STS, 19 de Diciembre de 2011

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Bank of America, National Association, Sucursal en España (sucesora universal de Bank of America, S.A.) [«Bank of America» en adelante], contra la resolución dictada el 23 de noviembre de 2006 por el Tribunal Económico- Administrativo Central.

Dicha resolución administrativa había confirmado las liquidaciones giradas a «Bank of America», con fecha 2 de agosto de 2005, por el Inspector Jefe-Adjunto Jefe de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Tributaria, relativos al impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1998 y 1999, por importes de 471.979,32 y 149.308,52 euros, respectivamente.

El fundamento jurídico primero de la mencionada sentencia, tras su aclaración por el auto de 8 de octubre de 2008 , sintetiza los antecedentes fácticos a considerar para la resolución del pleito:

En fecha 18 de marzo de 2005 los servicios de Inspección de la Oficina Nacional de Inspección de la A.E.A.T., incoaron a la recurrente actas previas de conformidad A01 73886291, ejercicio 1998 y A01 73886316, ejercicio 1999, y simultáneamente actas de disconformidad A02 70980421, ejercicio 1998 y A02 70980430, ejercicio 1999, todas ellas por el Impuesto sobre Sociedades, siendo éstas las que dan lugar al presente recurso.

Las actas se refieren al Grupo consolidado 8/97, del cual es sociedad dominante Bank of América S.A., entendiéndose las actuaciones con la entidad Bank of América Nacional Association sucursal en España, como sucesora de la anterior, en virtud de escritura pública de fecha 1 de junio de 2002.

El motivo de regularización se concreta en denegar la aplicación de la deducción por doble imposición de dividendos, artículo 28.1 de la Ley 43/95 , correspondiente a los dividendos procedentes de unas acciones del Banco de Santander por entender, que, Bank of América, no ha ostentado la titularidad real y efectiva tales acciones.

Esta conclusión se basa en los siguientes hechos:

El 25 de marzo de 1998 Bank of América adquirió un paquete de 3.300.000 de acciones de Banco Santander por importe de 25.080.000.000 pesetas; los gastos consecuencia de esta operación ascendieron a 22.500.000 pesetas.

El 22 de marzo de 1998, Bank of América y Banco de Santander, suscribieron dos contratos de permuta financiera (equity swaps) en los que se vinculaba la fijación de los importes permutables al mencionado paquete de acciones concretamente 750.555 acciones en el primero y 2.550.000 acciones en el segundo. La fecha de terminación de estos contratos eran respectivamente el 30 de abril de 2000 y el 30 de abril de 2001. La finalidad de estos contratos aparecen recogidas en su parte expositiva en los siguientes términos: 1. Banco Santander tiene contraídos con sus empleados una serie de compromisos de entrega de acciones del propio Banco, deseando cubrirse de los riesgos de oscilación de las cotizaciones bursátiles de dicha entrega, en caso de producirse ésta. Que a fin de llevar a cabo la cobertura de los riesgos indicados, Banco Santander ha acordado con Bank of América la celebración de un contrato de permuta financiera.

De las estipulaciones contenidas en los mismos, se deducen las obligaciones que asumen cada una de las partes intervinientes, que por lo que aquí interesa cabe sintetizar de la siguiente forma:

El Banco Santander se obliga a abonar a Bank of América: la cifra que resulte de aplicar el tipo de interés variable sobre la denominada cifra de referencia, calculada como precio de apertura de las citadas acciones de Banco Santander.

El importe de la pérdida que pudieses experimentar en la venta del paquete de acciones por parte de Bank of América.

Una cantidad en concepto de comisión.

El Bank of América se obliga abonar al Banco Santander: Los dividendos correspondientes al paquete de acciones que se acordasen distribuir por parte del Banco Santander.

El importe del beneficio que pudiera experimentar en la venta del paquete de acciones por parte de Bank of América.

El 24 de marzo de 1998 se reunió el Consejo de Administración de Bank of América y en el acta que recoge las cuestiones tratadas se dice en relación con este tema: "El Consejo discutió la operación que Bank of América celebrará con Banco Santander en conexión con el programa para empleados de Banco Santander. Como resultado de la operación, Bank of América se convertirá en el titular de 3.3 millones de acciones en el Banco Santander durante tres años. El Consejo acordó no ejercitar el derecho de voto derivado de dichas acciones, excepto en aquella circunstancias especificas en que dicha falta de ejercicio pueda ser relevante para la aprobación de acuerdo en Banco Santander, en cuyo caso, el derecho a voto derivado de tales acciones será delegado en un tercero independiente y no se le darán instrucciones a esa tercera parte en relación al ejercicio del derecho al voto".

En la memoria del ejercicio de 1998 también se hace referencia a estas operaciones, incluyéndose el siguiente texto: "...En la misma fecha de la compra de las acciones, el Banco firmó con la entidad de crédito española dos contratos de permuta financiera "Equity Swap", que le aseguran una rentabilidad sobre el importe desembolsado del MIBOR más un diferencial, y que traspasan a la contraparte los beneficios o pérdidas que puedan produjese como consecuencia de las fluctuaciones positivas o negativas de dichos títulos en la Bolsa. A cambio, el Banco entrega a la contraparte los dividendos que reciba por la tenencia de acciones y otorga el derecho a la contraparte de poder obligar a Bank of América a vender en el mercado una parte de las acciones o todas ellas en cualquier momento antes del vencimiento de los contratos..."

[...]

.

La ratio decidendi de la sentencia impugnada se encuentra en los fundamentos tercero a sexto. Expone en el primero de ellos que la cuestión discutida se reduce a determinar la naturaleza jurídica de los contratos celebrados el 20 de marzo de 1998, pues mientras que «Bank of America» los califica como contratos de permuta financiera, la Inspección los considera como contratos de préstamo mercantil, basando su regularización en la aplicación del artículo 28.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre ), en su redacción aplicable ratione temporis . Sobre el particular manifiesta la Sala a quo , en el resto del fundamento tercero y en el cuarto:

[C]onforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Código de Comercio , los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en leyes especiales, por las reglas generales del Derecho Común.

Para poder calificar la naturaleza del contrato celebrado entre partes, se hace necesario conocer previamente cual ha podido ser la voluntad de los contratantes, pues en muchas ocasiones no puede fijarse aquella sino se ha conocida ésta. Pues debe tenerse en cuenta que de la naturaliza jurídica del contrato celebrado, dependerá cuales son las normas jurídicas aplicables y que lo regulan; y ya en el ámbito tributario, de esta naturaleza jurídica derivará el tributo exigible y su regulación complementaria.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1281 del Código Civil , deberá estarse al sentido literal de las cláusulas contractuales cuando los términos empleados en el contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes.

En otro caso, si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas, y para juzgar cual haya podido ser esta voluntad real deberá atenderse a los actos de éstos coetáneos, y posteriores al contrato.

En el presente caso, se dice que se han celebrado dos contratos de permuta financiera sobre la base de la compra de un paquete de acciones del Banco Santander por parte del Bank of América, con las condiciones ya reflejadas, y recogidas en los contratos de fecha 20 de marzo de 1998.

La base de estos contratos de permuta financiera, descansa sobre la compra de un paquete de 3.300.000 acciones con las condiciones económicas ya reflejadas en esta sentencia, y que, independientemente de las cláusulas económicas, debe destacarse que los derechos económicos y políticos inherentes a las acciones compradas, y por tanto a la titularidad de las mismas, no se aprovechan ni ejercen por su titular, el Bank of América, sino que los derechos económicos, representados por la adquisición del importe de los dividendos que se acuerden repartir por el Banco Santander, se reintegran al mismo en una cantidad igual a su importe bruto.

Los derechos políticos que confieren las acciones, se delegan en un tercero independiente.

Como consecuencia de la adquisición de tales acciones, giran las consecuencias económicas de los contratos de permuta financiera firmados

(FJ 3º).

[P]rocede interpretar cual ha sido realmente la intención de los contratantes en el contrato de compraventa de acciones, es decir si realmente se ha querido celebrar un contrato de transmisión y adquisición de la propiedad del paquete de acciones, y solamente se ha querido crear la apariencia de tal contrato y en realidad subyacía un contrato distinto.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 48 del R.D. Legislativo 1564/1989 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, la titularidad de una acción de sociedad anónima confiere un conjunto de derechos, y así su titular legítimo, adquiere la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en esta Ley y en los Estatutos, y como mínimo, la acción tiene los siguientes derechos: el de participar en el reparto de las ganancias sociales ..., representado por el reparto de dividendos.

El de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones, el de información, y el esencial de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

Los dos derechos esenciales, que nos interesan en este caso concreto pues son los que se modifican por la voluntad de los contratantes, son la percepción de la participación en beneficios, en forma de dividendos, cuya cantidad será reintegrada, a la entidad bancaria que ha obtenido dichos beneficios y acordado su distribución, y el derecho de asistir y votar en las juntas generales, que se delegan a un tercero independiente, por determinar, y al que no se l e darán instrucciones.

Es decir, que los dos derechos fundamentales de todo accionista se hace dejación de ellos, devolviéndose el importe de los dividendos en cantidad bruta a la entidad emisora de la acciones, que al ser de una cantidad dineraria, es esencialmente fungible, y el derecho de voto que se delega en un tercero, que se dice independiente, pero no se determina de antemano y con carácter previo.

Es decir, que la adquisición de acciones, queda sin contenido, pues no se entiende cual pueda ser la causa real que determina la celebración de este contrato de compra.

Su posible explicación se encuentra en los contratos de permuta financiera celebrados con anterioridad.

Bank of América se compromete a entregar a Banco Santander el valor de las acciones compradas al precio que tengan el día 25 de marzo de 1998, en total 25.080 millones de pesetas. A cambio de esta cantidad que percibe la entidad emisora de las acciones, adquiere los tres millones trescientas mil acciones, que quedan sin contenido económico y político social, y a cambio percibe el pago de una cantidad en concepto de interés.

Y se garantiza el reintegro de la cantidad abonada por la compra de acciones, el día en que se vendan dichas acciones, determinada en el contrato inicial, o en su caso cuando reciba la orden del banco emisor, pues si obtiene un valor menor del precio pagado, se le compensará, y si es mayor, deberá entregarlo a la entidad vendedora.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 312 del Código de Comercio , en el préstamo mercantil el prestatario deberá devolver una cantidad igual a la recibida con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución, salvo si se hubiera pactado la especie de moneda en había de hacerse el pago.

En el presente caso, Bank of América, entrega 25.080 millones de pesetas por la compra de un paquete de acciones, y se compromete a devolver igual cantidad en una fecha determinada o por determinar. No ejerce los derechos políticos ni económicos adquiridos con las acciones, y percibe una cantidad en concepto de intereses del principal representado por la cantidad entregada.

A la vista de lo manifestado, se llega la conclusión que la causa de los contratos de permuta financiera, que se dice celebrados, responde más bien a la existencia de una causa simulada que oculta la real y subyacente de una contrato de préstamo mercantil, encubierta en la existencia de una contrato simulado de compra de acciones realmente no querido y que sirve de cobertura al contrato de préstamo realmente querido

(FJ 4º).

Determinada la naturaleza de los contratos celebrados, el fundamento quinto examina la aplicabilidad de la deducción por doble imposición de dividendos del artículo 28.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades (BOE de 28 de diciembre ), concluyendo la Audiencia Nacional su improcedencia por falta de doble imposición. Lo argumenta como sigue:

Para que pueda producirse tal deducción por doble imposición, el artículo 28.1 de la Ley 43/95 exige que cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en Espala, se deducirá el 50% de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios. La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de los mismos.

La forma de contabilizar los ingresos y las salidas del importe de los dividendos, es en una cuenta "Adquisición temporal de activos". No se contabilizan como ingreso financiero sino que se llevaron a una cuenta transitoria de pasivo, cancelándose dicha cuenta en el momento de restitución del dividendo al Banco Santander. El dividendo no ha pasado por la cuenta de Pérdidas y Ganancias sin que se integrase en la base imponible de la actora. La sociedad recurrente sostiene que el dividendo fue cobrado por ella, con independencia del pago de una cantidad igual pagada al Banco Santander.

Formalmente es así, el dividendo lo cobra la parte actora, y entrega otra cantidad por igual importe al Banco Santander.

Pero materialmente el importe del dividendo se cobra por Bank of América, y seguidamente, se paga la misma cantidad al Banco Santander. Es decir, que materialmente no se entregan los mismos billetes y monedas percibidos, pero sí su valor.

Por tanto, el importe de los dividendos, no ha pasado a formar parte de la base imponible de la entidad recurrente, con lo cual no se cumple el requisito establecido en el citado apartado 1 del artículo 28 de la Ley 43/95

.

Aclara en el fundamento sexto que el Banco de Santander tampoco podía practicar la deducción por doble imposición de los mencionados dividendos, porque el artículo 79.1 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27 de diciembre ), impide el reparto de dividendos por acciones propias, debiendo ser distribuido su importe entre el resto de las acciones de la sociedad.

SEGUNDO .- «Bank of America» preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito registrado el 15 de enero de 2009, en el que invocó dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

1. ) En el primero considera vulnerados los artículos 13 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre ), y 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963, relativos a la calificación tributaria, así como los artículos 50 del Código de Comercio y 1281 del Código Civil, dedicados a la interpretación de los contratos.

   Entiende incorrecta la calificación como préstamos mercantiles que otorga la Audiencia Nacional a los contratos de compraventa de acciones y de permutas financieras que realizó, por ello mantiene que se produjeron las infracciones de los antedichos preceptos.

   No discute que, desde el punto de vista estrictamente económico, el resultado alcanzado por las partes le suponga la obtención de una rentabilidad similar a la de un préstamo, pero asegura que ello no comporta que los contratos de compraventa firmados con terceras personas deban automáticamente no tenerse por tales, ignorándose sus naturales efectos.

   Asegura que lo que resulta de los hechos es que no celebró con el Banco de Santander un préstamo y que tampoco era esa la intención de las partes, puesto que no entregó al Banco de Santander ningún importe a cambio de su recuperación con intereses, finalidad propia del préstamo mercantil, sino que celebró unas permutas financieras para que éste se cubriera de las oscilaciones que en el mercado podían experimentar sus propias acciones desde entonces hasta abril de 2000 y abril de 2001, cuando debía atender a compromisos de entrega de un elevado número de acciones propias a sus empleados. Y para cubrirse «Bank of America» del riesgo que le comportaban dichos contratos de permuta financiera adquirió en el mercado las acciones del Banco de Santander el 25 de marzo de 1998.

   Siendo un préstamo, según definición del artículo 1740 del Código Civil , aquélla figura por la que «una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que se use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible con condición devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo», la calificación de las operaciones que efectuó como un préstamo requeriría que le hubiera prestado al Banco de Santander una cierta suma de dinero para que se lo devolviera con el oportuno interés remuneratorio, puesto que el mencionado artículo exige la entrega por el prestamista de una cosa o de dinero, de la que nace la obligación del prestatario de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. En este caso, la ausencia de entrega imposibilita la calificación de las operaciones como préstamo, porque, si bien es cierto que el Banco de Santander le remuneró los 25.080 millones de pesetas necesarios para la adquisición de las acciones, abonando el tipo de interés de referencia de los contratos de permuta financiera a cambio de un importe equivalente a los dividendos de dichas acciones, ni obtuvo dicho efectivo de la operación ni estaba obligado a devolver ese capital a «Bank of America».

   La verdadera finalidad de los contratos era que el Banco de Santander, que precisaba, no cuando los celebró sino en un momento futuro, en los ejercicios 2000 y 2001, entregar a sus directivos paquetes de acciones propias, se asegurara un coste igual al precio de mercado de las acciones en marzo de 1998. Este objetivo podía haberse conseguido bien mediante la celebración de un contrato de opción de compra o de futuro sobre dichas acciones, bien mediante una permuta financiera con otra entidad, formalizada como un swap especulativo sobre una cifra nocional, sin que se produjera la adquisición del subyacente, a liquidar en abril de 2000 y en abril de 2001, por la diferencia entre el valor de mercado de las 3.300.000 acciones en dichas fechas y los 25.080 millones de pesetas que valían el 25 de marzo de 1998, o bien como un equity swap , de forma que «Bank of America» se cubriera del riesgo de fluctuación del valor, mediante la adquisición en el mercado del susodicho paquete de acciones por el citado precio, con el compromiso de que sería vendido al mercado en abril de 2000 y en abril de 2001. Así el riesgo estaba cubierto en el lado de Banco de Santander, pues siempre compraría por 25.080 millones de pesetas, ya que la compra en el mercado por un precio superior se vería compensada por la liquidación favorable del swap firmado, y también en el lado de «Bank of America», que no tendría pérdida, pues la venta en el mercado por un precio inferior al de compra se vería compensada por la liquidación a su favor del dicho swap .

   Aunque para «Bank of America» de la operación derivaba en una rentabilidad financiera -objeto final de todas sus operaciones dada su naturaleza- consistente en la diferencia entre el interés pagado al mercado para poder adquirir las acciones en el mercado bursátil y el interés recibido del Banco de Santander, en cumplimiento de los contratos de permuta de flujos financieros, esto no permite privar de toda validez y efectos jurídicos a la compraventa de valores, puesto que la misma junto con las permutas financieras acordadas perseguían cubrir el riesgo para el Banco de Santander de fluctuación del valor de sus propias acciones, con seguridad en la operación para «Bank of America», por lo que no pueden transmutarse simplemente en un préstamo mercantil, pues adolecen de las características propias de esa figura contractual.

   Como el resultado de los contratos suscritos no era ofrecer financiación al Banco de Santander, sino la compra de las acciones por «Bank of America», siquiera de forma transitoria, no siendo inválida la causa de la compraventa tampoco podía serlo la titularidad de las acciones, de donde deriva el derecho a la deducción por doble imposición de los dividendos percibidos.

   Sostiene que el debate se ciñe a lo manifestado y que nada añaden las circunstancias concurrentes en los derechos políticos y en los económicos de las acciones adquiridas, contrariamente a lo pretendido por la sentencia de instancia. No obstante lo cual, señala, por lo que se refiere a los derechos económicos, que cobró todos los dividendos repartidos por el Banco de Santander, en su calidad de titular de las acciones en el momento de su distribución. Explica que el derecho sobre el dividendo acordado no resulta nunca totalmente aislable de la cualidad de socio, siendo algo distinto, a su juicio, que cumpliendo un contrato privado, extraño totalmente a la relación socio-sociedad, entregase un importe equivalente al dividendo a cambio de un tipo de interés referenciado. Y, por lo que respecta a los derechos políticos, precisa que una renuncia voluntaria a su ejercicio, que no deriva de una imposición de la contraparte en los contratos firmados sino de un acuerdo libremente tomado por su consejo de administración, no puede asimilarse a la inexistencia de una titularidad real de las acciones, puesto que en sociedades anónimas importantes, como el Banco de Santander, apenas unos pocos accionistas ejercen en la práctica el derecho de voto, sin que eso les prive de los demás derechos inherentes a su condición de accionistas, como aquellos que asisten y votan en la junta general. Sin que quepa tampoco olvidarse la existencia en las normas mercantiles -articulo 90 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 1989 - de las denominadas "acciones sin voto", que en modo alguno limitan a sus tenedores la condición de socios, ni impiden aplicar a los dividendos que perciben la deducción por doble imposición.

   Achaca a la sentencia de instancia, por otra parte, un claro error de entendimiento de las operaciones examinadas, consistente en creer que realizó la compraventa de los títulos, al igual que los contratos de permuta, con el propio Banco de Santander, como si de un contrato de compraventa de acciones con pacto de recompra se tratara, cuando adquirió y vendió los títulos en el mercado, esto es, en contratos celebrados con terceras personas. Para acreditar ese error cita la página 9, in fine , y la página 10, primer párrafo, de la sentencia impugnada.

   Relata que los últimos tres párrafos del fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia se apoyan en la definición de préstamo mercantil del artículo 312 del Código de Comercio , aplicándola al caso enjuiciado con el siguiente argumento: «Bank of America entrega 25.080 millones de pesetas por la compra de un paquete de acciones y se compromete a devolver igual cantidad en una fecha determinada o por determinar. No ejerce lo derechos políticos ni económicos adquiridos con las acciones y percibe una cantidad en concepto de interés del principal representado por la cantidad entregada». Se da así a entender, asegura, que «Bank of America» prestó al Banco de Santander la cifra de 25.080 millones de pesetas, comprándole las acciones, que habría de devolver pasado el tiempo, revendiéndole las acciones, y que el préstamo de dicha cantidad generó los intereses que fue pagando el Banco de Santander hasta la fecha de "cancelación del préstamo" por la recompra de los títulos. Asevera que, aún siendo dudosa la recalificación jurídica como un préstamo mercantil de una operación de compraventa de acciones con pacto de recompra, como parece haberla entendido la Audiencia Nacional, resulta desproporcionado y contrario a derecho alterar la naturaleza jurídica de unos contratos de compraventa de valores y de permutas financieras por otra pretendidamente más verdadera, la de préstamo mercantil, cuando los contratos ni siquiera fueron celebrados entre las mismas partes, cuya intencionalidad oculta pudiera ser supuestamente distinta de la real, pues se trató de compraventas de acciones realizadas con terceros ajenos a las partes intervinientes en las permutas financieras.

2. ) En el segundo motivo alega la conculcación del artículo 28.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del impuesto sobre sociedades.

   Coincide plenamente, en primer lugar, con el criterio de la Oficina Nacional de Inspección, refrendado por el Tribunal Económico- Administrativo Central, de que siendo su resultado contable y fiscal el mismo, contabilizando un abono a una cuenta de ingresos por el cobro de los dividendos y acto seguido un cargo a una de gastos por la remisión del mismo importe al Banco de Santander, que con la contabilización que efectuó, llevando el dividendo a una cuenta transitoria de balance y descargándola al remitirlo al Banco de Santander, la aplicación de la deducción por doble imposición no puede depender de la mera operativa de apuntes o de clasificaciones de cuentas en la de pérdidas y ganancias, como defiende la sentencia impugnada, porque, con independencia del registro contable realizado, el resultado del ejercicio con unos y otros apuntes es equivalente.

   Considera, en segundo lugar, que sí hubo integración en la base imponible de los dividendos que percibió, contra lo sustentado por la sentencia de instancia, no cabiendo negarle la deducción por doble imposición prevista en el artículo 28.1 de la Ley 43/1995 .

   Yerra a su juicio la Audiencia Nacional porque identifica el importe de los flujos entregados al Banco de Santander con los propios dividendos, como si éstos nunca hubieran sido percibidos por el «Bank of America», lo que no obedece a la realidad. La salida de flujos monetarios por importe equivalente al dividendo hacia el Banco de Santander, por más que se identifique en su importe nominal, es ajena jurídicamente al cobro de los dividendos y a su integración en la base imponible, como lo sería el pago, con cargo al importe cobrado por dividendos, de cualquier concepto que hubiera de abonarse a un tercero. «Bank of America» cobró los dividendos y los integró en su patrimonio, en la base imponible, aunque la posterior salida de los mismos supusiera una disminución de dicho patrimonio y, por tanto, de la base imponible, como ocurriría con cualquier otro pago a efectuar por la entidad.

   No desconoce que, con arreglo al artículo 28 de la Ley 43/1995 , sólo puede accederse a la deducción por "doble imposición" cuando la misma se produce efectivamente, de ahí que el apartado 4 del citado precepto legal prevea que un gasto asociado al ingreso por el dividendo conduce a la negación de la deducción, pues al eliminar la renta que implica la percepción del dividendo determina la inexistencia de doble imposición, pero la diferencia entre el supuesto al que se refiere dicho apartado [cuando la recepción del dividendo motiva en el inversor una depreciación del valor de la participación que ostenta en la sociedad que lo distribuye, el ingreso por el dividendo se elimina por el gasto de la provisión por depreciación, porque el gasto tiene su causa directa en la distribución del dividendo] con el que aquí se produjo es sustancial, porque el gasto de la provisión por depreciación no supone ningún ingreso tributable en la otra entidad, mientras que el gasto por el pago del importe equivalente al dividendo efectuado al Banco de Santander derivó en un ingreso en esta última entidad, que no practicó deducción para evitar la doble imposición económica interna por los cobros recibidos del «Bank of America», como quedó acreditado en los autos.

   No debe olvidarse, añade, que el artículo 28.1 de la Ley 43/1995 , señala, in fine , que para determinar la base imponible derivada de los dividendos, al objeto de fijar el importe de la deducción, ha de atenderse al importe íntegro de los mismos, ignorando cualquier gasto conexo con ellos, salvo el de la provisión por depreciación de la participación, específicamente contemplado en el apartado 4 de dicho precepto legal. De suerte que, si se entendiera que hay conexión entre la percepción del dividendo y el pago posterior de un importe equivalente al mismo, este último no disminuiría el importe percibido a los efectos de calcular la deducción, pues habría que atender al importe íntegro del dividendo cobrado.

   Aduce frente a lo defendido por la Audiencia Nacional en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia que: (a) el titular material de las acciones no era el Banco de Santander sino «Bank of America», siendo a este último a quien correspondía la deducción; (b) incluso aceptando a efectos dialécticos que correspondiera al Banco de Santander por ser el verdadero titular de las acciones, no puede negarse sin más la procedencia de la deducción, porque siendo acciones propias los dividendos debían distribuirse entre los demás accionistas, quienes igualmente habrían soportado doble imposición a no ser que se les autorizase un mecanismo para evitarla, por lo que si no era al Banco de Santander habría sido a otros a quienes les hubiera correspondido la deducción; (c) como existió un ingreso con naturaleza de dividendo, no cabe negar la deducción por doble imposición, al «Bank of America», por no ser el titular material de las acciones, y al Banco de Santander, por no poder percibir dividendos de sus propias acciones, puesto que la existencia efectiva de doble imposición es evidente e innegable, ya que procedían de los resultados del Banco de Santander, una vez detraído el impuesto sobre sociedades satisfecho a la Hacienda pública; y (d) es irrelevante que el Banco de Santander tuviera o no derecho a la percepción del dividendo referente a las acciones, porque la doble imposición se produciría, en todo caso, de no permitirse a «Bank of America» la deducción, toda vez que el Banco de Santander no se la practicó, puesto que unos mismos beneficios pagarían el impuesto sobre sociedades dos veces, primero por el Banco de Santander y después por el «Bank of America», tras ser repartidos en forma de dividendos.

   Acaba pidiendo el dictado de sentencia que case la recurrida, con la consecuente anulación de los actos administrativos de los que trae causa.

   TERCERO .- Por auto dictado el 19 de noviembre de 2009, la Sección Primera de esta Sala admitió el recurso de casación únicamente en cuanto a la liquidación del ejercicio 1998.

   CUARTO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el 8 de abril de 2010, en el que solicita su desestimación.

1. ) Alega contra el primer motivo de casación que suscita una cuestión de valoración de la prueba respecto de la naturaleza y eficacia de los contratos, lo que corresponde a la soberanía de la Sala de instancia, y además no se ha solicitado la integración de hechos probados, ni se ha invocado infracción alguna de la valoración y la práctica de la prueba.

   Mantiene en cualquier caso que la conclusión a la que llegó la Audiencia Nacional es plenamente ajustada a derecho, porque, como dijo esta Sala en la sentencia de 29 de abril de 2008 (casación 6396/04, FJ 2º), el principio de autonomía de la voluntad permite las operaciones descritas, pero es necesario dar una explicación razonable de las realidades económicas a las que se pretendía hacer frente con las mismas. De manera que, cuando se hace un análisis de los hechos económicos que subyacen en los negocios jurídicos que sirven de cobertura a los hechos imponibles liquidados, no se hace una interpretación económica de los mismos, sino ineludible de la realidad que, por tener naturaleza económica, exige no desconocer los principios que rigen la vida económica. En definitiva, ha de prescindirse de la naturaleza de los negocios entrelazados y examinarlos como un todo para precisar su causa o justificación real. Entiende dictadas en el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 9 de octubre de 2008 (casación 7979/04 , FJ 4º), 20 de noviembre de 2008 (casación 4599/06, FJ 5 º) y 18 de marzo de 2009 (casación 43/04 , FJ 3º), conforme a las cuales, asegura, la valoración del conjunto negocial corresponde al Tribunal de instancia.

   Con tal base la Audiencia Nacional concluyó que el «Bank of America» nunca llegó a tener la titularidad real y efectiva de las acciones del Banco de Santander, puesto que no cobraba de hecho los dividendos acordados, al reintegrárselos al Banco de Santander, y delegó el derecho de voto, de carácter esencial, en un tercero supuestamente independiente, pero no determinado de antemano, por lo que la adquisición de acciones quedaba sin contenido, permitiendo hablar de un préstamo mercantil como causa, con independencia de cuál fuera la finalidad en relación con los empleados de la susodicha mercantil.

   Afirma que el propio escrito de interposición, en su página 6, reconoce que desde una perspectiva estrictamente económica de los contratos celebrados se obtenía una rentabilidad muy similar a la de un préstamo.

2. ) Argumenta frente al segundo motivo de casación que la sentencia impugnada es plenamente ajustada a derecho, porque el primer requisito exigido por el artículo 28.1 de la Ley 43/1995 es que entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos y los percibidos en este caso, aun cobrados formalmente, no se contabilizaron como ingreso financiero, fueron llevados a una cuenta transitoria de pasivo, que se canceló cuando su importe fue restituido al Banco de Santander. Económicamente no pasaron por la cuenta de pérdidas y ganancias, no integrándose en la base imponible de «Bank of America», por lo que mal pudieron dar lugar a la deducción por doble imposición.

   QUINTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 9 de abril de 2010, señalándose al efecto el día 14 de diciembre de 2011, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- «Bank of America» articula dos motivos de casación contra la sentencia pronunciada el 8 de octubre de de 2008 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 64/07 .

En el primero denuncia la vulneración de los artículos 13 de la Ley General Tributaria de 2003 y 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963, relativos a la calificación tributaria, así como los artículos 50 del Código de Comercio y 1281 del Código Civil, dedicados a la interpretación de los contratos. Por un lado, porque considera incorrecta la calificación como préstamos mercantiles otorgada por la Audiencia Nacional a los contratos de compraventa de acciones y de permutas financieras que formalizó con el Bando de Santander. Y, por otro lado, porque a su juicio incurre en un claro error de entendimiento de las operaciones examinadas, al creer que realizó la compraventa de los títulos con el propio del Banco de Santander, como si fuera un contrato de compraventa de acciones de esa entidad con un pacto de recompra, cuando las adquirió y las vendió en el mercado de valores.

En el segundo motivo alega la infracción del artículo 28.1 de la Ley 43/1995 por entender, contra el criterio de la Audiencia Nacional, que: (a) integró en la base imponible del impuesto sobre sociedades los dividendos cobrados del Banco de Santander, porque la posterior salida de flujos monetarios desde «Bank of America» hacia el Banco de Santander, aunque fuera de igual importe, resulta ajena jurídicamente al cobro de los dividendos y a su integración en la base imponible, siendo irrelevante a tal efecto cómo se contabilizaran las operaciones; y (b) no cabe negar la deducción por doble imposición de dividendos a «Bank of America», por no ser el titular material de las acciones, y al Banco de Santander, por no poder percibir dividendos de sus propias acciones, pues lo cierto es que hubo ingresos con naturaleza de dividendo y que de no permitírsele la deducción por doble imposición a «Bank of America», toda vez que el Banco de Santander no se la practicó, unos mismos beneficios terminarían pagando el impuesto sobre sociedades dos veces, por el pagador primero y por el receptor después.

SEGUNDO .- Para resolver el primer motivo de casación articulado por «Bank of America» es necesario comenzar recordando que la interpretación de los contratos es materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia, en la que este Tribunal no debe intervenir, salvo que, al desarrollarla incurran en arbitrariedad, ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal [así lo ha venido sosteniendo la Sala Primera de este Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 17 de febrero de 2003 (casación 2018/97 , FJ 1º); de 7 de julio de 2006 (casación 4131/99, FJ 2 º); y de 26 de junio de 2008 (casación 2227/01, FJ 2º), y también esta Sala Tercera , entre otras, en las sentencias de 18 de enero de 2005 (casación 7321/01 , FJ 5º), 12 de julio de 2006 (casación 5609/01 , FJ 2º), 13 de noviembre de 2008 (casación 5442/04 , FJ 10º), 6 de marzo de 2009 (casación 2824/03 , FJ 3º), 8 de octubre de 2009 (casación para la unificación de doctrina 234/04 , FJ 4º), 29 de marzo de 2010 (casación 11318/04, FJ 22 º), y 19 de mayo de 2011 (casación 2825/08 , FJ 6º)].

Pues bien, el notable esfuerzo dialéctico desplegado por la entidad de crédito recurrente no consigue acreditar que la Audiencia Nacional haya incurrido en arbitrariedad, ofreciendo un resultado interpretativo ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal, cuando considera que lo realmente querido por las partes era celebrar un contrato de préstamo mercantil.

Tal calificación de los contratos examinados no contradice per se aquellos preceptos cuya vulneración se denuncia en el motivo de casación, a la vista del contenido de los mismos. El artículo 13 de la Ley General Tributaria de 2003 dice que «las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez». Por su parte, el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963 dispone que «el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez». Según el artículo 50 del Código de Comercio «los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común». Finalmente, el artículo 1281 del Código Civil preceptúa que «si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas». El texto de los citados preceptos no queda vulnerado por la calificación jurídica llevada a cabo en la sentencia impugnada.

La conclusión que extrae la Audiencia Nacional de la interpretación de los contratos suscritos tampoco es ilógica o contradictoria, sin valorar ahora su acierto, cuestión ésta que no nos corresponde enjuiciar.

En primer lugar, el propio «Bank of America» reconoce que, desde el punto de vista estrictamente económico, el resultado alcanzado por las partes supuso la obtención de una rentabilidad similar a la de un préstamo.

En segundo término, las consecuencias jurídicas que le derivaron del cumplimiento de los contratos pactados con el Banco de Santander no eran sustancialmente diversas de las que le hubieran derivado de un contrato de préstamo mercantil. Adquirió un paquete de 3.300.000 acciones del Banco Santander el 25 de marzo de 1998 y las mantuvo en su patrimonio durante el tiempo pactado en los contratos, para lo que utilizó una importante suma de dinero invertida en ese destino y por ese plazo, aunque no hubiera una entrega de dinero al Banco de Santander. Recibió a la conclusión de los contratos el mismo capital que había invertido, porque lo tenía garantizado. No ejercitó en el interim los derechos políticos y de facto tampoco los económicos correspondientes a las acciones adquiridas, pues reintegró al Banco de Santander idéntico importe al percibido como dividendos. Y percibió a cambio el interés pactado del Banco de Santander.

En nada obsta que «Bank of America» adquiriera y vendiera el paquete de acciones en el mercado de valores y no al Banco de Santander, puesto que le garantizó la adquisición a la finalización de de los contratos de ese mismo paquete de títulos al precio que ella satisfizo en 1998; tal era la finalidad primordial de los contratos suscritos y para lograrla se prestó a comprar y detentar durante un tiempo el paquete de acciones del Banco de Santander acordado, en lugar de hacerlo esta última entidad de crédito, por el interés convenido y recuperando al final de los contratos la íntegra cantidad invertida.

Por todo lo anterior, no puede prosperar el primer motivo de de casación.

TERCERO . - Para resolver el segundo motivo articulado por «Bank of America» es menester comenzar transcribiendo el tenor literal del artículo 28 de la Ley 43/1995, en su redacción aplicable en el ejercicio 1998 , único que ha sido admitido a trámite en este recurso de casación. Decía este precepto legal, en lo que en este momento importa: «1. Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por 100 de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios. La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de los mismos. [...] 4. La deducción prevista en los apartados anteriores no se aplicará respecto de las siguientes rentas: [...] d) Cuando la distribución del dividendo o la participación en beneficios no determine la integración de renta en la base imponible o cuando dicha distribución haya producido una depreciación en el valor de la participación. En este caso la recuperación del valor de la participación no se integrará en la base imponible. [...]».

La aplicación de esta deducción por doble imposición requería que entre las rentas del sujeto pasivo «se computen dividendos», no operando cuando la distribución de dividendos «no determine la integración de renta en la base imponible».

La entidad de crédito recurrente sostiene, en primer lugar, que incorporó a la base imponible del impuesto sobre sociedades los dividendos cobrados, porque la posterior salida de flujos monetarios acordada hacia el Banco de Santander, aunque fuera de igual importe, resulta ajena jurídicamente al cobro de los dividendos y a su integración en la base imponible, entendiendo irrelevante a estos efectos la forma en que contabilizó las operaciones.

Esa forma de contabilizar (los dividendos se llevaban a una cuenta transitoria de pasivo que se cancelaba con abono a la tesorería en el momento de restitución del importe al Banco de Santander) pone de manifiesto que, de facto , los dividendos no pasaron por la cuenta de pérdidas y ganancias, no llegando a formar parte de la base imponible del impuesto sobre sociedades, como certeramente sostiene la Audiencia Nacional.

Pero es que, además, aunque no se considerara determinante la forma de contabilización, el resultado no sería distinto, puesto que, como dijo el Tribunal Económico-Administrativo Central en la resolución impugnada en la instancia, si los dividendos cobrados se hubieran contabilizado como ingreso financiero, dicho ingreso se habría compensado íntegramente con un gasto con motivo del abono de su importe al Banco de Santander.

Por lo que, en definitiva, contabilizada la operación como hizo «Bank of America» o como alternativamente podía haberlo hecho, la tributación efectiva en el impuesto sobre sociedades por los dividendos percibidos del Banco de Santander era cero, pues todo lo más ocasionaba dos entradas en el resultado contable y, por ende, en la base imponible, por idéntico importe pero de signo contrario. Si no podía haber una doble imposición real y efectiva de los dividendos, no cabe aplicar una deducción en la cuota del impuesto sobre sociedades prevista para evitarla parcialmente [véanse las sentencias de esta Sala de 15 de febrero de 2009 (casación 4543/04, FJ 6 º) y 8 de marzo de 2010 (casación 7029/04 , FJ 6º)].

En un hábil recurso dialéctico, la entidad crediticia recurrente trata de desgajar el cobro de los dividendos del reintegro de su importe al Banco de Santander, para lograr el reconocimiento del derecho a la deducción por doble imposición, pero no hay tal separación en los contratos firmados y, sobretodo, el juego combinado de cobros y pagos determinaba, como acaba de verse, la ausencia de doble imposición real y efectiva de los dividendos percibidos.

Aduce, en segundo lugar, que no cabe, como hace la sentencia recurrida, negar la aplicabilidad de la deducción por doble imposición de dividendos al «Bank of America», por no ser el titular material de las acciones, y al Banco de Santander, por no poder percibir dividendos de sus propias acciones, pues lo cierto es que hubo ingresos con naturaleza de dividendo y que de no permitírsele la deducción por doble imposición a «Bank of America», toda vez que el Banco de Santander no se la practicó, unos mismos beneficios terminarían pagando el impuesto sobre sociedades dos veces, por el pagador primero y por el receptor después.

Da por hecho que la doble imposición de dividendos debía ser corregida en todo caso, lo que dista bastante de lo que estaba regulado en el impuesto sobre sociedades; basta reparar en las exclusiones del derecho a la deducción por doble imposición contempladas en el apartado 4 del artículo 28 de la Ley 43/1995 ; pero es que, además, no había doble imposición de dividendos que corregir para el «Bank of America», como anteriormente hemos dejado sentado.

Todo lo razonado nos lleva a rechazar también el segundo motivo de casación.

CUARTO .- La desestimación del recurso comporta, en aplicación del apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, la imposición de las costas a «Bank of America», parte recurrente, aunque, en uso de la facultad que nos reconoce el apartado 3 del mismo precepto, esta Sala señala seis mil euros como cifra máxima a reclamar por los honorarios del abogado del Estado.

No ha lugar al recurso de casación 190/09, interpuesto por Bank of America, National Association, Sucursal en España, contra la sentencia dictada el 8 de octubre de de 2008 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 64/07 , condenando en costas a la entidad recurrente con la limitación establecida en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.