de Castilla y León, que no se ha personado en el recurso de casación, según consta en providencia de la Sección 6ª de 16 de julio de 2009.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Mediante Resolución de la Dirección General de Infraestructuras y Equipamiento de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, adoptada el día 19 de abril de 2005, se desestimó el recurso de alzada promovido por la mercantil "7.17 Centro, S.L." impugnando la Resolución de 8 de marzo de ese mismo año, de la mesa de contratación del expediente 14847/2004/150.

SEGUNDO .- Con fecha 13 de mayo de 2005, la entidad mercantil interpuso recurso contencioso-administrativo ante la sede en Valladolid de la Sala Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, contra la Resolución de 19 de abril de 2005 y se tramitó ante la Sala con el número 1104/2005, formalizando la correspondiente demanda el día 13 de enero de 2006. El recurso fue resuelto por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en sentencia de 17 de octubre de 2008 , desestimando el recurso contencioso-administrativo y confirmando la actuación administrativa impugnada.

TERCERO .- Por la representación procesal de la expresada sociedad, en escrito de fecha 22 de octubre de 2008, se preparó el recurso de casación contra la sentencia de 17 de octubre de ese mismo año y la Sala de instancia, en providencia del siguiente 3 de noviembre, tiene preparado el recurso de casación, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

CUARTO .- En escrito de 21 de noviembre de 2008, la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Velasco Echávarri, en nombre y representación de la mercantil "7.17 Centro, S.L.", interpuso el recurso de casación, interesando la revocación de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y pretendiendo que se dicte en su día nueva sentencia por la que se anule la anterior. Dicho recurso fue admitido mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2009.

QUINTO .- Declaradas conclusas las presentes actuaciones y remitidas por la Sección Sexta, se señaló para votación y fallo del recurso el día 11 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones legales establecidas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El objeto del recurso se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 17 de octubre de 2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil "7.17 Centro, S.L." contra la Resolución de la Dirección General de Infraestructuras y Equipamiento de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, adoptada el día 19 de abril de 2005, desestimatoria del recurso de alzada promovido por la referida entidad contra la Resolución de 8 de marzo de ese mismo año, de la mesa de contratación del expediente administrativo núm.14847/2004/150, por la que se excluyó a la citada sociedad del procedimiento de adjudicación del contrato de determinación del tipo del mobiliario escolar, material didáctico y demás equipamiento con destino a centros de enseñanza dependientes de dicha Consejería.

La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sede de Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León basa su decisión desestimatoria, en extracto, en los siguientes puntos:

- Respecto a la supuesta incompetencia de la Mesa de Contratación, del examen conjunto de los artículos 81 y 82 del R.D.L. 2/2000 y del artículo 82, principalmente, del RD 10 98/2001 queda claro que quien está encargada de examinar la documentación de los participantes, de calificarla, de requerir de subsanación y para tomar una decisión sobre "los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo" es la Mesa de Contratación el órgano competente para resolver.

- Respecto de la validez de la cláusula 5.4.1. del pliego que establece para acreditar la solvencia económica y financiera del contratista "Declaración relativa a la cifra de negocios global realizados por la empresa en el curso de los últimos tres años, por un importe superior a 150.000 auros/año, reconoce su validez con fundamento en los artículos 15 , 16 y 18 del Real Decreto- Legislativo 2/2000 , las Directivas Comunitarias 93/36/CEE y 2004/18/CEE y el Informe de la JCCA nº 2/99 de 17 de marzo.

SEGUNDO .- La parte recurrente fundamenta el recurso en dos motivos de casación establecidos, respectivamente, en las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . Con respecto al primero, señala que la sentencia incurre en falta de motivación y en incongruencia, con infracción de las normas procesales contenidas en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución . En este sentido, pone de relieve que el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, aplicable al caso controvertido, exigía a los contratistas la acreditación de dos tipos diferentes de solvencia: la solvencia económica y financiera, y la solvencia técnica y profesional; y argumenta que en el escrito de demanda se decía que el motivo por el que se impugnó el acto administrativo no es otro que el que la entidad recurrente fue excluida de la licitación en un contrato de suministro porque, a juicio de la Administración, no cumplía los requisitos de solvencia económica y financiera previstos por el artículo 16 del expresado Texto Refundido, mientras que el Tribunal a quo se separa de lo pretendido y centra toda su argumentación y el fallo en que dicha entidad no cumplió los requisitos del artículo 18 de la misma Ley de Contratos , cuestión que, desde su punto de vista, en ningún momento fue discutida ni por la Administración ni por la propia parte recurrente.

Así, indica que el fundamento tercero de la sentencia incurre en una flagrante contradicción, porque comienza diciendo que la referida sociedad solicitó la anulación del acto por razones atinentes a la solvencia económica y financiera, continúa indicando que la Administración considera que la solvencia económica y financiera no ha sido suficientemente acreditada y, seguidamente, inicia un discurso totalmente ajeno, en opinión de la recurrente, al considerar que, tratándose en este caso de un contrato de suministro, las referencias o parámetros jurídicos a tener en cuenta son el artículo 18 de aquella Ley, que alude a la solvencia técnica de los contratos de suministro. Y añade que, a partir de aquí, todo el discurso de la sentencia, contenido en sus fundamentos cuarto y quinto, se refiere al modo en que, según la Ley y la Junta de Contratación Administrativa , debe acreditarse la solvencia técnica, cuestión ajena a la pretensión objeto del proceso, vulnerándose de este modo el artículo 24 de la Constitución .

TERCERO .- La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual se reconoce que:

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 114/2003, de 16 de junio, F. 3 ; o 174/2004, de 18 de octubre , F. 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FF. 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium

.

Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE y se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse en los siguientes puntos:

  1. El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

  2. Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

  3. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

  4. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal y la jurisprudencia constitucional que ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)».

Aplicando la doctrina expuesta, el vicio de incongruencia, como contrario a los postulados que dimanan del artículo 24.1 de la Constitución en orden a determinar la existencia de un proceso con todas las garantías sustentado en la prestación de una efectiva tutela judicial, debe ser de tal naturaleza y magnitud que suponga una completa o considerable modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal atendiendo a la libertad de criterio del juzgador, en el ejercicio de su función jurisdiccional, dentro del concreto ámbito material y objetivo de las pretensiones suscitadas y de las específicas particularidades del caso en cuestión, sin que se advierta ninguna falta de correlación entre lo pedido y lo resuelto, en coherencia con reiterada jurisprudencia constitucional desde las sentencias 20/1982, de 5 de mayo , 109/1985, de 8 de octubre , y 211/1988, de 10 de noviembre , hasta las más recientes 146/2008, de 10 de noviembre, y 204/2009, de 23 de noviembre, pues el vicio de incongruencia debe implicar la modificación sustancial de los términos en que discurrió la controversia procesal, lo que no cabe apreciar en el caso enjuiciado.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del primero de los motivos.

CUARTO .- Además procede significar que al desarrollar este motivo la parte recurrente no se aparta del escrito de demanda, lo que determinaría también la carencia de fundamento del referido motivo, ya que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del Ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal. Ello es así porque no se está en presencia de un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino de un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del Derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el concreto caso controvertido, pues este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional, arbitraria y carente de fundamento, lo que no cabe apreciar en el supuesto ahora enjuiciado.

QUINTO .- En el segundo motivo, se pone de manifiesto por la parte recurrente que la sentencia impugnada vulnera los artículos 16 y 18 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (R.D.L. 2/2002) y razona que se infringen tanto el artículo 16 de la Ley de Contratos aplicable al caso, que, a su modo de ver, ha sido absolutamente marginado en la sentencia, como el artículo 18 del mismo texto legal , donde la sentencia ha creído encontrar lo que esta parte denomina parámetros jurídicos a tener en cuenta, afectando este último precepto a una cuestión radicalmente diferente a la que es objeto del pleito y constituyendo su aplicación a este supuesto una vulneración de la legalidad vigente.

Para combatir la sentencia recurrida, la parte recurrente, con base en lo que considera una supuesta equivocación de la sentencia impugnada entre los conceptos de solvencia económica y de solvencia profesional, fundamenta este motivo de casación reiterando los argumentos que ya expuso en la instancia (entre otros, folios 11 a 44 del escrito de demanda, que se transcriben nuevamente en los folios 5 a 30 del escrito de interposición) y reproduciendo el debate entonces suscitado.

SEXTO .- Para examinar este motivo procede subrayar que la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero analiza la cláusula 5.4.1. del pliego que establece como medio de acreditación de la solvencia económica y financiera del contratista la "Declaración relativa a la cifra de negocios global realizados por la empresa en el curso de los últimos tres años, por un importe superior a 150.000.000 euros/año".

En este punto, la Administración autonómica contratante consideró que la sociedad recurrente no acreditaba la solvencia porque la sociedad limitada, según documentación por ella aportada, inició sus operaciones en agosto de 2003, con lo cual no podía hacer una declaración en el espacio temporal requerido por aquella cláusula 5.4.1 y en razón de un informe 45/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, porque no era posible efectuar una transferencia de las cifras globales de negocios de otras mercantiles que junto con la ahora recurrente formaban un grupo de empresas.

Como indica la sentencia recurrida, la parte demandante y hoy recurrente da prevalencia como documento acreditativo de su solvencia a un informe bancario que a su parecer cumple con la exigencia prevista en la letra a) de artículo 16 del RDL 2/2000 , cuando es el apartado c) del párrafo primero de tal precepto el que establece la exigencia de una declaración relativa a la cifra de negocios global y de los suministros realizados por la empresa en el curso de los tres últimos ejercicios.

Por otra parte, es el artículo 18 del RDL 2/2000 , cuyo título es Solvencia técnica en los contratos de suministro, el que establece: "En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios se acreditara por uno o varios de los siguientes medios "; y en el epígrafe a) prescribe: "Por relación de los principales suministros efectuados durante los tres últimos años, indicándose su importe, fechas y destino público o privado, a los que se incorporarán los certificados sobre los mismos".

También subraya la sentencia recurrida como el artículo 11 del RD 1098/2001 dice que "el órgano de contratación fijara en el pliego de cláusulas administrativas particulares la referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley, respectivamente, se aplicarán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato".

SEPTIMO .- Además, para fundamentar la plena validez de los preceptos invocados la sentencia recurrida tiene en cuenta los siguientes razonamientos extractados:

-El fundamento jurídico séptimo de la sentencia de la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2006 que señala: "El contenido del art. 18 de la LCAP constituye transposición de la Directiva 93/36 /CEE del Consejo de 14 de junio de 1993 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministros, ahora la modificada por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios. En el citado precepto comunitario, publicado en la versión española en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, consta que podrán adjuntar muestras, descripciones o fotografías de los mismos, cuya autenticidad pueda certificarse a solicitud del poder adjudicador. Acepta una postura disyuntiva. Mas en el Diario oficial de 9 de agosto de 1993 en que se publicó la Directiva 93/36 /CEE el art. 23.1.d ) hace mención a que se adjunten "muestras, descripciones y/o fotografías de los mismos, cuya autenticidad pueda certificarse a solicitud del poder adjudicador". Asume una posición cumulativa/disyuntiva".

- El fundamento de derecho decimotercero de la sentencia de la misma Sala y Sección de 21 de marzo de 2007, al considerar que "La Directiva 2004/18 (CE no altera sustancialmente nuestro marco normativo por cuanto en la Directiva 93/36/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro en su artículo 23 ya establecía los medios por los que podrá acreditarse la capacidad técnica del proveedor como la relación de las principales entregas efectuadas en los tres últimos años, su importe, sus fechas y sus destinatarios públicos o privados".

- La previsión contenida en el artículo 22 de la Directiva 93/96/CEE que establece: "Por regla general, la capacidad financiera y económica del proveedor podrá demostrarse con cualquiera de las referencias siguientes: 2. "Los poderes adjudicadores precisarán en el aviso o en la invitación a licitar la referencia o referencias que hayan escogido, así como cualquier otra referencia, distinta de las mencionadas en el apartado 1, que sirva de prueba y deba presentarse".

OCTAVO .- También la sentencia impugnada detalla el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el informe 2/1999, de 17 de marzo que dice cómo en la determinación de los medios de justificación de la solvencia técnica, entre ellos los del artículo 18 relativo a suministros, corresponde al órgano de contratación, no al licitador, como se desprende del apartado 3 del artículo 15 expresivo de que en los casos en que sea necesario justificar la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, los órganos de contratación precisarán en el anuncio los medios de acreditación que vayan a ser utilizados de entre los reseñados en los artículos 16 a 19 y al estar facultado el órgano de contratación para exigir la justificación de uno o varios medios, lo está para la exigencia de todos, si bien debe advertirse que es obligación del órgano de contratación precisar cual o cuales de dichos medios resulta procedente exigir en cada contrato, atendiendo a sus características, pues es evidente que la exigencia de uno o varios, incluyendo todos, no puede quedar al capricho del órgano de contratación, ni consistir en el simple recurso de transposición de los respectivos preceptos legales o de remisión a éstos.

En conclusión procede afirmar que el artículo 18 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas faculta al órgano de contratación para exigir todos los medios de justificación de la solvencia técnica que enumera, sin que el licitador tenga facultades de elección en este extremo.

Finalmente, la sentencia recurrida recuerda (F.J. 4) que el pliego de cláusulas no fue impugnado en vía judicial en su momento por la mercantil ahora accionante, con lo que y según figura en las sentencias de 21 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2004 (recurso de casación 7106/2000 ) "la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".

NOVENO .- A la vista de tales fundamentaciones, la sentencia recurrida concluía reconociendo que en el caso examinado, concurrían las siguientes circunstancias:

  1. ) La Administración, haciendo uso de sus facultades discrecionales y dentro del marco que ofrece la normativa comunitaria y la interna vigente, escogió un concreto y especifico medio de acreditación de la solvencia técnica y financiera mencionado en la cláusula 5.4.1 (cifra de negocios).

  2. ) A ese medio deberá ajustar su conducta de aportación documental la empresa licitadora ahora demandante, sin que pueda imponer otro distinto pues se encuentra vinculada por la ley del contrato.

  3. ) El informe de una institución financiera del artículo 16.a) del RDL 2/2000 no es lo mismo que la declaración sobre la cifra de negocios y no es instrumento de acreditación de la solvencia técnica de un contrato de suministro; pues aquel artículo es una norma general y deberá ceder frente a la especialidad del artículo 18 del mismo texto legal contractual, pues precisamente se ocupa de esa capacidad en la modalidad contractual indicada, sin contemplar el mecanismo acreditativo de informe de una institución financiera.

  4. ) Concurre la imposibilidad de "transferencia' de esa actividad desde otras sociedades del grupo al cual pertenece la mercantil accionante y ello por razón de lo explicado en el informe 45/2002 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

DECIMO .- Los anteriores razonamientos no han sido desvirtuados por la parte recurrente en el segundo motivo de casación por cuanto que, frente a la invocada vulneración de los artículos 16 y 18 de la LCAP, la valoración de las condiciones de solvencia, en los aspectos técnicos y económicos del adjudicatario, constituyen una cuestión de fondo que ha de acreditar la parte recurrente, lo que no ha sucedido en la cuestión planteada, siendo correcta la exclusión previa, por incumplimiento de las condiciones legales [en particular, 16.1.c) y 18.a], de acuerdo con los requisitos exigidos por la regulación prevenida en el R.D.L. 2/2000, en coherencia con el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa nº 36/2007 de 5 de julio, que aun siendo posterior y más reciente que el contenido en la sentencia recurrida, ratifica este criterio.

Además, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, al que se somete la parte recurrente, pues no impugna la cláusula 5.4.1 que está directamente relacionada con el objeto y el importe del contrato, se consigna la cifra mínima significativa, pues, de otro modo, la acreditación de la solvencia se convertiría en un puro formalismo, sin relevancia práctica en relación con el fin de garantía de una correcta ejecución del contrato, cuya adjudicación se efectuó con exclusión de la parte recurrente, siendo la referencia inequivocamente atribuible a la empresa y no a otras referencias externas, supuestamente vinculadas (Informe JCCA 45/02 y jurisprudencia TJUE).

Por otra parte, la Ley 30/2007 de 30 de octubre, aunque inaplicable al supuesto por razones temporales, confirma estos criterios al considerar en el nuevo artículo 64.1.c ) la declaración sobre el volumen de negocios en el ámbito de la actividad correspondiente al objeto del contrato, referido como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del empresario, en coherencia con la Directiva 2004/18 CEE, por lo que también procede rechazar el segundo motivo de casación.

UNDECIMO .- Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente en la suma de 2.000 euros, en cuanto a honorarios de Letrado de la parte recurrida.

FALLAMOS

Debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación nº 5825/2008 promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Velasco Echávarri, en nombre y representación de la sociedad "7.17 Centro, S.L.", contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 17 de octubre de 2008 , que confirmamos en su totalidad, con imposición de costas a la parte recurrente en la forma prevista en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.