STS, 26 de Octubre de 2011

PRIMERO .- La representación procesal de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA000 , Nº NUM000 " interpone, al amparo del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de septiembre de 2007 , que desestimó el recurso interpuesto por la ahora recurrente en casación, directo contra el Acuerdo 20 de marzo de 2006 del Pleno del Ayuntamiento de Ondarroa, por el que fue definitivamente aprobado el Estudio de Detalle del lote este de la unidad de ejecución N.P.1.4-(Kamiñalde-Iturribarri) y el recurso indirecto interpuesto contra la Orden Foral 535/2002 de 9 de septiembre (BOB de 24 de octubre), por la se que se aprobó la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Ondarroa, el ámbito Kamiñalde-Iturribarri.

SEGUNDO .- La Sala de instancia, resume en el Fundamento de Derecho Primero las cuestiones impugnatorias aducidas por la demandante, así como los motivos de oposición alegados por la demandada, Ayuntamiento de Ondárroa, desestimando, a continuación, en el Fundamento de Derecho Segundo la pretensión de inadmisibilidad suscitada por el citado Ayuntamiento respecto de la impugnación indirecta de la ordenación contenida en el planeamiento general, las Normas Subsidiarias, por entender admisible la impugnación indirecta cuando la impugnación directa sea de otra norma de desarrollo del la norma indirectamente impugnada y por tanto de rango inferior a ésta.

En relación con el examen de fondo de las cuestiones suscitadas por la demandante, la sentencia refiere los antecedentes constructivos y de ordenación urbanística vigentes cuando se construyó el edificio en la parcela propiedad de la demandante, así como los hechos alegados sobre este particular por la demanda, señalando al efecto:

" no es una cuestión controvertida que el edificio de la Comunidad recurrente se ejecutó de acuerdo con la normativa de planeamiento entonces vigente, y con la correspondiente licencia municipal. Se concedió licencia en el año 1967 (véase f. 129 de los autos), de acuerdo con la normativa entonces vigente, que preveía bloques abiertos . El edificio se construyó por lo tanto de acuerdo con esa tipología edificatoria, y, hay que entender, que respetando el informe emitido por el Arquitecto obrante al f. 121, y en los términos del Acuerdo de 11.11.64 (f. 122 de los autos) retirando el edificio proyectado de los límites de la propiedad en 3,85 metros por cada lado (equivalente a una cuarta parte de la altura del edificio). Conviene precisar que en el informe obrante al f. 121 de 10.11.64 se hace referencia al límite con los terrenos colindantes, al igual que la decisión municipal de 11.11.64 (f. 122), que se refiere a "cada lado". Es en la sesión celebrada el 4.8.65 cuando se hace referencia a la vista recta mínima de la fachada posterior. En el hecho sexto, séptimo y octavo del escrito de contestación a la demanda se hace referencia a la distancia de separación entre la fachada posterior y el desmonte, que según resulta del informe del Sr. Eladio , que es el redactor del Estudio de Detalle, sería de un metro y no 3,85 mts. Asimismo, y según el documento núm. 14 aportado con la demanda, en la fachada se proyectaron los huecos de ventilación de los aseos. Según se indica en la modificación del proyecto de reparcelación (f. 108 de los autos), se efectuaron huecos de 70 cms de ancho por 1 m. de alto" .

La consideración como pared medianera de la fachada este del edificio es descartada por la sentencia por las siguientes razones:

" En el supuesto que nos ocupa, existen huecos abiertos en la pared (art. 573-1º ), no se discute que es una pared construida sobre el terreno de la finca (art. 573-3º ), ni que la albardilla vierte hacia terrenos propiedad del edificio (art. 573-4º ). Es decir, existen signos externos contrarios a la existencia de medianería; a que la pared del edificio de FINCA000 , NUM000 no es una pared medianera, lo que, por otra parte, resultaba coherente con la ordenación urbanística de la época en la que se construyó. En todo caso debemos recordar que se trata de un pronunciamiento prejudicial, en el marco del art 4 de la LJCA .

Esta ordenación urbanística de la zona, que se correspondía a "Zona de Bloques Abiertos", en la que se establece un régimen de distancias entre los bloques, prevista en el P.G Comarcal, se modifica con las NNSS de Planeamiento de Ondarroa, y se mantiene en la MNNSS, al contemplarse la edificación de un bloque "pegante" al edificio de FINCA000 , NUM000 , en los términos que se indica por el Ayuntamiento de Ondarroa. Así resulta del documento núm. 1 aportado junto con el escrito de contestación a la demanda denominado "parámetros urbanísticos", en el que aparece grafiado un bloque (B+4) pegante al edificio de FINCA000 , NUM000 ; y en el documento núm. 2, el límite de la unidad de edificación igualmente "pegante" al FINCA000 , NUM000 . Debemos observar que civilmente una edificación "pegante" no significa que se constituya una medianería, y régimen de mancomunidad de la pared divisoria, sino que se posibilita la construcción de un edificio sin distancia al bloque continuo" .

Sentado lo anterior, esto es, que el edificio ubicado en la C/ FINCA000 , NUM000 se había construido con arreglo al planeamiento vigente al momento de concederse la licencia, la sentencia aborda la cuestión nuclear del recurso, esto es, la incardinación de tal situación de hecho, respecto de la potestad de modificar el planeamiento mediante el ejercicio del ius variandi ; en concreto, la legalidad de la modificación de la tipología edificatoria introducida por las Normas Subsidiarais para la parcela colindante, que pasaba ---de ser aislada--- a cerrada o alineada, con adosamiento a la edificación existente propiedad de la Comunidad recurrente.

En relación con tal cuestión la Sala de instancia señala que " tal y como se recordaba en la STS 20.3.90 (Pte. Sr. Delgado Barrio), frente al Plan no hay derechos adquiridos y aquél puede afectar, como efecto del "ius variandi" a terrenos ya ordenados, bien para conservar la situación urbanística ya establecida, bien para modificarla. Como viene reiterándose por la jurisprudencia ( STS 21.1.97 - Pte. Sr. Sanz Bayón, STS 20.12.91 -Pte. Sr. Delgado, STS 10.10.91 - Pte. Sr. Delgado), las NNSS tienen una clara naturaleza normativa, y aunque son un producto normativo emanado de la Administración, está habilitado para regular el contenido del derecho de propiedad. El art. 16.2 del RPU explícitamente reconoce que los Planes Generales deberán considerar la situación urbanística existente, bien para conservarla, bien para rectificarla directamente a través de las propias determinaciones del Plan General o habilitando la formulación del oportuno Plan Especial de Reforma Interior que desarrolle las previsiones básicas que a tal objeto establezca el propio Plan Especial. Y como se indicaba en la STS 17.6.89 la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican planeamiento el "ius variandi" que en éste ámbito se reconoce a la Administración ...", a lo que añade, con apoyo en la STS de 22.3.02 (rec. 2439/1998 ) que "la licencia garantiza el derecho de edificación pero no la inmutabilidad del régimen urbanístico aplicable a lo edificado, porque ninguna edificación es inmune a verse afectada por una modificación posterior de la normativa" , desestimando el argumento de la demandante referido a que el planeamiento impugnado no podían afectar al edificio y que se vulnera el derecho de propiedad porque "las normas de planeamiento están habilitadas para regular el contenido del derecho de propiedad; y no existe un derecho adquirido o consolidado a la inmutabilidad del régimen urbanístico aplicable a lo edificado. Es decir, aunque cuando se construyó el edificio las previsiones urbanísticas del área eran de "zona de bloque abierto", la modificación de las normas de planeamiento tienen fuerza normativa para modificar esta situación urbanística del Area. No existe, por lo tanto, un "derecho adquirido" a que la ordenación urbanística del Area siga siendo de "bloque abierto ""; cuestión sobre la que vuelve a incidir en el Fundamento de Derecho Quinto en que señala que " no se comparte la tesis central subyacente en la argumentación de la parte recurrente, que cuestiona la posibilidad de que la normativa de planeamiento pueda incidir en la situación preexistente. Cuestión distinta es que la potestad urbanística innovativa debe tener en cuenta la situación preexistente, lo que no es sinónimo de que deba "respetarla", de forma inmovilista. Se hace referencia por la parte a la servidumbre de luces y vistas delart. 582 del C.C.; pero la propia parte recurrente señala que resulta de aplicación "en defecto de regulación en las NNSS", y en los términos en que la parte recurrente suscita el debate, no puede acogerse su argumentación, porque, como la propia parte asume, la normativa de planeamiento prevé desde su aprobación la existencia de un edificio "pegante" al edificio de FINCA000 NUM000 . La actuación urbanística propuesta en la normativa de planeamiento no puede desconocer los derechos preexistentes; pero puede afectarlos, siempre que en el ámbito de la gestión urbanística se tengan en cuenta, cuestión sobre la que no se contienen argumentos desarrollados en la demanda articulada por la parte recurrente.

Finalmente, la irracionalidad de la solución prevista en el planeamiento impugnado, que permite el adosamiento de las nuevas construcciones a la fachada este, es examinado en el Fundamento de Derecho Cuarto, descartando tal cuestión por las siguientes razones:

" Se alega por la parte recurrente que el E. D. y la MNNSS son nulos porque establecen una ordenación "manifiestamente irrazonable" a tenor de los parámetros exigidos por la MNNSS en esa misma zona. La argumentación en este aspecto resulta confusa, y se efectúa por remisión a la propuesta de resolución de la DFB, en relación con la OF 256/02. A este respecto según resulta del f. 98, la referencia a la altura del edificio (que se consideraba excesiva en la propuesta inicial), se efectúa en relación con la anchura de la calle (13 metros), y atendiendo, además, a la distancia entre las traseras de la edificación y la ladera. No se contiene ninguna reflexión respecto de la distancia con edificios colindantes. Por otra parte, no se cuestiona que el E. D. no se acomode a las normativa de planeamiento urbanístico tanto a las NNSS como a la MNNSS" .

TERCERO .- Pues bien, frente a tal sentencia desestimatoria de la demanda la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA000 , Nº NUM000 " de ONDARROA, formula, como decíamos, recurso de casación en el que articula tres motivos de impugnación, al amparo, todos ellos, del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA , en los que reprocha a la sentencia incurrir en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Los motivos formulados siguen el enunciado siguiente:

Motivo primero , por infracción de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 218.1 y 2, 317.6º, 391.1 y 2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las sentencias del Tribunal Supremo que cita, reprochando a la sentencia ser poco clara en relación a los hechos a tener en cuenta para resolver el caso, incurriendo en arbitrariedad al tomar unos hechos sí y otros no, sin motivo expreso ni aparente que lo justifique, adoptando como hechos ciertos manifestaciones de la parte recurrida que en absoluto han sido probados y situar hechos contradictorios en el mismo plano, de forma acrítica y en contra de las reglas sobre el valor probatorio de los distintos medios de prueba, que concreta en:

1. Al indicar la distancia existente entre la fachada este del edificio construido en la FINCA000 , NUM000 y el lindero, la sentencia adolece de claridad porque a la vez que acepta que se construyó, según el condicionado de la licencia, a 3,85 mts. de lindero, por otra parte, afirma lo contrario, al asumir la manifestación contenida en el informe que se acompañó por el Ayuntamiento con la contestación a la demanda y emitido por el mismo técnico redactor del proyecto de Estudio de Detalle impugnado, en el que se afirma que la distancia de la fachada y el desmonte sería de 1 metro y no de 3,85 metros, dando el mismo valor probatorio a los hechos deducidos de documentos administrativos, como son el proyecto técnico de obras, la licencia de construcción, el certificado final de obra y la licencia de primera ocupación, documentos públicos todos ellos acreditativos de la distancia a 3,85 metros, respecto de lo indicado en el citado informe del redactor del Estudio de Detalle, sin que, por otra parte, este informe contradiga la distancia de 3,85 mts. pues la distancia de 1 metro que indica se refiere al desmonte, que no tiene por qué coincidir y no coincide con el lindero o límite de propiedad.

2. Tergiversación y minimización de hechos respecto de las ventanas, de 0,70 x 1 metro, existentes en la fachada este del edificio, pues según refiere la sentencia: 1) únicamente tienen por finalidad la ventilación de aseos, sin tener en cuenta que también sirven para ver el exterior y para que entre luz natural, y 2) el adosamiento previsto en el planeamiento impugnado no afectará a tal ventilación porque el nuevo edificio a construir reservará un patio de 1m x1 m en la zona colindante con las ventanas, fundándose la sentencia en el informe del Arquitecto redactor del Estudio de Detalle que no tiene base alguna en el Planeamiento impugnado, pues ni el Proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias ni el Estudio de Detalle contemplan la previsión de tal patio, siendo más cierto que el Proyecto de Reparcelación aprobado por el Ayuntamiento contiene la declaración de incompatibilidad con el planeamiento de los huecos de luces y ventilación e indemnización con cargo al proyecto de reparcelación porque conlleve su extinción y cierre.

3. La sentencia no toma en consideración que la cubierta del edificio sobresale 1,30 mts de la fachada y que debe demolerse en 1,25 mts, ya que el nuevo edificio sólo distará 0,5 cmts. de ella, ni que la fachada constituye un elemento común en unidad de diseño con el resto de elementos que conforman el edificio.

4. Es arbitraria la declaración que se contiene en la sentencia respecto de que el adosamiento a la fachada este ya venía prevista en las Normas Subsidiarias de Ondarroa y no en su posterior Modificación, siendo incierto lo alegado por la Administración demandada, que es asumido acríticamente por la Sala de instancia, de que la Memoria y el artículo 32.4 de las Normas Urbanísticas de las Normas Subsidiarias recogiera lo que dice la sentencia, que se "preveía la construcción de un edificio de viviendas pegante al edificio de FINCA000 NUM000 " , ya que es solamente en los planos donde se dibuja una trama de un edificio que se sitúa al lado de la fachada este del existente, nada más.

   Motivo segundo , por infracción de los artículos 9.3, 33, 103 y 120.3 de la Constitución y 70.2 de la LRJCA, 348 y 349 del Código Civil y 76 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ) en cuanto a que la ordenación que permite el adosamiento de un nuevo edificio a la fachada este del existente, es arbitraria, vulnerando con ello el derecho de propiedad y los límites de la potestad de planeamiento contenida en las sentencias que cita.

   En el desarrollo del motivo aduce que no se trata de cuestionar la potestad del ius variandi ni la función social del derecho de propiedad, sino de advertir que la función planificadora debe estar dirigida a la consecución del interés general, por lo que quiebra cuando la ordenación afecta de modo negativo y arbitrario a la propiedad, en una situación análoga al de una expropiación sin causa, como ocurre en este caso en que el edificio se construyó según la tipología prevista en la normativa entonces aplicable, que era la de bloque abierto, en todas sus fachadas, lo que condicionaba su diseño exterior y su distribución interior, carácter abierto que justificó su retranqueo de 3,85 respecto del lindero, precisamente para dejar espacio con la futura edificación en la parcela colindante, sin que la nueva ordenación, que prevé la edificación adosada ---en realidad a 5 centímetros de la fachada--- esté justificada, menos aún cuando el nuevo edificio dispondrá de una fachada de 160 metros que, unidos a los 60 metros del edificio propiedad de la recurrente, provocará un frente de fachada de 220 metros, siendo incoherente que la modificación de las Normas Subsidiaras se condicionara a la supresión de dos plantas (baja + seis, que se redujo a baja + cuatro) y no se pudiera reducir en 6, 5, 4 o 3 metros una fachada de 160 mmetros, de forma que tuviera 155, 156 o 157 metros para así evitar su adosamiento y el tapiado de ventanas, rotura de cubierta y modificación de su imagen y configuración, revelando los hechos determinantes la arbitrariedad en la ordenación, y vulnerando con ello la jurisprudencia contenida en las sentencias de 26 de junio de 2006 , 1 de febrero de 2006 y 16 de diciembre de 2004 .

   Motivo tercero , por infracción de los artículos 582 y 585 del Código Civil que regulan las servidumbres de vistas y por interpretación irracional de la prueba tasada.

   Alega respecto del artículo 585 que no estamos ante un supuesto de derecho de luces y vistas ganados sobre finca colindante, pues en el caso presente al efectuarse el retranqueo de la fachada a 3,85 del lindero no existe tal derecho porque no hay predio dominante ni sirviente y respecto del artículo 582 , ya que, aunque la sentencia reconoce que no se trata de una pared medianera, entiende que tal circunstancia y el hecho de que se edificara en su momento con tipología de edificación abierta no impedía a la Administración, en el ejercicio del ius variandi , modificar la tipología y permitir el adosamiento de la nueva construcción.

   Finaliza su recurso solicitando se case y anule la sentencia recurrida, declarando, de conformidad con el suplico de su demanda:

1. La no conformidad a derecho y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad del Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Ondárroa de 20 de marzo de 2006, por la que se aprueba definitivamente el estudio de detalle del lote de la unidad N.P. 1.4. (Kamiñalde-Iturribarri), objeto del presente recurso.

2. La no conformidad a derecho y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Ondárroa en Kamiñalde-Iturribarri, aprobada por Orden Foral 535/2002, de 9 de septiembre (BOB, de 24 de octubre), por lo que respecta a las determinaciones contrarias al derecho a la edificación de FINCA000 , NUM000 y, en concreto, en cuanto a la alineación, disposición, ordenación y demás parámetros y determinaciones previstas en dicha Modificación en relación con el nuevo bloque del Lote Este a ubicar en la parcela colindante con el FINCA000 , NUM000 .

3. De ser necesario y tuviera alguna vigencia después de la nulidad del apartado anterior, por idénticos motivos que la nulidad anterior, la no conformidad a derecho y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Ondárroa, aprobadas mediante la Orden Foral 574/1993, de 3 de julio (Hecho 2º de la demanda), por lo que respecta a las determinaciones contrarias al derecho a la edificación de FINCA000 , NUM000 y, en concreto, en cuanto a la alineación, disposición, ordenación y demás parámetros y determinaciones previstas en dicha Modificación en relación con el nuevo bloque del Lote Este a ubicar en la parcela colindante con el FINCA000 , NUM000 .

4. Reconozca el derecho de los propietarios de FINCA000 , NUM000 a su edificación y, en consecuencia, a que el bloque que en su caso se construya al este de su edificio respete el mismo y las distancias adecuadas y generales que rigen en el ámbito en el que se encuentra para los edificios de tipología de bloque abierto y en su defecto en las previsiones del Código Civil.

   CUARTO .- El primer motivo no puede ser acogido.

   Como, sin duda, conoce sobradamente la parte recurrente, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación excluye la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo , salvo en los contados supuestos de infracción de las normas que regulan el valor tasado de determinados medios de prueba o cuando la valoración de la misma resulta irracional o absurda, lo que se alega en este motivo, pero que dista mucho de haberse producido, como a continuación expondremos, examinando cada uno de los concretos aspectos cuestionados en el escrito de interposición.

1. Empezando por la cuestión referida a la distancia del bloque este al lindero, si son 3,85 metros ---como señala la ahora recurrente--- o 1 metro al desmonte ---como indicó la Administración demandada---, no cabe apreciar, como reprocha la recurrente, que en esta cuestión el Tribunal a quo incurra en contradicción al afirmar un hecho y su contrario, pues en la sentencia la Sala se limita en este punto a recoger las alegaciones de las partes, sin tomar partido o declarar como probado la concreta distancia a linderos. Falta de concreción que no puede ser objeto de reproche por su carácter intranscendente en relación con la cuestión debatida, y que descarta la infracción de normas sobre prevalencia de hechos resultantes de documentos públicos, pues como acertadamente señala la sentencia, la cuestión se ceñía a determinar si la edificación existente podía condicionar o limitar la potestad municipal de modificar el planeamiento, cuestión ante la cual la discusión acerca de la distancia real a linderos de tal fachada no era decisiva.

2. Tampoco cabe reprochar a la sentencia tergiversación de los hechos y minimización de la importancia y funcionalidad de las ventanas, de 0,70 x 1 metro, ni tampoco la alegada falta de apoyo normativa en la creación de un patio de 1m x 1 m en la zona colindante con las ventanas, ni que no tome en consideración que la cubierta del edificio sobresale 1,30 mts. de la fachada ---y que debe demolerse en 1,25 mts.---, pues. como en el apartado anterior, tales cuestiones no constituyen la ratio decidendi de la sentencia, sin perjuicio de que tales afecciones deban tenerse en cuenta de cara a su necesaria indemnización, ya prevista en el Proyecto de Modificación del Proyecto de Reparcelación aprobado por el Ayuntamiento.

3. Finalmente, la cuestión acerca de si el adosamiento a la fachada este ya venía prevista en las Normas Subsidiarias de Ondarroa y no en su posterior Modificación, y que las Normas Subsidiarias ya contemplaran en el artículo 32.4 de las Normas Urbanísticas el adosamiento de la nueva edificación, también resulta intrascendente desde el momento en que la Sala aborda esta cuestión haciendo extensiva la impugnación indirecta a las Normas y no sólo a su Modificación, al indicar, al final de su Fundamento de Derecho Segundo, que " Hay que entender, sin embargo, que la impugnación indirecta se dirige, también, en éste aspecto a cuestionar las NNSS, lo que, por otra parte, se afirma expresamente en el último párrafo del FJ-7 del escrito de demanda (f. 24 de la demanda) ". Por ello, la discusión sobre el origen normativo de la modificación, las Normas Subsidiarias de 1993, como sostiene el Ayuntamiento, o su Modificación del año 2002, como sostiene la recurrente, no era cuestión decisiva desde el momento en que el Tribunal a quo examine el contenido de tal modificación al aceptar la impugnación indirecta del planeamiento general y que, como sabemos, la aborda desde la perspectiva del contenido del ius variandi .

   QUINTO .- A diferencia del anterior, el segundo motivo del recurso de casación ha de ser acogido por las siguientes razones.

   Como hemos expuesto, la razón de decidir de la sentencia radica en que la facultad, que el ius variandi implica, no queda limitada por la ordenación prevista en el ordenamiento anterior; e igualmente hemos podido observar en la contestación que la Sala de instancia da ---en su Fundamento de Derecho Cuarto, transcrito con anterioridad---, a la alegada irracionalidad en la nueva ordenación, que pasa por considerar confusa la argumentación en que se apoyaba la demanda para cuestionar la nueva ordenación y el documento en que la fundamentaba ---esto es, la Orden Foral nº 256/2002 de la Diputación Foral de Vizcaya---, según la cual " No se contiene ninguna reflexión respecto de la distancia con edificios colindantes " a lo que añade seguidamente que " Por otra parte, no se cuestiona que el E .D. no se acomode a las normativa de planeamiento urbanístico tanto a las NNSS como a la MNNSS". A esto añade la sentencia, al final de su Fundamento Quinto, que " La actuación urbanística propuesta en la normativa de planeamiento no puede desconocer los derechos preexistentes; pero puede afectarlos, siempre que en el ámbito de la gestión urbanística se tengan en cuenta, cuestión sobre la que no se contienen argumentos desarrollados en la demanda articulada por la parte recurrente ".

   Acierta la sentencia en cuanto declara, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, que frente al planeamiento no cabe invocar derechos adquiridos ni existe el derecho al mantenimiento de la ordenación anterior, pues, obvio es que esto vaciaría de contenido la potestad innovadora de los planes, provocando una especie de petrificación de la ordenación incompatible con su carácter dinámico y su necesaria adaptación a las necesidades cambiantes del interés general.

   También acierta, igualmente, al declarar que no asiste a los titulares de construcciones el derecho al mantenimiento de los parámetros esenciales de la edificación, referidos tanto a las condiciones de volumen (altura, retranqueos y envolvente del edificio) como de usos, pues tales determinaciones quedan incluidas o forman parte de la potestad planificadora, como así se deduce del artículo 12.2.1 del TRLS76 que, al regular el contenido de las determinaciones del Plan General en suelo urbano, entre las que incluye las referidas a usos y condiciones morfológicas y de volumen de los edificios, señala que " en estas determinaciones se expresará las que conserven, modifiquen y perfeccionen la ordenación existente ", lo que es desarrollado por el artículo 16.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), al declarar que " Los Planes Generales deberán considerar la situación urbanística anteriormente existente, bien para conservarla, bien para rectificarla directamente a través de las propias determinaciones del Plan General o habilitando la formulación del oportuno Plan Especial de reforma interior que desarrolle las previsiones básicas que a tal objeto establezca el propio Plan General".

   En fin, si esto no fuera así, dejaría de tener sentido la situación de "fuera de ordenación" , referida a los edificios que, de forma sobrevenida y como consecuencia de la modificación del planeamiento, resultan disconformes con éste, de honda raigambre en nuestro derecho urbanístico, que ya la primera Ley del Suelo de 1956, recogía en su artículo 48 , y se ha mantenido desde entonces, pasando al artículo 60 del TRLS76 , al posterior artículo 137 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), y, finalmente, al artículo 35.a) del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .

   Mas, siendo, efectivamente, ello así, sin embargo, en el supuesto de autos el planificador, al aprobar el Estudio de Detalle, y, antes, las Normas Subsidiarias y su Modificación, se ha extralimitado ---por la forma en que lo ha hecho--- de la habilitación y apoderamiento que en los citados preceptos se contiene.

   Como ya se ha expuesto al desarrollar el presente motivo de casación, la sentencia de instancia procede a la desestimación del argumento de la demandante referido a que el planeamiento impugnado (Estudio de Detalle y Normas Subsidiarias) no podían afectar al edificio vulnerándose el derecho de propiedad; argumentación que es rechazada porque ---según expresa la sentencia de instancia--- "las normas de planeamiento están habilitadas para regular el contenido del derecho de propiedad; y no existe un derecho adquirido o consolidado a la inmutabilidad del régimen urbanístico aplicable a lo edificado. Es decir, aunque cuando se construyó el edificio las previsiones urbanísticas del área eran de "zona de bloque abierto", la modificación de las normas de planeamiento tienen fuerza normativa para modificar esta situación urbanística del Área. No existe, por lo tanto, un "derecho adquirido" a que la ordenación urbanística del Área siga siendo de "bloque abierto "".

   Situándonos en la perspectiva del mencionado planeamiento, es, por tanto, un hecho indiscutido que la ordenación prevista para la parcela litigiosa al momento de su construcción se caracterizaba por una tipología de carácter abierto, con retranqueo a linderos, conforme a la cual se construyó el edificio, siendo también indiscutido que el planeamiento general posterior cambió tal ordenación, estableciendo una tipología edificatoria de carácter cerrado, alineada, con el adosamiento de las edificaciones, por lo que la cuestión, para determinar la adecuación a derecho pasa por la motivación y justificación de tal cambio y por los límites o mecanismos de control del ius variandi , que han sido enmarcadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que incluye su sustitución, reforma o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público que demandan los cambios y la propia evolución de la ciudad, incluso, por el mero paso del tiempo, siendo doctrina consolidada de esta Sala, por todas Sentencias de 14 de febrero de 2007 , "que el ejercicio del "ius variandi" que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente ---que no arbitrariamente--- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 ( sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990 , 3 abril , 9 julio , 21 septiembre , 30 octubre y 20 diciembre 1991 , 27 febrero , 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas)" .

   Desde dicha perspectiva, pues, la recurrente insiste en la ausencia de legitimación del planeamiento aprobado desde la doble perspectiva de la afectación del derecho de propiedad de terrenos de la titularidad de la Comunidad recurrente y de la irracionalidad de la modificación introducida por el nuevo planeamiento.

   Pues bien, la nueva ordenación ---suficientemente expuesta--- implica para la Comunidad de Propietarios recurrentes una privación patrimonial, por cuanto:

1. Implica ---como consecuencia del adosamiento previsto al lindero de la edificación de la Comunidad recurrente--- la invasión de los terrenos que dicha Comunidad, en su día, cedió para cumplir con el requisito del retranqueo a linderos.

2. Implica, en la práctica, la eliminación ---cegar--- de las ventanas existentes en la fachada afectada por la nueva edificación (que no meros huecos de ventilación, como se aprecia en las fotografías existentes), pues, aunque se contempla en la nueva edificación una especie de patio interior de 1x1 metros, lo es a los meros efectos de ventilación, que no de vistas.

3. Implica la eliminación del alerón que sobresale de la cubierta sobre la misma fachada.

4. Implica, igualmente, una afectación a la estética de la fachada principal del edificio; fundamentalmente a los balcones que se sitúan junto a la pared lateral a la que nos estamos refiriendo.

   Tal afectación o privación de la propiedad aparece aceptada en la Modificación del Proyecto de Reparcelación del lote de la Unidad de Ejecución concernido en el que (1) se apunta que ---a través del mismo--- la Comunidad recurrente ---propietaria de los terrenos cedidos para el retranqueo--- debe de ser indemnizada en el ámbito de tal Proyecto de Reparcelación al resultar sus terrenos ---ahora--- ocupados por la nueva edificación; (2) se acepta la incompatibilidad de las ventanas existentes en la fachada colindante con la nueva edificación, por cuanto implica en la práctica su cierre; y (3) reconoce la necesidad de proceder a la correspondiente indemnización, siendo preciso, según se expresa "valorar e incluir entre los costos de urbanización, las indemnizaciones correspondientes a los propietarios de las viviendas que posean huecos de luz y ventilación ... por la extinción y cierre de los mismos, al ser incompatibles con el planeamiento en vigor".

   De conformidad con lo anterior no podemos aceptar la sentencia de instancia en relación con la argumentación de la racionalidad de la modificación, pues, recordemos, el motivo se fundamenta en la infracción de los artículos 9.3, 33, 103 y 120.3 de la Constitución, 70.2 de la LRJCA, 348 y 349 del Código Civil y 76 del TRLS76 en cuanto a que la nueva ordenación que permite el adosamiento de un nuevo edificio a la fachada este del existente, es arbitraria, vulnerando con ello (1) el derecho de propiedad y (2) los límites de la potestad de planeamiento contenida en las sentencias que cita.

   Obvio es que cualquier interpretación sobre el contenido de las innovaciones introducidas por el planeamiento ---y, en concreto, sobre la existencia o no de error o irracionalidad en alguna de sus determinaciones---, debe efectuarse en función de la existencia de necesidad pública o interés general en tal determinación, y, sobre este particular no se ha acreditado que la modificación introducida respecto del cambio de tipología, que pasaba de aislada a alineada, satisfaga el interés general

   Sobre este particular, decimos, no se señala razón alguna que imponga con racionalidad el cambio introducido, pues no se justifica ni el adosamiento edificatorio, ni la ocupación de los terrenos cedidos (pese a su compensación reparcelatoria) ni, en fin, las limitaciones que el adosamiento implica para los huecos o ventanas, así como para las salientes del tejado.

   Como hemos expuesto, el propio Ayuntamiento reconoce la incompatibilidad de las ventanas existentes en la fachada con la nueva ordenación, igualmente, se acepta que tal limitación debe de ser objeto de indemnización, al igual que la referida a la ocupación ---ahora---de los terrenos ---en su día--- cedidos por la Comunidad recurrente.

   En conclusión, debemos señalar que en el nuevo planeamiento, su racionalidad no cuenta con potencialidad suficiente para la limitación del derecho de propiedad que se reivindica en el motivo, de conformidad con el artículo 33 de la Constitución Española; dicha limitación de tal derecho ---constitucional y legalmente posible, como hemos expuesto, en el ámbito del planeamiento urbanístico--- ha de partir de una verificación de la realidad de los hechos ---como aquí han quedado reflejados--- y, partiendo de ellos, concluir con una decisión racional y motivada, adoptada en el marco de la consabida discrecionalidad, pero que guarde sintonía y coherencia lógica con los citados hechos. Y ello ha estado ausente en la actuación municipal que se revisa, de la que no se conocen las razones ---si es que la hubiere--- para proceder al adosamiento de los edificios. Es, por tanto, tal ausencia de motivación y justificación de la decisión adoptada la que la convierte en arbitraria y, en consecuencia, en insuficiente para justificar la limitación del derecho de propiedad de la Comunidad recurrente en los términos en los que se ha producido.

   SEXTO .- Aunque ---aceptado el anterior--- el análisis del tercer motivo ya no resultaría necesario, hemos de señalar que, en todo caso, tampoco el mismo podría prosperar, pues la sentencia no infringe los artículos 582 y 585 del Código Civil , preceptos que regulan, el primero , el régimen de distancias para la apertura de huecos en pared propia respecto de la finca colindante y el segundo referido al régimen de distancias aplicable a las nuevas construcciones en el predio sirviente cuando el dominante ha adquirido del derecho de vistas.

   Hemos visto que la sentencia declara, de forma correcta y con la reserva de prejudicialidad prevista en el artículo 4 de la Ley Jurisdiccional , que la fachada este del edificio litigioso no merece la consideración de medianera, por más que el Estudio de Detalle se refiera a la misma calificándola como medianera, error sin duda atribuible al tratamiento que presenta tal fachada, claramente diferenciado, en revestimiento, configuración y huecos respecto del tratamiento de la fachada frontal y posterior del edificio, según se aprecia en las fotografías adjuntadas por la recurrente en su demanda.

   Por otra parte, la discusión en la instancia no versó sobre la existencia o no de servidumbre de luces y vistas, pues esa no era la cuestión central del debate ni ha sido la razón de decidir de la sentencia, sino si como consecuencia del nuevo planeamiento se podía adosar la nueva edificación a tal fachada, con la respuesta que ya conocemos, y que esta Sala, como hemos expresado, no comparte, a pesar del carácter estatutario de la propiedad del suelo y de función social.

   SEPTIMO .- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LRJCA ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Haber lugar al Recurso de Casación 6009/2007, interpuesto por la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA000 , Nº NUM000 de ONDARROA" contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Segunda, de fecha 28 de septiembre de 2007, en su Recurso Contencioso-administrativo 540/2006 .

2. Revocar la mencionada sentencia, que anulamos y dejamos sin efecto.

3. Estimar el Recurso Contencioso-administrativo 540/2006, interpuesto por "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA000 , Nº NUM000 de ONDARROA" contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE ONDARROA , adoptado en su sesión de 20 de marzo de 2006, por el que fue definitivamente aprobado el Estudio de Detalle del lote este de la Unidad de Ejecución N.P.1.4-(Kamiñalde-Iturribarri), así como contra la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Ondarroa en Kamiñalde-Iturribarri, aprobada por Orden Foral 535/2002 de 9 de septiembre (BOB de 24 de octubre), en el particular relativo a la mencionada Unidad de Ejecución.

4. Anular el citada Acuerdo municipal y la Orden Foral de referencia en el particular afectado, sin resultar preciso reconocimiento alguno individualizado.

5. No hacer especial declaración sobre las costas causadas en la instancia y en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.