STS 1353/2011, 15 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, incoó Procedimiento abreviado nº 22/2006, seguido por delito de estafa y apropiación indebida, contra Carlos Antonio , Florinda y la entidad Inmobiliaria Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A . como responsable civil subsidiario, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección I, que con fecha 30 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis conjunto de la prueba practicada, se declaran como probados los siguientes hechos: PRIMERO.- La entidad querellada, AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., se constituyó en enero de 1.989, bajo la denominación PROMOCIONES GONZALEZ GIL S.L., modificando su denominación social por la anterior, en octubre de 2002, contando con un capital social de 70.622.200 euros y cuyo objeto social es la promoción y construcción inmobiliaria en general, ha promocionado durante los años que ha desarrollado su actividad empresarial (1990-2009) más de 17.000 viviendas, entre propias y a terceros, en el territorio español, especialmente en la Costa del Sol (Marbella, Fuengirola, Mijas, Torremolinos, Rincón del a Victoria, Torrox), entre algunas de éstas promociones se encuentran las viviendas adquiridas en su día por los denunciantes que no fueron entregadas y que hoy son objeto de enjuiciamiento.- Los querellados, Dña. Florinda y su esposo, D. Carlos Antonio son los Administradores solidarios de AIFOS, la primera desde el 22 de julio de 2003 hasta el 22 de julio de 2008 y el segundo desde la constitución de la misma hasta el año 2009, momento en el cual, la entidad querellada, AIFOS, afectada por la situación de crisis económica generalizada, ha presentado concurso voluntario de acreedores que se tramite en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, bajo el número de concurso ordinario 947/2009.- SEGUNDO.- En cuanto a las promociones que incluían las viviendas adquiridas por los denunciantes, ha quedado probado que los querellados, tras adquirir los terrenos y redactar los proyectos y planos de las diversas promociones urbanísticas, publicitaban la venta de las mismas, concertándose las compraventas en contratos privados que firmaban los compradores, normalmente en la caseta de obra habilitada al efecto, y tras visitar en la mayor parte de los casos las parcelas donde se construirían las viviendas, que aún no se habían iniciado. En los contratos privados firmados por los denunciantes existía una cláusula, en la mayor parte de ellos, en la cual se recogía que se estaban ejecutando las obras y se consignaba que el plazo de entrega de las viviendas era de 20 meses, a partir de la firma del acta de replanteo por el Arquitecto encargado de la obra. Para el desarrollo de los proyectos y ejecución de la obras, con respecto a la promoción Residencial "Jardines del Rincón", en Rincón de la Victoria, Málaga, la querellada firmó un Convenio Urbanístico con el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, aprobado con fecha 24 de septiembre de 2002, en el ámbito del cual surgieron demoras importantes en la tramitación del expediente, lo que supuso el retraso en el inicio de las obras, habiendo procedido la querellada a la venta de la parcela, sin llegar a construir las viviendas proyectadas.- En el Residencial " DIRECCION004 ", AIFOS suscribió con el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, Convenio Urbanístico de 19 de mayo de 2005, tras diversas vicisitudes urbanísticas y administrativas, no consiguiéndose finalmente la licencia para las obras, habiéndose cedido la promoción en pago a entidades financieras, mediante escritura de 27 de diciembre de 2007.- Residencial " DIRECCION002 ", también de Rincón de la Victoria, y en relación con el mismo Convenio Urbanístico, se solicitó licencia de obras con fecha 27 de junio de 2003, licencia que fue ampliada y subsanada en virtud del Convenio suscrito, habiéndose ejecutado el 68 % de la obra proyectada en diciembre de 2008, totalmente ejecutada en la actualidad, y concedida la licencia de primera ocupación.- En cuanto a Residencial " DIRECCION003 ", en Fuengirola, la querellada obtuvo licencia de obras con fecha 26 de julio de 2004. Residencial " DIRECCION001 ", no ha sido posible la construcción de las viviendas, habiéndose cedido en pago a entidades financieras.- Residencial " DIRECCION006 " en Mijas, la promoción se desarrolló en un principio con normalidad, compra del suelo por parte de AIFOS y la firma y pago de un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Mijas, aprobándose el Plan Parcial del Sector SUP C-24 (en donde se ubica una de las viviendas objeto de la denuncia) en agosto de 2004; en febrero de 2005, la aprobación provisional y en noviembre de 2006 la aprobación definitiva, sin que hasta el momento se hayan podido otorgar las preceptivas licencias de obras pues el Ayuntamiento de Mijas no ha procedido a la tramitación y aprobación de una modificación del proyecto de reparcelación, absolutamente necesario para el otorgamiento de las licencias.- Residencial " DIRECCION007 ", en Fuengirola, la querellada obtuvo licencia de obra el 9 de febrero de 2004. En fechas inmediatamente posteriores tiene lugar un derrumbe de un talud que afecta a los bloques 1 y 2 especialmente (los denunciantes afectados habían adquirido viviendas en el bloque 1), lo que obliga a retrasar las obras, modificar el proyecto inicial y aumentar la edificabilidad del Sector, firmándose un nuevo Convenio Urbanístico con el Ayuntamiento en diciembre de 2005. Amén de la paralización de las obras por Decreto nº 13192/05, de los bloques 1 al 5, que con posterioridad, por resolución de 2 de marzo de 2007, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga acuerda ordenar la suspensión de la ejecutividad de la orden de demolición.- Residencial " DIRECCION005 ", en Torrox, la querellada era titular de las fincas donde iba a desarrollarse el Plan Parcial de Ordenación previo a la construcción de viviendas, que había adquirido de la mercantil Cuatro Suertes Golf Hole, S.L., encargada del desarrollo de dicho Plan Parcial, la cual ni ha iniciado la urbanización ni ha ejecutado los viales, no pudiendo conseguirse en consecuencia la licencia de obras del Ayuntamiento y por lo tanto, la querellada no ha podido construir la edificación proyectada.- TERCERO.- En cuanto a la concreción e individualización de los contratos suscritos por los denunciantes, ha resultado probado que con fecha 17 de septiembre de 2001, la entidad querellada vendió sobre plano a D. Luis un piso, planta NUM000 , en el EDIFICIO000 ", residencial " DIRECCION000 " (Rincón de la Victoria, Málaga. En febrero de 2003, el comprador, vendió la vivienda a Dña. Luz , también denunciante, sin conocimiento ni consentimiento de la querellada. Cuando el adquirente procedió a reclamar a los querellados por la tardanza en la construcción de la vivienda adquirida, tras las correspondientes negociaciones y con fecha 22 de octubre de 2007, procedieron a la rescisión del contrato, llegando a un acuerdo transaccional en virtud del cual se permutaba la vivienda adquirida por el Sr. Luis por otra. El Sr. Luis no ha comparecido en este procedimiento como denunciante, sino como testigo.- Con fecha 5 de mayo de 2002, D. Augusto , compró sobre plano a los querellados, una vivienda en EDIFICIO000 ", residencial " DIRECCION000 "; cuando comienzan a producirse problemas con esta promoción, el denunciante reclama a los querellados y con fecha 21 de diciembre de 2006 se ofrece por la entidad querellada la resolución del contrato y el pago del doble de las cantidades entregadas, no siendo aceptado tal ofrecimiento. El denunciante ha cobrado principal e intereses, 51.567,39 euros, en virtud de mandamiento acordado en Providencia de 12 de mayo de 2009.- Con fecha 7 de junio de 2002, D. Antonio y Dña. Asunción compraron sobre plano a los querellados, una vivienda en el EDIFICIO000 ", residencial, " DIRECCION000 (Rincón de la Victoria, Málaga); ante los retrasos y problemas surgidos en este caso y las reclamaciones de los denunciantes, la entidad querellada plantea la rescisión del contrato de venta, el 25 de julio de 2004, con ofrecimiento de las cantidades debidas. El 29 de marzo de 2005 se ofreció a los compradores el pago, con depósito del cheque. Finalmente el cheque por importe de 42.771,18 euros se hizo efectivo con fecha 18 de abril de 2006 pro el D. Antonio .- Con fecha 7 de agosto de 2002, Dña. Nuria , compró sobre plano a los querellados, una vivienda en el EDIFICIO000 ", residencial " DIRECCION000 "; cuando comienzan los problemas y la denunciante reclama a la entidad querellada, tras diversas comunicaciones, gestiones e intentos para llegar a un acuerdo por parte de los querellados, la denunciante no acepta en ningún momento las propuestas realizadas. Finalmente, la denunciante cobró principal e intereses de las cantidades entregadas a cuenta, 51.675,42 euros, en virtud de mandamiento judicial, el 12 de mayo de 2009.- Con fecha 10 de octubre de 2002, Dña. Beatriz compró a los querellados una vivienda en el EDIFICIO001 ", residencial " DIRECCION000 ". La mencionada compradora no es denunciante en esta causa, siéndolo, sin embargo su esposo, D. Teodulfo , al parecer divorciados actualmente. La entidad querellada entregó a la compradora un aval bancario, otorgado por el Banco Andalucía, en garantía de las cantidades entregas, aunque el mencionado aval no ha sido ejecutado. Con fecha 17 de noviembre de 2006, la querellada hizo un ofrecimiento notarial de pago a la compradora, que no obtuvo respuesta alguna.- Con fecha 13 de marzo de 2003, D. Arcadio y Dña. Otilia , adquirieron sobre plano a los querellados una vivienda en el EDIFICIO001 ", residencial " DIRECCION000 ". Ante los problemas surgidos y la reclamación de los denunciantes, el 10 de enero de 2006, la querellada les hizo una oferta notarial consistente en el doble del pago de las cantidades abonadas, que fue rechazado. Con fecha 24 de julio de 2007 se dictó providencia por el Juzgado de Instrucción a instancias de los denunciantes, como mandamiento de pago de 45.546,71 euros que no fue retirado por los mismos. Finalmente los denunciantes han cobrado la cantidad de 38.819,16 euros en virtud de mandamiento acordado en Providencia de 12 de mayo de 2009.- Con fecha 31 de marzo de 2003, D. Florentino y Dña. Erica adquirieron una vivienda sobre plano a los querellados, en el complejo residencial " DIRECCION001 ", (Málaga). A raíz, de los problemas y retrasos surgidos, los denunciantes formulan sus reclamaciones ante la entidad querellada y con fecha 21 de abril de 2005 ésta hace un ofrecimiento notarial de pago a los denunciantes que rechazaron y el 21 de diciembre de 2006 la querellada ofrece la rescisión del contrato, con el pago del doble de las cantidades entregadas por los compradores, rechazado igualmente por escrito de 30 de diciembre de 2006. Los denunciantes, finalmente cobraron la cantidad entregada, 32.398,50 euros, en virtud de mandamiento acordado por Providencia del Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, de fecha 12 de mayo de 2009.- Con fecha 20 de abril de 2003, D. Sixto , compró sobre plano a los querellados, una vivienda en residencial " DIRECCION002 ", Rincón de la Victoria (Málaga). En este caso, y ante las circunstancias sobrevenidas y la reclamación del denunciante, las cantidades entregadas por el comprador fueron garantizadas mediante aval del Banco Andalucía, que fue ejecutado el 6 de marzo de 2008, por importe de 45.859,68 euros.- Con fecha 7 de junio de 2003, D. Javier , compró sobre plano a los querellados una vivienda en EDIFICIO002 , residencial " DIRECCION002 " Rincón de la Victoria (Málaga). Tras la reclamación del denunciante y la falta de acuerdo entre las partes, el denunciante perjudicado ha cobrado el principal e intereses de la cantidad entregada, 45.692,70 euros mediante Providencia de 7 de octubre de 2009.- Con fecha 19 de junio de 2003, D. Cecilio y Dña. Ascension , compraron sobre plano a los querellados una vivienda en residencial " DIRECCION003 ", Fuengirola (Málaga). La entidad querellada, tras la reclamación de los denunciantes, realiza numerosas gestiones con los mismos para llegar a un acuerdo, habiendo sido rechazadas todas ellas, sin que hasta el momento los denunciantes hayan cobrado cantidad alguna, existiendo en el Juzgado, a su disposición cantidad suficiente para la devolución de las cantidades entregadas en su día, desde marzo de 2006.- Con fecha 8 y 9 de agosto de 2003, d. Efrain y Dña. Rocío adquirieron sobre plano a los querellados, dos viviendas en residencial " DIRECCION004 ", Rincón de la Victoria (Málaga). El 1 de mayo de 2004 una de las dos viviendas adquiridas fue cedida por los compradores a su hijo, D. Millán . Tras la reclamación de los denunciantes, ante la falta de entrega de las viviendas adquiridas, la entidad querellada entregó a los denunciantes dos avales bancarios que garantizaban la operación y que no fueron ejecutados en ningún momento. Tras diversas ofertas e intentos de solución por parte de la querellada, que fueron rechazados, los denunciantes han cobrado las cantidades entregadas a cuenta, en virtud de providencia de 22 de febrero de 2010, siendo el importe total de 87.154,08 euros.- Con fecha 22 de agosto de 2003, D. Jose Miguel y Dña. Tatiana adquirieron una vivienda sobre plano a los querellados, en el complejo residencial " DIRECCION001 ", (Málaga). Ante la reclamación de los denunciantes por el retraso en la entrega de la vivienda adquirida, la entidad querellada, el 10 de enero de 2007 ofreció a los compradores una acuerdo transaccional mediante requerimiento notarial, consistente en el pago del doble de las cantidades entregadas que fue rechazada. Finalmente los denunciantes recibieron la cantidad de 35.962,68 euros, en virtud de mandamiento acordado por el Juzgado de Instrucción, en Providencia de fecha 12 de mayo de 2009.- Con fecha 19 de diciembre de 2003, D. Carmelo , compró sobre plano a los querellados una vivienda en residencial " DIRECCION002 ", Rincón de la Victoria (Málaga). Tras la reclamación del denunciante y la falta de acuerdo entre las partes, el perjudicado ha cobrado principal e intereses de las cantidades entregadas, 73.371,62 euros, mediante Providencia de fecha 6 de noviembre de 2009.- Con fecha 15 de junio de 2004, D. Pelayo , compró dos viviendas sobre plano a los querellados en EDIFICIO002 , residencial " DIRECCION005 ", Torrox (Málaga). Al igual que en el caso anterior, tras la reclamación del denunciante y la falta de acuerdo entre las partes, el perjudicado ha cobrado principal e intereses de las cantidades entregas, 136.515,70 euros, en virtud de Providencia de fecha 7 de octubre de 2009.- Con fecha 5 de noviembre de 2004, D. Primitivo y Dña. Raimunda compraron sobre plano a los querellados, una vivienda en el residencial " DIRECCION006 " (Mijas, Málaga). Tras la reclamación de los denunciantes, en julio de 2006 se les ofreció una permuta que rechazaron y en enero de 2007 se ofreció notarialmente a los compradores el pago de las cantidades entregadas que también rechazaron. Los denunciantes solicitaron del Juzgado de Instrucción mandamiento de devolución que no fue retirado por los solicitantes. Finalmente, mediante providencia de 5 de marzo de 2009 se acordó el pago de la cantidades solicitadas, principal e intereses, 60.802,03 euros, entregándose tal cantidad el 25 de junio de 2009.- CUARTO.- Con fecha 15 de marzo de 2006 la entidad querellada, previo requerimiento del Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga ingresó en la cuenta de consignaciones del mismo la cantidad de 628.852,39 euros y el día 17 de marzo del mismo año la cantidad de 730.000 euros, para el pago a los perjudicados.- Igualmente han resultado acreditadas las gestiones e intentos de acuerdo que la entidad querellada ha realizado con los perjudicados, a través de ofrecimientos de pago, principal e intereses, en algunos casos ya señalados, del doble de las cantidades entregadas, en otros, a través de permutas y la negativa de los mismos a aceptar tales ofrecimientos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Carlos Antonio , DÑA. Florinda y a la mercantil INMOBILIARIA AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIA S.A. como responsable civil subsidiaria, de los delitos de estafa, apropiación indebida y contra los consumidores de los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.- Deben quedar sin efecto cualesquiera medidas cautelares adoptadas respecto de la persona y patrimonio de los acusados. Procediendo la transferencia del remanente de la cantidad consignada en el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga por los querellados, al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, donde se tramite el procedimiento concursal número 947/2009.- remítase testimonio de la presente resolución, una vez sea firme, al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Augusto , Efrain , Rocío , Javier , Ana y Pelayo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Augusto , formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 por la falta de aplicación del art. 248 C.P .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal , por la falta de aplicación del art. 250.1.1 ª, 6 ª y 7ª del C.P .

La representación de Efrain , Rocío , Javier , Ana y Pelayo , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Diciembre de 2011.

La sentencia de 30 de Junio de 2010 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Málaga , absolvió a Carlos Antonio y a su esposa Florinda de los delitos de estafa, apropiación indebida y contra los consumidores de que fueron acusados en la instancia, y, asimismo absolvieron como responsable civil subsidiaria a la entidad Inmobiliaria Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.

Contra dicha sentencia absolutoria se ha formalizado recurso de casación por las acusaciones particulares ejercidas por Augusto , Javier , Efrain y su esposa Rocío y por Pelayo y Ana .

Los hechos, en síntesis, se refieren a que los acusados absueltos, eran, a la sazón, administradores solidarios de Aifos Arquitectura, entidad cuyo objeto social era la promoción y construcción inmobiliaria en general. Los recurrentes, vistas las promociones inmobiliarias anunciadas suscribieron diversos contratos para la adquisición sobre plano de las viviendas concretadas en los hechos probados.

Surgieron diversos problemas con las promociones en las que habían sido adquiridos los pisos de los ahora recurrentes.

Consta en los hechos probados que en relación al recurrente Augusto , tras surgir los problemas de la promoción y las reclamaciones efectuadas por el comprador indicado y la negativa de éste a aceptar el doble del pago de las cantidades entregadas, finalmente ha recibido el principal entregado y los intereses por un importe total de 51.567'37 euros, en virtud de mandamiento acordado en Providencia de 12 de Mayo de 2009.

De forma análoga, el recurrente Javier ante la falta de acuerdo con la promotora cobra en virtud de proveído de 7 de Octubre de 2009 un total de 45.692'70 euros, importe de la cantidad entregada más intereses.

Efrain y su esposa Rocío y ante el fracaso de las soluciones amistosas efectuadas por la promotora cobró en virtud de proveído judicial de 22 de Febrero de 2010 las cantidades entregadas a cuenta por importe de 87.154'08 euros.

Pelayo --y su esposa Ana -- , de forma análoga, y ante la falta de acuerdo, cobró por proveído judicial de fecha 7 de Octubre de 2009 el principal y los intereses por importe de 136.515'70 euros.

Consta en los hechos probados que la promotora, atendiendo los requerimientos judiciales, consignó en la cuenta del Juzgado los días 15 de Marzo de 2006 y 17 de Marzo siguiente, respectivamente, 628.852'39 euros y 730.000 euros.

Se han formalizado dos recursos independientes , si bien con alegaciones y argumentaciones coincidentes parcialmente. El primer recurso, común para cinco recurrente, y el segundo recurso exclusivamente por parte de Augusto a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

Segundo.- Recurso formalizado por Efrain , Rocío , Javier , Ana y Pelayo .

El recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la infracción de los artículos 151, 19 y 21-5º del Cpenal . Hay que recordar que tales artículos se refieren a la punición del delito consumado, a la no responsabilidad de los menores de 18 años y a la atenuante de reparación del daño.

Sin duda la cita del art. 19 debe ser errónea al carecer de toda referencia en el propio motivo más allá de la escueta cita del artículo.

La tesis de los recurrentes es que existió un delito de apropiación indebida cometido por los absueltos, y que ello no obstante el Tribunal sentenciador les ha absuelto aplicando una eximente de responsabilidad penal porque los acusados han devuelto el dinero correspondiente a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de los pisos, con olvido de que en todo caso, el delito de apropiación indebida existió, y que la devolución de lo apropiado solo pudo tener el efecto de aplicar una circunstancia de atenuación de reparación del daño pero no de eximir de la responsabilidad, y cita el fundamento quinto de la sentencia en apoyo de sus tesis.

La argumentación es inaceptable porque supone una re-lectura del f.jdco. quinto totalmente interesada a los fines del motivo. En ningún momento del f.jdco. quinto se aplica la eximente que se alega, sencillamente se dice que no existieron los elementos que vertebran el delito de apropiación indebida.

En efecto, en dicho fundamento, después de un primer párrafo en el que se recogen los elementos que vertebran el delito de apropiación indebida, ciertamente de forma muy esquemática se dice que no concurren ninguno de los elementos del delito de apropiación indebida, pero a ello hay que añadir que en el factum no solo nada se describe sobre el propósito de hacer propio el dinero de los compradores no destinándolo a la construcción de los inmuebles en los que estaban las viviendas adquiridas por los recurrentes, sino que, por el contrario se nos dice que "....Aifos, afectada por la crisis económica generalizada, ha presentado concurso voluntario de acreedores que se tramita en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga...." y asimismo que en relación a las promociones en las que se encuentran las viviendas adquiridas por los recurrentes, surgieron diversos problemas en relación con los permisos a obtener para la construcción y otros, habiéndose ofertado diversas soluciones por los absueltos que no fueron aceptados por los recurrentes, y que en esta situación, y a requerimiento del Juzgado se consignaron por los absueltos las cantidades solicitadas por el Juzgado --recuérdese que fueron 628.852'39 euros y 730.000 euros--, habiendo todos cobrado las cantidades entregadas y los intereses en virtud de las resoluciones judiciales citadas en el relato de hechos.

Es claro que este escenario en nada sugiere la situación de una apropiación indebida, ni menos que el Tribunal sentenciador hubiese aplicado una eximente de responsabilidad penal por la devolución del dinero entregado a cuenta, tesis extravagante que no merece mayor comentario.

No obstante y a mayor abundamiento retenemos el penúltimo y último párrafo del f.jdco. cuarto que es como sigue:

"....No puede hablarse de estafa o de apropiación indebida pues en modo alguno ha quedado acreditado que la intención inicial de los querellados fuera no realizar la construcción de las viviendas proyectadas, ni tampoco se ha acreditado que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores se dedicasen a fines distintos de la construcción de las distintas edificaciones, pues como ya hemos analizado se realizaron las gestiones tendentes a tal finalidad (convenios, proyectos, licencias, estudios geotécnicos), pese a que finalmente no todas las promociones llegaran a buen puerto, habiendo existido gastos de gestión, comercialización y ejecución de parte de las obras.

La sola circunstancia de la falta de cumplimiento de un contrato no permite tener por probado un engaño antecedente o coetáneo concurrente en los acusados que evidentemente han incumplido las obligaciones contraídas con cada una de los denunciantes, pero la sanción de tal incumplimiento debe residenciarse en el ámbito civil, salvo que, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ciertamente con retraso, se hayan devuelto las cantidades recibidas con sus intereses....".

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , se denuncian diversos errores en la sentencia recurrida, con ellos se quiere acreditar por los recurrentes que existió el delito de apropiación indebida.

Previamente a dar respuesta a las cuestiones que se suscitan en el motivo, debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre este cauce casacional.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre ó 769/2011 --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio ó 1175/2011 de 10 de Noviembre --.

Los recurrentes efectúan una larga enumeración de errores en los que, en su tesis, incurrió la sentencia, tales errores se identifican en el motivo con las letras a) hasta la j) y ya anticipamos que se refieren a cuestiones claramente irrelevantes a los efectos pretendidos de anclar en tales errores un delito de apropiación indebida.

Bajo las letras a), b) y c) se refiere a determinadas incidencias relativas a las promociones de "Residencial La Gaviota", "Terrazas de la Cala" y "Puerto Golf Las Colinas".

La sentencia se refiere a adversas vicisitudes urbanísticas y administrativas que tuvieron por consecuencia la cesión en pago de la promoción a las entidades que financiaban la operación. Se dice por los recurrentes que no existieron impedimentos por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria en ejecutar las obras, y lo mismo en relación a la ampliación del proyecto de 118 viviendas iniciales a las 123, y en relación a la tercera promoción, que se dice en la sentencia que no concedió la licencia, se alega como error que las objeciones eran subsanables.

En relación a las letras d), e), y f) , todas ellas tienen como nota común que en la sentencia se habla de que ante las dificultades surgidas en la realización de las obras, se efectuaron reclamaciones por los compradores, no habiéndose llegado a acuerdos entre los absueltos en la instancia y los compradores. Se dice por los recurrentes que en todos los casos la sentencia utiliza los mismos términos y sin embargo en algunos casos se interpusieron denuncias criminales y solo después cobraron las cantidades entregadas a cuenta, e igualmente se dice que en algunos casos la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses, acordados en providencia judicial, no fue pacífica por los afectados, y en algún caso la providencia fue recurrida.

El debate es totalmente ajeno a la pretendida existencia del delito de apropiación indebida, y ello sin contar con que el recurrente Efrain y su esposa Rocío tenían garantizadas las entregas a cuenta con un aval de Banesto.

Igualmente irrelevante es el hecho de que en relación a Pelayo -- letra g )-- se diga que éste --como los demás-- visitaba las parcelas, lo que no era posible porque estaba, a la sazón, hospitalizado. La irrelevancia es porque todos reconocen que compraron las viviendas sobre plano.

Finalmente, en relación a las letras h), i) y j) , las alegaciones que hacen los recurrentes son ajenas al fin pretendido de los recurrentes de estimar que las cantidades entregadas por ellos se dedicaron a otros fines distintos y que por ello existió el error que se denuncia.

En conclusión, no se acreditan ninguno de los errores que se denuncian ni sirven para vertebrar la construcción del delito de apropiación indebida, debiéndose mantener el factum de la sentencia recurrida.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Recurso de Augusto .

Su recurso está formalizado a través de tres motivos .

El primer motivo , por la vía del error facti con apoyo en el art. 859-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de las pruebas en el que ha incurrido el Tribunal y con base en prueba documental. En la tesis del recurrente existió un delito de estafa.

En síntesis, se dice que lejos de problemas urbanísticos, los absueltos conocían que en algunas de las parcelas de las promociones ofertadas no eran aptas para comenzar la construcción y a pesar de esa inviabilidad aceptaron contratar y fijar unos plazos de entrega de las viviendas tomando cantidades a cuenta del precio que entregaron los compradores. Es decir, la tesis es que existió un engaño inicial por parte de los absueltos y que fue el motivo de que los recurrentes contratasen.

Su denuncia se centra en dos promociones. La promoción Balcones de Torrox, citando con respecto a ella los documentos 777, 778 y 2.157 a 2.170, así como el documento nº 22 aportado por la defensa con su escrito de calificación, que ponen de manifiesto que debía tramitarse el estudio de detalle, que fue presentado en el Ayuntamiento de Torrox con fecha 14 de Enero de 2004, y aprobarse los proyectos de reparcelación y urbanización, cuando los contratos privados de compraventa se firmaron con Florentino y Erica , con fecha 31 de Marzo de 2003, no recurrentes.

Y lo mismo sucedió con la Promoción Jardines del Rincón, citando para ello los documentos de los folios 237, 2.171 a 2.173, 2.176 a 2.189, así como el documento nº 15 aportado con el escrito de calificación del a defensa, desprendiéndose de los mismos que desde la aprobación por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, con fecha 24 de Septiembre de 2002, hasta el Decreto de fecha 12 de Febrero de 2008 que aprobaba el inicial estudio de detalle existió una compleja tramitación administrativa, por lo que cuando se firmó el contrato privado, con fecha 5 de Mayo de 2002, con Augusto no se habían iniciado aquellos trámites que posibilitarían la construcción de las viviendas.

Añade en apoyo de su tesis que en los contratos privados se hacía constar la cláusula que estipulaba que "la finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo".

Por último, se dice que, aunque la sentencia hace alusión a la no aceptación por parte de los compradores a los intentos de acuerdo y ofrecimientos de pago, por la entidad Aifos, es lo cierto que los ofrecimientos notariales de pago no iban seguidos de depósito notarial de cantidad alguna, y en todo caso se realizan una vez abierto el procedimiento penal, pero nunca antes.

Se enjuiciaba la conducta de los acusados, como administradores de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., con relación a las viviendas adquiridas por los denunciantes en siete promociones inmobiliarias. El presente motivo de casación se contrae a solo dos de estas promociones.

Respecto a la promoción "Balcones de Torrox" , se dice en los hechos probados que no fue posible la construcción de viviendas y que fue cedida en pago a entidades financieras. También declaró probado que Florentino y Erica , con fecha 31 de Marzo de 2003, adquirieron una vivienda sobre plano en el complejo residencial " DIRECCION001 " , y que a raíz de los retrasos y problemas surgidos, estos denunciantes formularon reclamación ante la entidad promotora, que con fecha 21 de Abril de 2005 les hizo un ofrecimiento notarial de pago que los denunciantes rechazaron. El 21 de Diciembre de 2006, Aifos les ofreció la rescisión del contrato, con el pago del doble de las cantidades entregadas por estos compradores, que fue igualmente rechazado por los compradores mediante escrito de 30 de Diciembre de 2006. Finalmente los compradores cobraron la cantidad de 32.398,50 euros, mediante mandamiento de pago acordado por providencia de 12 de Mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 y contra la cantidad de 1.328.852,39 euros que la entidad querellada había consignado en la cuenta de consignaciones previo requerimiento de este Juzgado de Instrucción.

Con respecto a la promoción Residencial "Jardines del Rincón", se declara probado que la querellada firmó un Convenio Urbanístico con el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, aprobado con fecha 24 de Septiembre de 2002, en el ámbito del cual surgieron demoras importantes en la tramitación del expediente, lo que supuso el retraso del inicio de las obras, habiendo procedido la querellada a la venta de la parcela, sin llegar a construir las viviendas proyectadas. También se reconoce que el querellado Augusto , con fecha 5 de Mayo de 2002, compró sobre plano una vivienda en esta promoción. Cuando comienzan a producirse problemas, el denunciante reclama a Aifos y con fecha 21 de Diciembre de 2006 se le ofrece la resolución del contrato y el pago del doble de las cantidades entregadas, no siendo aceptado tal ofrecimiento. Finalmente este denunciante cobró la cantidad de 51.567,39 euros, que comprende principal e intereses, mediante mandamiento acordado por providencia de 12 de Mayo de 2009 expedido contra la cantidad consignada por la entidad querellada.

Se incorpora en la sentencia como hecho probado que los querellados tras adquirir los terrenos y redactar los proyectos y planos de las diversas promociones urbanísticas, publicitaban la venta de los mismos, concertándose las compraventas en contratos privados que firmaban los compradores, normalmente en la caseta de la obra habilitada al efecto, y tras visitar en la mayor parte de los casos las parcelas donde se construirían las viviendas, que aun no se habían iniciado. En estos contratos privados existía una cláusula en la que se recogía que se estaban ejecutando las obras y se consignaba que el plazo de entrega de las viviendas era de 20 meses, a partir de la firma del acta de replanteo por el Arquitecto encargado de la obra.

A la conclusión de la realidad de estos hechos llegó el Tribunal a partir de la prueba documental citada y por el testimonio de todos los denunciantes, que manifestaron que no sabían que los querellados carecían de licencia para construir y que vieron la parcela donde se construirían las viviendas y constataron al firmar el contrato que aun no se habían empezado las obras.

Con estos datos el Tribunal no llegó a la conclusión, como se afirma en el recurso, de que los querellados eran conocedores de que no iban a dar cumplimiento a los contratos en los términos convenidos, y que por tanto hubiese mediado un engaño previo por parte de los absueltos.

El Tribunal constató que como consecuencia de diversos problemas administrativos o urbanísticos, los proyectos no pudieron llevarse a buen fin, como así resultaba de la prueba documental y del informe pericial del Arquitecto Sr. Braulio , que informó en el juicio que los proyectos que analizó por encargo judicial eran legales, presentaban algunos problemas que pudieron ser subsanados y los proyectos podían ejecutarse. Los documentos citados por la parte recurrente ponen de relieve que para la obtención de la licencia era necesario desarrollar los proyectos de urbanización, que se iniciaron de forma inmediata al anuncio público de la promoción. Así de los documentos relacionados con las promociones "Balcones de Torrox" y " Jardines del Rincón" se observa que son continuas las gestiones para la ejecución urbanística por parte de los promotores y las respuestas que van obteniendo de la correspondiente entidad local y con relación a "Jardines del Rincón" se observa en la pieza documental nº 15 que como consecuencia de que la construcción de las viviendas en la parcela en cuestión estaba próxima a la zona de policía del arroyo Benagalbón, la Confederación Hidrográfica del Sur exigió la adaptación del proyecto al Texto refundido de la Ley de Aguas, teniendo por ello que solicitar autorización a dicha Confederación y aportar "Estudio de Cuenca del Arroyo de Benagalbón concediéndose autorización para la construcción de viviendas y equipamiento educativo en la margen izquierda de dicho arroyo por resolución de 8 de Marzo de 2005 de la Agencia andaluza del Agua, lo que retrasó el expediente administrativo durante un año incluso. Con fecha 14 de Abril de 2005 Aifos presentó escrito en el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria denunciando demoras en el procedimiento administrativo y solicitando que se impulsara su tramitación.

En definitiva , los acusados llevaron a cabo los trámites necesarios para la obtención de las licencias de obras, pero no pudieron prever que surgieran determinados problemas que debían subsanar y que iban a ralentizar la concesión de la licencia municipal. Prueba de que existía una expectativa fundada de obtener la licencia en un plazo razonable es que, como informó el perito contable D. Íñigo , las inversiones realizadas por Aifos en cada una de las promociones fueron superiores a los cobros obtenidos de los clientes y que el dinero así obtenido no se desvió para otros fines.

Tampoco los contratos privados demuestran otra realidad distinta. La mencionada cláusula que establece un plazo de ejecución de 20 meses a partir del acta de replanteo pro el Arquitecto encargado de la obra, implica que cuando se firma dicha acta ya se pueden iniciar las obras y, por tanto, que se cuenta con la licencia para ello. Además, en la parte expositiva de la mayoría de los contratos se hacía constar que Aifos "....está desarrollando la promoción y construcción de un conjunto de viviendas...." , lo que implica los trámites administrativos conforme al planeamiento urbanístico y la construcción propiamente dicha. Ciertamente pudo existir un mayor nivel de información, pero esta falta de diligencia no supone que se pretendiera aparentar algo que no era verdad, ni por tanto existiera el engaño vertebrador del delito de estafa.

En cuanto a los reproches que se formulan por la falta de depósito notarial de cantidad alguna, aunque es cierto que las gestiones emprendidas por la empresa querellada para resarcir a los perjudicados tienen lugar una vez abierto el procedimiento penal, ello no constituye obstáculo alguno para excluir su propósito defraudatorio. No en todos los casos hubo ofrecimientos notariales de pago, sino que existieron otros ofrecimientos por escrito que fueron rechazados por los perjudicados. La empresa querellada cuando fue requerida por el Juzgado de Instrucción, consignó las cantidades debidas a los denunciantes .

Por último, en lo relativo a la inexistencia de una cuenta especial para ingresar las cantidades recibidas a cuenta, la cuenta abierta en el Banesto aunque no fuera una cuenta específicamente especial, en ella se ingresaron las cantidades entregadas por algunos compradores denunciantes y de cuyos fondos dispusieron los acusados para los fines para los que estaban destinados , según corroboró en el juicio oral el perito contable.

Igualmente se precisa en la sentencia que de la prueba practicada resultó que en algunos supuestos sí se garantizaron las cantidades adelantadas por los compradores mediante aval, y, en cambio, en otros supuestos fueron los propios compradores los que no quisieron el aval por el coste financiero que ello suponía.

En conclusión , los documentos citados no acreditan el error en el que se dice incurrió el Tribunal. No existió ocultación fraudulenta a los compradores, no existió el engaño antecedente bastante y causante que constituye el núcleo del delito de estafa, y por tanto, no existió el delito de estafa que postula el recurrente.

Los hechos probados deben ser mantenidos íntegramente.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la falta de aplicación del art. 248 Cpenal , relativo al delito de estafa.

Se trata de un motivo que es vicario y consecuencia del anterior, con lo que está dicho que su suerte corre unida al anterior motivo.

No acreditado el error en la valoración de las pruebas que se denuncian por el recurrente, y en consecuencia, mantenido el relato fáctico de la sentencia, el presente motivo debe ser rechazado ya que en los hechos probados nada existe relativo al engaño antecedente, causal y bastante por parte de los absueltos, por lo que no respetándose los hechos probados, que constituyen el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional, procede el rechazo del motivo .

El motivo tercero , debe ser igualmente rechazado como consecuencia de todo lo razonado. El recurrente solicita la aplicación de los tipos agravados primero, sexto y séptimo del art. 250.1, es decir, que el engaño recaiga sobre casos de primera necesidad, abuso de relaciones personales y especial gravedad.

Declarando que no existió engaño, ni por tanto estafa, es clara la desestimación del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Rechazando los recursos de las dos acusaciones particulares, procede la condena en las costas causadas, y asimismo, de acuerdo con el art. 901 LECriminal a la pérdida del depósito constituido que se dedicará a las atenciones previstas en el art. 890 LECriminal .