STS, 15 de Noviembre de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintiocho de abril de dos mil nueve, en los Recursos números 2.611 de 2003 y 2.764 de 2003 , acumulados, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 2.611/2003 interpuesto por Don Justino contra la orden del Consejero de Sanidad de 30 de julio de 2003 y con anulación de dicho acto administrativo por su disconformidad al Ordenamiento Jurídico, en cuanto concede autorización de apertura de farmacia para un núcleo en la pedanía de Algezares (Murcia) a Don Eugenio (expediente NUM000 ), reconocemos el derecho de Don Justino a abrir la oficina de Farmacia en Algezares que solicitó en el expediente NUM001 .

Se declara su derecho a ser indemnizado por la Administración demandada por razón de los perjuicios sufridos (lucro cesante) desde el 30 de julio de 2003, fecha de la resolución administrativa recurrida, hasta la fecha en que se posibilite dicha apertura.

La cuantía, cuya concreción queda diferida al periodo de ejecución de sentencia, será determinada conforme a lo que se detalla en el fundamento jurídico séptimo.

2. - Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Benjamín contra la orden del Consejero de Sanidad de 30 de julio de 2003, por ser el acto impugnado, en cuanto declara que concurren los requisitos necesarios para autorizar una apertura de farmacia para un núcleo delimitado de la pedanía de Algezares (Murcia), conforme al Ordenamiento Jurídico. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de cinco de junio de dos mil nueve, el Procurador Don Alfonso Albacete Manresa, en nombre y representación de Don Benjamín y el Procurador Don Antonio Rentero Jófer, en nombre y representación de Don Eugenio , respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiocho de abril de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de junio de dos mil nueve, procedió a tener por preparados los Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escritos de veintiocho de julio de dos mil nueve y once de septiembre de dos mil nueve el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de D. Benjamín y el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Don Eugenio , respectivamente, procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose los mismos por Auto de diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

Por providencia de treinta y uno de marzo de dos mil diez, se tiene por personados a los herederos de D. Benjamín , en las presentes actuaciones en la misma posición que el finado.

CUARTO .- En escrito de veintiséis de marzo de dos mil diez, el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de D. Doña Paula , Doña Delia , Doña Lourdes y Doña Otilia , viuda e hijas de D. Benjamín y sus sucesoras y herederas, manifiesta su oposición al Recurso de Casación interpuesto por la representación de D. Eugenio , en escrito de veintinueve de marzo de dos mil diez, la Procuradora Doña Teresa Gamazo Trueba, en nombre y representación de Don Justino , manifiesta su oposición al Recurso de Casación interpuesto por la representación de D. Benjamín , en escrito de treinta de marzo de dos mil diez, el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Don Eugenio manifiesta su oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de Don Benjamín y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a los recursos y se impongan las costas a los recurrentes.

La Sala dictó Auto en fecha veintiocho de abril de dos mil once en el que acuerda tener por desistidas del presente recurso de casación a dos de las recurrentes Doña Paula y Doña Delia , debiendo continuar el procedimiento respecto a los demás recurrentes D. Eugenio , Doña Lourdes y Doña Otilia .

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día ocho de noviembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- Se recurre en casación por las representaciones procesales de D. Eugenio y D. Benjamín , hoy sus herederas, sus hijas D. ª Lourdes y D. ª Otilia , la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia en la Región de Murcia de veintiocho de abril de dos mil nueve, pronunciada en los recursos acumulados nº 2.611/2003 y 2.764/2003. La sentencia mencionada estimó el recurso nº 2.611/2003 interpuesto por el Sr. Justino contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 30 de julio de 2003, anulando la misma que concedió autorización de apertura de farmacia para un núcleo en la pedanía de Algezares al Sr. Eugenio , y reconoció el derecho a abrir la oficina de farmacia al Sr. Justino en la Pedanía citada en el expediente NUM001 , y declaró su derecho a ser indemnizado por la Administración demandada por los perjuicios sufridos (lucro cesante) desde el 30 de julio de 2003, fecha de la resolución recurrida hasta la fecha en que se posibilite dicha apertura. Y desestimó el recurso contencioso administrativo nº 2764/2003 interpuesto por el Sr. Benjamín (hoy sus herederos), contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 30 de julio de 2003 por ser el acto impugnado, en cuanto declara que concurren los requisitos necesarios para autorizar una apertura de farmacia para un núcleo delimitado de la pedanía de Algezares, conforme al Ordenamiento Jurídico.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida en el fundamento primero narra cuanto aconteció en los expedientes iniciados hasta la finalización de los mismos por medio de la decisión recurrida, y así expuso que: "1) El 28 de diciembre de 1989, Don Justino , al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , instó una autorización de apertura de farmacia en la pedanía de Algezares, término municipal de Murcia, iniciándose así expediente el 18 de enero de 1990, que se numeró como el NUM001 . En su escrito, solicitó, además, que se suspendiera la tramitación de su expediente en tanto no se resolviera definitivamente una solicitud anterior de traslado de una farmacia desde dicha pedanía a Murcia. El Colegio Farmacéutico, mediante escrito de 12 de enero de 1990, comunicó al solicitante que no había lugar a la suspensión instada pues no procedía paralizar ningún expediente en fase de iniciación y que solamente cabía hacerlo, si el Colegio lo estimaba conveniente, en el momento de la incoación. En el mismo escrito de 12-01-1990 se requirió al solicitante para que presentara la documentación preceptiva.

2) El Colegio Farmacéutico acordó el 4 de abril de 1990 la paralización del expediente NUM001 instado por el Sr. Justino hasta que se resolviera el traslado de farmacia solicitado por Doña Mariola desde Algezares a Murcia, accediendo así a lo solicitado por aquél el 28-12-1989.

3) El Colegio Farmacéutico ordenó el 5 de septiembre de 1991 la incoación de expediente, una vez desaparecidas las causas que originaron su paralización (el traslado a Murcia el 1 de agosto de 1991 de la oficina de Farmacia de la Sra. Mariola sita en Algezares), personándose Don Benjamín , titular de oficina de farmacia en Algezares. Durante la tramitación del expediente, el peticionario insistió en la viabilidad y procedencia de su solicitud, alegando que tras el traslado de la mencionada farmacia la zona propuesta había quedado desatendida, debiendo atravesar la carretera MU-302, de intenso tráfico, para acceder a la oficina del Sr. Benjamín , añadiendo el solicitante que con la apertura se ofrecía un evidente beneficio asistencial al núcleo, de más de 2000 habitantes, entre la población flotante y de derecho (1.923 personas).

4) El expediente, NUM000 se instó por Don Eugenio el 7 de septiembre de 1991, para una zona similar de Algezares, también al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/1978, disponiendo el Colegio Farmacéutico en noviembre de 1991 la paralización de este expediente por la existencia de otro prioritario instado por el Sr. Justino .

5) Por acuerdo de 27 de abril de 1992, el Colegio Farmacéutico ordenó la acumulación de expedientes de apertura de farmacia en Algezares instados por Don Justino y Don Eugenio , sin posibilidad de recurso, y al amparo del artículo 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo .

También ordenó la paralización del primer expediente (referente a Don Justino ) hasta que el segundo se encontrara en el mismo estado procedimental, incoándose este último. El Sr. Justino , presentó escrito de queja contra la acumulación acordada por considerarla no ajustada a Derecho.

6) En cumplimiento del acuerdo de acumulación de 27-04-1992 (punto 5), se ordenó el 8 de junio de 1992 la incoación del expediente, en el que se personaron Don Benjamín , que se opuso por idénticos motivos que los esgrimidos contra el expediente anterior, y Don Justino , que alegó ser solicitante prioritario y que en este caso no concurrían los requisitos exigibles.

7) La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia dictó una primera resolución (folio 128 del expediente relativo al Sr. Eugenio ) el 26 de mayo de 1993, por la que concedía autorización de apertura de farmacia a favor de Don Eugenio , tal como había solicitado el 7 de septiembre de 1991.

Respecto al Sr. Justino , la resolución consideró que en el momento de su solicitud, 28-12-1989, el núcleo tenía una oficina de farmacia, que se trasladó de modo efectivo el 1 de agosto de 1991, que el solicitante tenía farmacia abierta en Alcantarilla y que el Ordenamiento Jurídico no podía amparar su solicitud para el núcleo que atendía antes la farmacia de su hermana.

En cuanto a Don Eugenio , la resolución consideró que en el momento en que formuló su solicitud, 07-09-1991, sí concurrían los requisitos necesarios, al no existir ya oficina de farmacia alguna (el núcleo había contado con oficina de farmacia abierta hasta el 01-08-1991), constituyendo la nueva instalación una evidente mejora para el servicio; añadía la resolución del Colegio Farmacéutico, que las características físicas de Algezares demostraban que se trataba de una estrecha y alargada franja de terreno con grandes desniveles, aceras de 60 centímetros y con un importante tráfico de vehículos (8.056 v./día). La citada resolución concretaba también que al estar situada la oficina de farmacia del Sr. Benjamín en un extremo de la pedanía, el resto del núcleo en donde se encontraba la oficina trasladada estaba desabastecido; terminaba la resolución señalando que se había acreditado la concurrencia de más de 2000 habitantes censados y unos 2.500 de hecho según viviendas en la zona.

8) Contra la mencionada resolución comparativa se interpusieron sendos recursos de alzada por Don Benjamín y Don Justino . El primero, argumentaba que el traslado de la farmacia de la Sra. Justino no justificaba la apertura de farmacia concedida, dado que la farmacia trasladada no atendía ningún núcleo concreto de población, pues se había establecido en su día por el régimen general del Decreto de 1957 , añadiendo que no existía núcleo de población diferenciado, ni se alcanzaban los habitantes preceptivos.

El Sr. Justino , en su recurso de alzada, razonaba que la resolución colegial vulneraba el principio prior tempore potior iure, dado que su solicitud era anterior a la del Sr. Eugenio y se había formulado de forma condicionada con aceptación de la corporación profesional; señalaba también, que la acumulación de expedientes se realizó indebidamente en fraude de ley y que era procedente autorizar la apertura de farmacia que solicitaba por concurrir los requisitos preceptivos (núcleo, poblacionales y de mejora del servicio farmacéutico).

9) Por orden del Consejero de Sanidad de 22 de julio de 1994 se estimó en parte el recurso de alzada interpuesto por Don Justino , entendiendo que no se debieron acumular los expedientes; y sin entrar a conocer del fondo del asunto, ordenó al Colegio Farmacéutico, que, con retroacción de las actuaciones, resolviera primero el expediente del Sr. Justino y, mientras, se paralizase el del Sr. Eugenio .

Contra esta Orden se interpuso ante esta Sala por el Sr. Eugenio el Recurso contencioso-administrativo 2574/1994.

10) Durante la tramitación de precitado recurso jurisdiccional, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, en sus sesiones de 23 y 28 de noviembre de 1994, en cumplimiento de la orden de la Consejería de Sanidad de 22-07- 1994, antes mencionada, dictó resolución en el expediente instado por el Sr. Justino , denegando su solicitud de apertura de farmacia, frente a la cual interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por orden de dicha Consejería de 13 de marzo de 1996. Contra esta orden se interpuso por el Sr. Justino el Recurso contencioso-administrativo nº 995/1996 ante este Tribunal.

11) En fecha 31 de octubre de 1996 recayó la sentencia 703/1996 en el Recurso contencioso-administrativo nº 2574/1994 , en la que, considerando pertinente la acumulación acordada, se dispuso que lo procedente era resolver el recurso de alzada del Sr. Benjamín (sobre si en el núcleo propuesto cabía o no una nueva farmacia), y después, resolver el recurso del Sr. Justino . El fallo alcanzó firmeza tras dictar el Tribunal Supremo Sentencia de 5 de junio de 2002 declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Benjamín .

12) En el recurso contencioso-administrativo 995/1996 interpuesto por el Sr. Justino recayó la Sentencia de esta Sala nº 483 de 18 de octubre de 2002 , la cual revocó la orden de la Consejería de 13-03-1996 que había confirmado la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos denegatoria de la autorización de apertura de farmacia instada por el Sr. Justino .

Contra esta Sentencia interpuso recurso de casación el Sr. Benjamín , del que desistió, tras formalizarlo, dictando la Sala 3ª del Tribunal Supremo auto el 1-6-2004 teniéndole por desistido.

La precitada Sentencia de 18-10-2002 reproduce casi en su totalidad la fundamentación de la Sentencia de 31 de octubre de 1996 . En síntesis, en ella (como en la anterior) se razona que lo procedente es resolver primero el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Benjamín (en el que se negaba la existencia de núcleo) y, a continuación, y únicamente para el caso de que entendiera la Administración demandada que el núcleo propuesto por ambos solicitantes "-prácticamente el mismo"- reunía los requisitos exigidos, resolver sobre el recurso formulado por Don Justino .

13) El auto de este Tribunal de 19 de mayo de 2003 ordena a la Administración autonómica la ejecución provisional de la Sentencia de 18 de octubre de 2002, recaída en el Recurso contencioso-administrativo 995/1996 , en relación con el fallo de la anterior sentencia de esta Sala de 31-10-1996 .

14) El 19-06-2003 se presentó en vía administrativa escrito de alegaciones, en relación con los expedientes NUM001 y NUM000 , por Don Eugenio , en el que, en síntesis, argumentó:

1. Que la Consejería debía desestimar el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Benjamín , por cuanto había quedado acreditado que concurrían los requisitos necesarios para acceder a la autorización de apertura de farmacia en un núcleo que lleva varios años sin la atención suficiente.

   -Que, en segundo lugar, procedía desestimar también el recurso de alzada entablado por el Sr. Justino ya que la concurrencia de los mencionados requisitos se produjo no cuando el Sr. Justino formuló su solicitud sino cuando la del recurrente Sr. Eugenio se presentó, pues en este momento la zona carecía ya de oficina de farmacia, lo que no ocurría en la fecha de formulación de la solicitud del Sr. Justino .

   15) Del mencionado escrito de alegaciones, se dio traslado a los farmacéuticos interesados.

   El Sr. Justino alegó que el Auto de ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala de 18-10-2002 disponía, en primer lugar, que se resolviera el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Benjamín , y que, por lo tanto se determinara la concurrencia o no de los requisitos exigibles para conceder o no una apertura de farmacia; y si tales requisitos concurriesen, añadía, que se resolviera su recurso y se anulara la resolución del Colegio Farmacéutico (que aceptó su solicitud condicionada al traslado de la farmacia de la Sra. Mariola ) y se aplicara el principio de prioridad en el tiempo. Por su parte, el Sr. Benjamín reiteró lo alegado con anterioridad.

   16) La orden del Consejero de Sanidad de 30 de julio de 2003 dispone:

   »1º Desestimar el recurso de alzada interpuesto por Don Benjamín , por considerar que concurren los requisitos necesarios para autorizar una apertura de farmacia para un núcleo delimitado de la pedanía de Algezares, término municipal de Murcia.

   »2º Desestimar el recurso de alzada interpuesto por Don Justino , denegándole, en consecuencia, la autorización de apertura de oficina de farmacia en Algezares, expediente de referencia NUM001 .

   »3º En consecuencia, conceder autorización de apertura de farmacia para un núcleo en la pedanía de Algezares a Don Eugenio , término municipal de Murcia, expediente de referencia NUM000 ».

   La sentencia recurrida resolvió en los fundamentos segundo a cuarto, el recurso nº 2764/2003 interpuesto por el Sr. Benjamín . En el fundamento segundo se ocupa de la cuestión relativa a la existencia de núcleo afirmando que el propuesto tanto por el Sr. Justino como por el Sr. Eugenio es prácticamente el mismo.

   Y sobre ello el demandante Sr. Benjamín alega: "que la farmacia perteneciente a Doña Mariola , que estuvo instalada en Algezares y cuyo traslado autorizado por el Colegio Farmacéutico a un local de Murcia originó las solicitudes de apertura de farmacia formuladas por los señores Justino y Eugenio , se estableció en su día de acuerdo con el régimen general previsto en el artículo 1º 1 del Decreto de 31 de mayo de 1957 (que exigía únicamente entre farmacias una distancia superior a los 225 metros), por lo que no es de recibo, una vez desaparecida la ubicación de esa farmacia en Algezares por el traslado efectuado, instalar otra al amparo de la excepción prevista en el artículo 3.1.b) del R.D. 909/1978 , «toda vez», añade el actor , «que ni existe ni ha existido nunca núcleo de población en la zona delimitada por el peticionario, ni la farmacia trasladada atendió jamás un conjunto de población de las características recogidas en dicho precepto».

   Como puntualiza el citado demandante, la propia orden de la Consejería de Sanidad aquí impugnada reconoce en el último párrafo del apartado h) de su Fundamento de Derecho Tercero que «es cierto que la farmacia trasladada no era una oficina de núcleo»; ahora bien, esta circunstancia es irrelevante en cuanto que ello no impide que pueda considerarse que en su zona de emplazamiento concurran los requisitos necesarios para entender que existe «núcleo»; esto es, lo único relevante, es determinar si en el momento de una solicitud de apertura de farmacia formulada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 existe un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes".

   El fundamento tercero llega a la conclusión, de conformidad con la resolución recurrida, de la existencia de núcleo por las razones que expone, y así dice para rechazar las que efectúa en ese sentido el escrito del Sr. Benjamín que: "Niega el demandante Sr. Benjamín que en el caso que nos ocupa se dé un núcleo de población, alegando, primeramente, que no hay «un conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales», tal y como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar existente el propuesto.

   La jurisprudencia relativa al citado art. 3.1 .b) declara con insistencia que el núcleo ha de existir en forma real para que se acceda a una nueva apertura de farmacia, no bastando con señalar y dibujar sobre el plano de un lugar un polígono o zona que englobe a dos mil habitantes. En definitiva, con arreglo a esta reiterada doctrina del Tribunal Supremo, para que exista un núcleo se requiere: a) una base física o geográfica, que esté dotada de una «cierta homogeneidad»; b) una base humana integrada, por, al menos, dos mil habitantes reales, y c) que la nueva instalación suponga una mejor atención farmacéutica para el núcleo en su conjunto.

   La orden aquí impugnada llega a la conclusión de que en el presente supuesto existe de forma real un núcleo que permite la apertura de una nueva farmacia en Algezares y en cuanto a la base física del núcleo, la Administración autonómica esgrime en su resolución los siguientes razonamientos: a) Que ciertamente, no existe un elemento de separación específico que dificulte notablemente el acceso entre el núcleo delimitado y la oficina de farmacia ya instalada, pero cabe apreciar que la carretera MU- 302, travesía urbana denominada calle Saavedra Fajardo, implica, por su tráfico y características, una incomodidad de tránsito entre distintas zonas de Algezares, aunque, como manifiesta el recurrente, no siempre existe obligación de atravesarla.

2. Que, en todo caso, estamos en presencia de un conjunto homogéneo de población, carente de farmacia, que se encuentra a importante distancia de la oficina de farmacia instalada en la pedanía, no siendo posible obviar la peculiar orografía de la localidad de Algezares, especialmente, por ser una franja estrecha y alargada de terreno que, por razón de distancia, hace penoso el acceso al servicio farmacéutico a los habitantes ubicados en las zonas más extremas del núcleo propuesto.

   Los señores Justino y Eugenio dibujaron sobre un plano de Algezares los límites del núcleo que cada uno propuso, dentro del propio casco urbano de dicha pedanía, dividiendo diversas calles de la misma por sus ejes para formar su zona de influencia, varias de cuyas vías urbanas se continúan, en el caso del Sr. Justino , tanto en dirección al núcleo como hacia donde se encuentra la oficina de farmacia del Sr. Benjamín , agregando, ambos solicitantes, a buena parte del casco urbano de la citada localidad diversas zonas del diseminado.

   En cuanto al Sr. Justino , la línea separadora del núcleo propuesto del resto del casco urbano discurre por el eje de varias vías urbanas de esa pedanía, concretamente, las calles del Águila, Lope de Vega, Calvario, La Fábrica y Salitre, dividiéndolas por mitad longitudinalmente; las del Águila, Calvario y Salitre además de delimitar el núcleo en cuestión por unos tramos de las mismas, se continúan tanto dentro del supuesto núcleo como en dirección a la farmacia del Sr. Benjamín comunicando el propuesto con ella.

   El informe emitido por la arquitecto técnico Doña Leonor (folios 43 y 44 de la 1ª parte del expediente NUM001 ), señala que las calles del Águila, Lope de Vega, Calvario, La Fábrica y Salitre, que componen en parte la línea divisoria, disfrutan de buena pavimentación con firme de asfalto, aceras por ambos lados en toda su longitud, alumbrado público y red de agua potable y alcantarillado", añadiendo el informe que con esto podemos considerar a estas vías como perfectamente transitables, urbanizadas e integradas dentro de la red viaria del casco de Algezares.

   El núcleo propuesto por el Sr. Eugenio se inicia en el eje de varias vías urbanas de Algezares, concretamente las calles de Floridablanca, Saavedra Fajardo, Agustín Ruiz, América y S. Roque, divididas las mismas por mitad longitudinalmente.

   Del informe y planos emitidos por la arquitecto técnico Sra. Leonor (obrantes a los folios 45, 46 y 47 del expediente NUM000 ), resulta que las calles de Floridablanca, Saavedra Fajardo, Agustín Ruiz, Ortiz y América que componen en parte la línea divisoria de ambas zonas, disfrutan de buena pavimentación con firme de asfalto, aceras a ambos lados en toda su longitud, alumbrado público, red de agua potable y alcantarillado, con lo cual se pueden considerar, según la autora del informe, estas vías como perfectamente transitables, urbanizadas e integradas dentro de la red viaria del casco de Algezares.

   Ante todo, hay que puntualizar que si bien el núcleo que se proponga ha de tener una «cierta homogeneidad», dicha «cierta homogeneidad» no tiene que ser urbanística, geográfica ni histórica o administrativa: debe ser esencialmente funcional y consiste en que la población asentada en una zona que se ha delimitado tenga una dificultad mayor a la normal para acceder al servicio de farmacia; en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias sentencias. Así, en la de 23 de diciembre de 1991 declara: «esta Sala ha afirmado en repetidas ocasiones que es admisible que el núcleo de población esté integrado dentro del casco urbano siempre que se delimite una zona caracterizada por la existencia de una dificultad superior a la normal en la obtención de atención farmacéutica ( sentencias de 6 de febrero , 6 de junio y 15 de julio de 1989 ; 23 de mayo de 1990 ó 5 de junio de 1991 ).»

   En el caso que se somete al enjuiciamiento de la Sala, está acreditado suficientemente que en la calle Saavedra Fajardo (travesía urbana de la MU-302) hay un total de tres pasos peatonales, semaforizados, aparte de otros tres señalizados sobre el pavimento por medio de las correspondientes rayas (pasos de cebra), con limitación de velocidad en toda ella de 30 kilómetros hora, siendo el tráfico diario de vehículos por esa vía de 8.056.

   La orden impugnada, señala en su Fundamento de Derecho Tercero: «por lo que respecta a la cuestión de fondo, hay que indicar que en el presente caso nos encontramos con dos solicitudes de autorización de apertura formuladas para la pedanía de Algezares, cuyos núcleos tienen una identidad bastante notable. Al respecto, ambos peticionarios han afirmado la concurrencia de los requisitos exigibles, al igual que las resoluciones dictadas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos en estos supuestos».

   El recurrente Sr. Benjamín reprocha en su demanda de 14-02-2007 al también demandante Don Justino que éste dé «por buena» toda la argumentación de la Consejería de Sanidad teniendo por existente el núcleo.

   Ciertamente, el demandante Sr. Justino razona en su demanda (de 24-03-06) que en relación a la «concurrencia en su petición de todos los requisitos objetivos y subjetivos para la concesión de licencia de apertura», la cuestión «quedó también fuera del objeto del recurso, pues constituía el objeto de la alzada planteada por Don Benjamín , que ha sido desestimada por entender que hay núcleo delimitado, según el fundamento jurídico tercero de la orden».

   En su escrito de conclusiones, el Sr. Justino se remite a lo razonado en la demanda.

   La Sala comparte los razonamientos de la orden impugnada relativos a la homogeneidad del núcleo propuesto (la resolución administrativa impugnada, en algún punto -así, fundamento jurídico cuarto, letra f-, se refiere a «dos expedientes acumulados, solicitados para el mismo núcleo» y las sentencias de esta Sala, antes mencionadas, entienden que es «prácticamente el mismo» el propuesto por los señores Justino y Eugenio ), pues aunque no exista un elemento específico de separación que dificulte de manera notable el acceso entre los núcleos delimitados y la oficina de farmacia del Sr. Benjamín , instalada en la pedanía de Algezares, es lo cierto que nos hallamos ante un conjunto homogéneo de población que se encuentra a una distancia importante de la ya instalada. Hay que tener presente, que el núcleo (o núcleos propuestos) ha contado con oficina abierta hasta el 1 de agosto de 1991 (fecha del traslado a Murcia de la oficina de farmacia de la Sra. Mariola ).

   Por otro lado, las características físicas de Algezares ponen de relieve que esta pedanía constituye una estrecha y alargada franja de terreno, con grandes desniveles, aceras de 60 centímetros y un importante tráfico de vehículos (8.056 vehículos día), situándose la oficina de farmacia del Sr. Benjamín en un extremo de la pedanía, razón por la cual el resto del núcleo en donde se encontraba la oficina trasladada se encuentra desabastecido.

   Cabe concluir, señalando que el núcleo (o núcleos propuestos) obtendría un beneficio asistencial importante, en su conjunto, con la apertura de una nueva farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del R.D. 909/1978 ".

   El fundamento cuarto lo dedica la sentencia a determinar si en el núcleo concurre el elemento poblacional suficiente para que se pueda autorizar la farmacia solicitada, y así dice que: "La base humana del núcleo ha de estar integrada por, al menos, dos mil habitantes reales, computándose tanto la población de derecho como la de hecho. Como medio de prueba de la población de hecho o efectiva, se puede utilizar el del número de viviendas construidas; la jurisprudencia suele aceptar que en cada vivienda residen, por término medio, cuatro personas.

   Ante la ausencia de precisiones concretas al respecto en los escritos del demandante Sr. Justino (demanda y conclusiones), examinados los datos que obran en el expediente NUM001 y al que la orden impugnada se refiere, implícitamente, en su texto, nos encontramos con que obra al folio 10 del mencionado expediente certificación emitida por el Secretario General del Ayuntamiento de Murcia el 9 de febrero de 1990 en la que se hace constar que conforme a los antecedentes obrantes en el Ayuntamiento referidos al «vigente Padrón Municipal de Habitantes confeccionado al 1º de abril de 1986, resulta que en la superficie enmarcada en el plano de delimitación aportado por el Sr. Justino figuran inscritos 1923 habitantes de derecho.

   En su escrito de alegaciones formulado el 13 de febrero de 1992, el Sr. Justino señaló que el hecho de que en el expediente constara acreditada una población censada en el núcleo solicitado de 1923 habitantes no excluía que de hecho fuera superior a los 2000 habitantes si se computaban las nuevas edificaciones, una urbanización en construcción y la población flotante que atraía no solo el Santuario de la Fuensanta, sino también el Club de Tenis de Algezares ubicado en el núcleo, con riesgo de accidentes y subsiguiente necesidad de asistencia farmacéutica.

   Por otra parte, al folio 14 del precitado expediente, en relación con la petición formulada por Don Justino , consta informe del Jefe de Servicio de Intervención urbanística (Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia) de 26 de abril de 1990 cuyo tenor literal es el siguiente:

   De los antecedentes obrantes, Archivos y Registros de la Gerencia de Urbanismo, se desprende, que en la zona solicitada en su petición, el nº de licencias otorgadas para viviendas, es el siguiente:

   Año 1987 -4 viviendas

   Año 1988 - 5 viviendas

   Año 1989 - 5 viviendas

   Año 1990 - 4 viviendas

   Total viviendas 18 viviendas.

   Obra en el expediente NUM000 informe de 11-01-1993 del encargado del Santuario de la Fuensanta en el que manifiesta que «el mismo tiene una media aproximada de visitantes y fieles de 700 personas diarias».

   Por último, obra al folio 93 del expediente NUM000 certificado emitido el 12-03-1993 por el Jefe de la Unidad de Inspección del Área Urbana del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, Gerencia Territorial de Murcia -Capital, que dice: «Que examinada la documentación catastral obrante en esta Área, el número total de viviendas descritas según Anexo es de 638. Los datos están actualizados al día en que se expide el presente certificado».

   A la vista de todos esos datos, es evidente que la farmacia que se pretende instalar atiende (una u otra) a un núcleo de población de al menos, 2000 habitantes, pues aunque se restasen los habitantes que el farmacéutico oponente Sr. Benjamín considera más próximos a su oficina (185 en el caso del Sr. Eugenio ), es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las pequeñas diferencias son irrelevantes, admitiendo la concurrencia del requisito poblacional cuando la cifra está muy próxima a los 2000 exigidos. Incluso, aunque no residan de «asiento» en la zona que se pretende como núcleo, cabría completar los habitantes con las 700 personas diarias que visitan el Santuario de la Fuensanta.

   Pero es que, como señala la orden impugnada, se ha certificado la existencia de 638 viviendas en la zona, por lo que, aplicando el criterio jurisprudencial de 4 habitantes por inmueble, se alcanzaría una población de hecho aproximada de 2500 personas, o bien, una población adicional de 300 ó 400 personas a sumar a las censadas (una vez restadas las aproximadamente 200 más próximas a la farmacia del Sr. Benjamín )".

   Los fundamentos quinto y sexto los destina la sentencia a resolver el recurso acumulado nº 2611/2003 frente a la Orden recurrida de la Consejería de sanidad. En ella la farmacia que se había de instalar en el núcleo de la pedanía de Algezares se otorgó al Sr. Eugenio . El primero de esos fundamentos el quinto afirma que "Para resolver la cuestión controvertida planteada por el demandante Sr. Justino (cuál de los dos solicitantes de apertura de farmacia tiene prioridad) hemos de acudir al fundamento jurídico segundo de la Sentencia de esta Sala nº 483 de 18 de octubre de 2002 , que en su primer párrafo señala: «Así pues, al estar anulada la Orden de la Consejería de 22 de julio de 1994, dicho órgano ha de proceder a resolver los recursos de alzada en la forma que establece la sentencia de 31 de octubre de 1996 »; a continuación, dicho fundamento jurídico reproduce textualmente lo razonado en la sentencia de esta Sala (1ª Sección) nº 703 de 31-10-1996 , cuyo fundamento de derecho quinto dice:

   Lo primero, pues, que tenemos que examinar es lo que dice la normativa aplicable y, luego, si el Colegio de Farmacéuticos la aplicó correctamente.

   Y así, el artículo 4º del R.D. 909/78, después de decir en su apartado primero que la tramitación del procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia se ajustará a lo establecido en la vigente Ley de Procedimiento Administrativo, y a lo dispuesto en el presente Real Decreto, que señala a continuación, en su apartado segundo, que "iniciado el procedimiento, se abrirá un plazo de quince días durante el cual se admitirán otras instancias o solicitudes de autorización que correspondan al mismo municipio, acumulándose todas ellas en un único expediente".

   Y antes de continuar con el examen de este precepto conviene ya sentar algunas conclusiones. Lo que esta norma establece es un procedimiento único, siempre que su objeto sea la apertura de una nueva oficina de farmacia, y cualquiera que sea el régimen por el que se pretenda, si el general del art. 3.1 , o el de cualquiera de los supuestos de excepción que se recogen en los subapartados A), B), y C) de dicho precepto. Y cabe igualmente concluir que si durante el plazo de quince días se presentan otras solicitudes de autorización (insistimos, cualquiera que sea el régimen en el que se amparen), siempre que correspondan al mismo Municipio, se procederá a acumular todas ellas en un único expediente.

   Así pues, habiéndose solicitado la autorización por el Sr. Justino el 28 de diciembre de 1989, e incoado expediente el 18 de enero de 1990 (que se numeró como el NUM001 ), el Colegio debió iniciar la tramitación en la forma señalada. Mas como quiera que la solicitud se hizo de forma condicionada "una vez tuviera lugar el traslado de la farmacia instalada en el núcleo-, ya que se pidió la paralización hasta tanto fuera aquélla firme, y el Colegio accedió a tal pretensión, la iniciación de la tramitación de esa solicitud sólo se llevó a cabo el día 5 de septiembre de 1991, una vez quedó firme la autorización de traslado. Por eso, al presentarse otra solicitud para el mismo núcleo dos días más tarde "la del hoy actor Sr. Eugenio - el Colegio debió acumularla al anterior expediente, en lugar de abrirle uno nuevo (el NUM000 ) y, seguidamente, paralizarlo hasta el 27 de abril de 1992, en que ordenó su acumulación al anterior.

   Y aún cuando esta acumulación causara perjuicios al anterior solicitante, al hallarse ya conclusa la tramitación de su expediente y sólo pendiente de resolución definitiva, no puede por ello entenderse como arbitraria, al hallar su justificación en la norma antes expuesta.

   De gran nitidez es el fundamento de derecho sexto de la mencionada sentencia 703 de 1996 , pues en él se lee: «Una vez acumulados los expedientes, la Corporación Profesional debía resolver acomodándose a lo establecido»y por lo que al caso se refiere en el apartado 3.1º del siempre referido art. 4º , que dispone que "respetando siempre los criterios establecidos en el artículo anterior". Esto quiere decir que debió examinar en primer lugar si el núcleo propuesto por ambos solicitantes - prácticamente el mismo- reunía los requisitos exigidos por el art. 3.1.b). Y una vez resuelta esta cuestión, continuar en la forma que le indicaba el precepto que comentamos, o sea, conceder la autorización con arreglo al siguiente orden de prioridad: a favor del farmacéutico a cuya instancia se haya iniciado el expediente».

   Las sentencias de esta Sala nº 703 de 31-10-1996 y 483/2002 , de 18 de octubre, son firmes, como hemos visto, por lo que la prioridad a la hora de autorizar la apertura de la farmacia correspondía «al farmacéutico a cuya instancia se había iniciado el expediente», o si se prefiere, incoado el expediente (incoación "del expediente instado por el Sr. Justino - que tuvo lugar por orden del Colegio Farmacéutico de 5-09-1991).

   La cuestión de la fecha en que debía ser apreciada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 3.1.b del R.D. 909/1978 puede estimarse zanjada por ambas sentencias, las cuales vinculan a este Tribunal. No puede aceptarse que lo determinante en orden a su apreciación fuera la fecha de la presentación de la solicitud del Sr. Justino , pues ésta quedó sujeta a la condición suspensiva (aceptada por el Colegio Farmacéutico, no se olvide) de que se produjera un traslado a Murcia de otra oficina de farmacia.

   En cualquier caso, «la iniciación de la tramitación» de la solicitud de apertura formulada por el Sr. Justino «se llevó a cabo el día 5 de septiembre de 1991, una vez firme la autorización de traslado» (penúltimo inciso del párrafo cuarto del fundamento jurídico quinto de la Sentencia 703 de 31-10-1996 ) y en esa fecha, 5-09-1991 , obviamente, el núcleo propuesto por el ahora demandante Sr. Justino reunía todos los requisitos exigibles de acuerdo con el artículo 3.1.b) del R.D. 909/1978 , tal y como son entendidos por la jurisprudencia".

   Seguidamente el fundamento sexto decide acerca de la prioridad de los solicitantes y sostiene que "El Sr. Eugenio formuló su solicitud de apertura el 7 de septiembre de 1991, esto es, dos días después de incoado el expediente NUM001 referente al Sr. Justino , por lo que por aplicación del artículo 4.3 Primero, del Real Decreto 909/1978 había de dictarse resolución a favor del Farmacéutico Sr. Justino , a cuya solicitud se había iniciado el expediente, tal como declaran las sentencias de esta Sala tantas veces citadas.

   El acuerdo del Colegio Farmacéutico autorizando la farmacia solicitada por el Sr. Eugenio , confirmado por la Consejería de Sanidad, es contrario también al principio de «seguridad jurídica» consagrado en el artículo 9.2 de la Constitución Española, pues para el Sr. Justino (de acuerdo como se entiende dicho principio), no era previsible que habiendo accedido aquella corporación profesional el 4-4-1990 a que se suspendiera la tramitación de su solicitud de 28-12-1989 hasta que se trasladara a Murcia la oficina de farmacia sita en Algezares, y más aún, a que por acuerdo de 5-9-1991 se hubiera ordenado por el Colegio Farmacéutico (tras el traslado a Murcia el 1 de agosto de 1991 de la mencionada farmacia) la incoación de su expediente, paralizado, luego decidiera la misma Corporación atenerse a la fecha 28-12-1989 para examinar si en el núcleo propuesto concurrían los requisitos exigibles y concediera, en fin, al otro solicitante una apertura de farmacia en contra de todas las razonables expectativas del Sr. Justino , confiado en los actos o acuerdos hasta entonces adoptados".

   Y por último en el séptimo resuelve ese recurso en el sentido de dejar sin efecto la Orden recurrida que anula y conceder la farmacia al demandante Sr. Justino , al que decide que, además, se le debe indemnizar por las ganancias dejadas de obtener desde agosto de 2003 hasta la fecha en que se posibilite abrir la farmacia. "A tenor de lo razonado, procede estimar el recurso interpuesto por Don Justino , reconociendo su derecho a la apertura de oficina de farmacia en Algezares (Murcia) que originó el expediente NUM001 .

   El demandante Sr. Justino pretende se declare su derecho a ser indemnizado por la Administración demandada «por los perjuicios sufridos por el lucro cesante desde la fecha de la resolución que le impidió la apertura solicitada hasta la fecha en que se posibilite dicha apertura».

   El mencionado demandante razona que la Administración ha desconocido su «legítimo, prioritario y preferente derecho a la apertura solicitada ejercitable desde agosto de 2003, en que pudo ponerse justo fin a una situación litigiosa que dura más de diez años».

   Añade el Sr. Justino , que «la cuantificación de tan reales y evidentes perjuicios no es posible precisarla ahora dado que se desconoce el tiempo que todavía ha de durar el presente litigio, por lo que habrá que determinarla en ejecución de sentencia sobre la base señalada en el hecho séptimo precedente, como autoriza el artículo 71-1-d) de la Ley Jurisdiccional ».

   La remisión al Hecho séptimo debe entenderse al Hecho octavo de la demanda, en el que se alega que la resolución recurrida ha causado grave perjuicio al actor, «pues de haberse ejecutado debida y correctamente la sentencia de la Sala que se ordenaba cumplir le habría permitido abrir la farmacia solicitada desde el mes de agosto de 2003».

   Y a continuación añade: «Ello legitima que se solicite la correspondiente indemnización en ejecución de sentencia sobre la base del lucro cesante sufrido desde entonces a determinar pericialmente en ejecución de sentencia atendidos los beneficios normales que se podría haber obtenido por la asistencia farmacéutica a la población de Algezares».

   La pretensión encuentra su apoyo en el artículo 31.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

   Generalmente, la pretensión de condena implica la de anulación. Así, el artículo 31.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción señala que «también podrá» instarse la condena, no como alternativa a la anulación sino a modo de tutela adicional. Por lo tanto, la indemnización es posible pedirla directamente en vía judicial cuando se derive de la invalidez del acto administrativo impugnado. En definitiva (y contrariamente a lo alegado por la Comunidad Autónoma), es posible reclamar jurisdiccionalmente la indemnización de perjuicios aunque en vía administrativa solamente se hubiera pedido la nulidad o anulación del acto administrativo.

   Procede declarar el derecho del demandante a la reparación que pretende, por lo que la Administración habrá de indemnizarle por los perjuicios sufridos (lucro cesante) desde el 30 de julio de 2003 (fecha del acto impugnado) hasta la fecha en que se posibilite la apertura de la farmacia que pidió, atendidos los beneficios normales que podía haber obtenido por la asistencia farmacéutica; la cuantía de la indemnización queda diferida al periodo de ejecución de sentencia, determinándose la misma pericialmente con arreglo a dichas bases (artículo 71.1 .d) de la Ley Jurisdiccional)".

   TERCERO.- Por razones obvias la Sala debe de acometer en primer lugar la resolución del recurso de casación que plantean los herederos del Sr. Benjamín , que cuestionan la sentencia recurrida en el particular en el que la misma confirma la resolución de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia que aceptó la instalación y apertura en la Pedanía de Algezares de una oficina de farmacia para atender a un núcleo de población de al menos, 2.000 habitantes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . Y ello porque de no existir el núcleo de población que la sentencia reconoce, quedaría sin apoyo el otro de los recursos acumulados y que resolvió la sentencia de instancia, y que dilucidó a quién de los dos farmacéuticos que solicitaron la instalación de la farmacia en ese núcleo, se le debía conceder la autorización para abrir la misma.

   El recurso articula siete motivos de casación todos ellos al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

   A este recurso se opone el Sr. Eugenio que comienza señalando que los motivos no contienen referencia a los apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que se cuestiona. E, igualmente, opone que no es posible cuestionar la valoración de la prueba que efectuó la Sala de instancia como pretende el recurrente.

   La primera de esas alegaciones no puede tomarse en consideración, ya que, en primer término no es cierta, puesto que al enunciarse todos y cada uno de los siete motivos que contiene el extenso escrito de interposición, se menciona que los mismos se acogen al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Y, además, porque si así no fuera, la Sala estaría obligada a entenderlo de ese modo, puesto que del contenido de los mismos no es posible deducir que tuvieran encaje en ninguno de los restantes apartados del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . La siguiente causa de oposición que se alega, la relativa a la valoración de la prueba, será decisiva a la hora de enjuiciar los distintos motivos a resolver en este recurso.

   CUARTO.- El primero de los motivos que plantea el recurso que interpone la representación procesal del Sr. Benjamín , hoy sus herederos, es la indebida valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia que considera arbitraria, afirmando que ignora parte de la misma y no aplica principios, preceptos y criterios jurisprudenciales sobre su valoración, así como que infringe las normas que regulan el valor de la prueba tasada.

   Así afirma que desconoce "la perfecta urbanización de las calles de Algezares que delimitan el núcleo propuesto por su viento de Levante, el inmediato a la oficina de mi representado, que ratifican gráficamente lo dictaminado por la Arquitecto Técnico Doña Leonor en sus informes sobre la situación de esas vías, que están dotadas de todos los servicios urbanísticos, ninguna de ellas impugnada, cuya valoración ha omitido la Sala sentenciadora; tampoco la certificación censal relativa a los habitante de Algezares al tiempo de solicitud; y aún menos parte del contenido de uno de los informes periciales de la indicada Arquitecto Técnico, pese a que buen número de cuyas apreciaciones establecidas en ellos recoge en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, llegando hasta el extremo de ignorar olímpicamente lo que afirma dicha Perito en su dictamen obrante a los folios 172 a 174 del expediente NUM000 , al establecer que la distancia entre el límite de Levante del núcleo hasta la Oficina de mi mandante es de 123 mts.., pues sostiene en dicho Fundamento que el propuesto se encuentra a importante distancia de (la farmacia) ya instalada en la pedanía, según se lee en su apartado b), lo que reitera hacia el final de ese mismo Fundamento Jurídico cuando sostiene que nos hallamos ante un conjunto homogéneo de población que se encuentra a una distancia importante de la ya instalada, lo que claramente comporta que las conclusiones que obtiene de ese informe de la Sra. Leonor son arbitrarias e irrazonables, incurriendo en patente error, pues no se puede sostener que es importante la distancia que existe desde el núcleo hasta la farmacia ya instalada, cuando ésta es de solo 123,3 mts., pese a que la doctrina reiterada de ese Alto Tribunal al que me dirijo exige para que el alejamiento entre uno y otra ocasione dificultad importante que determine la existencia de núcleo de población, como mínimo que entre el núcleo propuesto y la farmacia existente en la localidad medien al menos 500 mts., de tal manera que cualquier peatón haya de invertir entre ir y volver 1 Km.

   Por tanto es patente que se ha infringido por la Sala sentenciadora el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que el Tribunal valore los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, reglas que patentemente ha ignorado al considerar como importante una distancia de solo 123,3 mts, no debiéndose olvidar que un núcleo y otro son prácticamente el mismo según la sentencia de instancia, que recoge al respecto el criterio sostenido por esas dos sentencias anteriores de la Sala de lo contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia nº 703 de 31-10-96 y nº 483 de 18 de octubre de 2002, expresamente citadas en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, las dos firmes, y la primera de ellas confirmada por la de este Alto Tribunal al resolver el recurso de casación 8936/96 , mediante la suya de 5 de junio de 2002, que lo desestimaba, así como el mantenido por la Consejería de Sanidad en la Orden impugnada, que en el Fundamento Jurídico Cuarto, letra F) se refiere a dos expedientes acumulados, solicitados para el mismo núcleo, lo que comparte el Tribunal a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la impugnada".

   A lo que añade que también "ha infringido los arts. 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula el valor probatorio de los documentos públicos y privados no impugnados, al ignorar la certificación censal relativa al número de habitantes existentes en el núcleo al tiempo de la solicitud obrante al folio 170 del expediente NUM001 , y las fotografías de las calles de Algezares que claramente muestran su adecuada urbanización, pues pese a ello estima que existe núcleo de población en el casco urbano de la indicada localidad, al considerar que se da dificultad u obstaculización para acceder a la oficina existente, fotografías que obran a los folios 176 a 192 del expediente NUM001 , a los 223 a 228 del expediente NUM000 , y como documentos nº 24 a 30 de los aportados con la demanda.

   Tampoco ha tenido en cuenta y valorado que la pedanía de Algezares tiene la consideración de urbana y no turística, tal y como se desprende del documento nº 31 de la demanda, consistente en Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de la comunidad Autónoma de Murcia de 26 de Noviembre de 1997, de la que resulta que la Zona Farmacéutica Nº 11, Murcia- El Palmar, integradas por las pedanías de La Alberca, Santo Ángel, Algezares, Los Garres y Lage, Sangonera La Verde y El Palmar, es de tipo urbana, con lo que ha infringido los arts. 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el valor probatorio de los documentos públicos y privados.

   Además, la sentencia de instancia valora datos de hecho para estimar la existencia del mínimo poblacional, que nunca debió apreciar, como son los de las viviendas existentes en el año 1.993, en base de una certificación de esa fecha que estaba referida precisamente al momento de su expedición, cuando la solicitud origen de este litigio se produjo mas de tres años antes, concretamente, el 28 de Diciembre de 1.989, y los 700 devotos que visitan a diario el Santuario de la Fuensanta, pues es reiterado criterio de esa Excma. Sala a la que me dirijo que los datos de hecho a valorar son los existentes al tiempo de la petición y no los ulteriores, sin que, por otro lado, se puedan tener en cuenta como población transeúnte quien no pernocte al menos en el lugar, lo que es evidente que no hacen los que visitan dicho Santuario. Tampoco debió valorar a efectos de cómputo poblacional a los habitantes que calcula con base en unas autorizaciones para construir unos edificios, que no se acredita que estén ultimados ni habitados, no insistiendo por ahora más en este tema dejándolo para más adelante cuando ponga de manifiesto la patente infracción de la Jurisprudencia al respecto, habiendo limitado su cita en este primer motivo al único objeto de poner de manifiesto la arbitraria e ilógica apreciación de la prueba por parte de la sentencia de instancia, a fin de que de conformidad con lo dispuesto en el art. 88.3 de la Ley Reguladora de la jurisdicción proceda ese Alto Tribunal a integrar en los hechos admitidos como probados por el de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por este, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

   Así mismo la Sala de instancia ha ignorado que la farmacia autorizada al Sr. Eugenio en los expedientes NUM001 y NUM000 , acumulados, se encuentra precisamente abierta en la C/. Saavedra Fajardo, esa que considera la Consejería de Sanidad en la Orden impugnada y la propia Sala de instancia que por su tráfico implica una incomodidad de tránsito, instalación en esa vía que resulta del documento nº 32 de la demanda, infringiéndose con ello el art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

   La lectura de las manifestaciones que contiene el motivo y las infracciones que en el mismo se imputan a la sentencia en diversos aspectos, anticipan aquello que posteriormente se expone de modo más concreto en los siguientes motivos. Es decir en este motivo inicial se incluyen cuestiones que de nuevo y de modo singular se tratan en los siguientes, de manera que el resultado de este motivo en buena medida condicionará a los que después se aborden.

   Pues bien el motivo pretende que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, a la vez que invoca el número 3 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción para que esta Sala integre "en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones, y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder".

   Comenzando por resolver la referencia que el motivo contiene a esa posibilidad que ofrece el número 3 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , hay que afirmar que se trata de una facultad que la Ley atribuye al Tribunal Supremo en aquellos supuestos en que éste considere que debe integrar en los hechos que tenga como probados el tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones, y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

   Es decir, esa posible integración corresponde efectuarla al Tribunal de casación, pero para que ello se posible ha de consistir en hechos que hayan sido omitidos por el tribunal sentenciador en la instancia, que estén suficientemente justificados según las actuaciones, y que, como dice la Ley, sean necesarios para apreciar la infracción alegada bien de las normas bien de la jurisprudencia. Por lo tanto no es posible atendiendo a ese precepto tomar en consideración por este Tribunal interpretaciones de determinados hechos considerados por la sentencia recurrida para de ese modo desvirtuar la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de instancia. Para que ese precepto sea aplicable el Tribunal Supremo habrá de integrar en los hechos probados aquellos otros hechos que omitidos por la sentencia de instancia estén suficientemente justificados en las actuaciones, de modo que deberán ser hechos concretos, identificables como tales, y que, además, permitan apreciar la infracción alegada, hasta el punto que la Ley en este caso utiliza la expresión que sean necesarios para obtener esa finalidad. Pues bien, en este supuesto este Tribunal no encuentra hechos omitidos por la Sala de instancia que resulten de las actuaciones, y que cumplan con el requisito de que su toma en consideración lleve a demostrar alguna de las infracciones alegadas.

   Y ya en relación con la valoración de la prueba habremos de dejar constancia una vez más de la inveterada jurisprudencia de esta Sala relativa a esta cuestión. La Sala de instancia por el principio de inmediación que posee en y sobre el proceso y que le vincula al mismo, valora la prueba usando, además de ese principio, del de apreciación y ponderación de la totalidad conjunta de la misma, de la regla de la sana crítica en el examen de la prueba pericial y respetando de igual modo la valoración tasada de determinados medios de prueba. En consecuencia solo en supuestos excepcionales el Tribunal de casación puede proceder a una nueva valoración de la prueba que solo le está permitido cuando la efectuada en la instancia no respete esas reglas, y llegue en esa valoración a soluciones arbitrarias, carentes de lógica o cuando incurra en un error patente.

   Partiendo de estas bases podemos anticipar que este primer motivo no puede estimarse.

   Una de las cuestiones que plantea el motivo y en la que se mezclan varias razones para desacreditar la sentencia, se refiere a las calles de la pedanía, de las que dice están perfectamente urbanizadas, e integran el núcleo delimitado por los aspirantes a la apertura de la nueva oficina de farmacia, y ese hecho resulta de los informes periciales que aportó al proceso; sostiene de igual modo que desconoce la sentencia la certificación censal relativa a los habitante de Algezares al tiempo de solicitud; y de nuevo insiste en el desconocimiento de la prueba pericial en la que se establece que la distancia entre el límite de Levante del núcleo hasta la Oficina del recurrente es de 123 mts; critica la afirmación de la sentencia que sostiene que existe un conjunto homogéneo de población que se encuentra a una distancia importante de la farmacia ya instalada, y, por ello, argumenta que las afirmaciones de la sentencia son arbitrarias e irrazonables, incurriendo en patente error, pues no se puede sostener esa conclusión de la distancia y del núcleo homogéneo.

   Esta Sala comparte las razones que sobre esas cuestiones contiene el fundamento de Derecho tercero de la sentencia de instancia, y que, a su vez, confirmó los de la Administración en este punto. Y ello porque nos hallamos ante un supuesto en el que aplicando la norma vigente cuando se inició el procedimiento, el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, ya se tome como referencia para ello bien 1989 o bien 1991, el mismo en su artículo 3.1 apartado b) se refería al concepto de núcleo de población, y autorizaba como excepción a la regla general contenida en su número 1, a instalar una farmacia en el mismo, cuando fuese atender a una población de al menos, 2.000 habitantes.

   El concepto jurídico indeterminado núcleo de población ha sido objeto de una reiterada interpretación por la jurisprudencia de esta Sala en función de las diversas situaciones en las que el mismo se ha configurado. De ese modo nuestra jurisprudencia ha operado sobre distintas variedades de núcleo, de modo que partiendo de unas características comunes, en cada caso se ha conformado de acuerdo con sus propias circunstancias, siempre que los mismos aparecieran como homogéneos y perfectamente delimitados, se constituyeran en zona urbana o no, o se tratase de núcleos no diferenciados.

   En este supuesto el argumento de la distancia que esgrime el motivo cuando señala que el límite del núcleo por Levante se encuentra a 123 metros de la farmacia del recurrente, distancia muy escasa en relación con la exigible, carece de valor. Y ello porque esa distancia poco tiene que ver con la regla general de distancias entre farmacias sino con la falta de disponibilidad del servicio farmacéutico de los habitantes del núcleo con la farmacia ya existente, y la mejora que para ellos supone la apertura de la que se sitúa en el núcleo, y que es la que va a mejorar el servicio de los que allí habitan. Y además la cuestión de la distancia no afecta al supuesto de las farmacias de núcleo para cuya instalación solo se precisa que exista el núcleo y que la farmacia que allí se instale ofrezca un mejor servicio farmacéutico al menos a 2.000 habitantes. No hay por tanto ni errónea ni arbitraria interpretación de la norma en la valoración que sobre esa cuestión efectuó la sentencia.

   En cuanto a que las calles de la pedanía estén perfectamente urbanizadas no es motivo suficiente para entender que no exista núcleo; lejos de ello ya hemos afirmado la posibilidad de la existencia de esos núcleos en zonas urbanas, por lo tanto contando con todos lo servicios propios de esas zonas, como tampoco lo es que se trate de calles que como ocurre en este supuesto, constituyen en realidad una carretera de la Comunidad murciana, por mas que sea una travesía urbana. Nada de eso impide que se configure un núcleo. Todo eso lo tuvo en cuenta la sentencia de instancia, como también consideró la existencia de semáforos y pasos de cebras y el intenso tráfico de 8.056 vehículos diarios que soportaba esa vía. Pero por encima de cualquier otra consideración, lo que si tuvo en cuenta la sentencia, y así lo recogió fue que además de la distancia a la farmacia ya instalada no era posible obviar la peculiar orografía de la pedanía al constituir una franja estrecha y alargada de terreno, lo que junto a la distancia hacía penoso el acceso al servicio farmacéutico a los habitantes ubicados en las zonas mas alejadas o extremas del núcleo propuesto. Por lo tanto la prueba fue adecuadamente valorada.

   QUINTO.- A partir de este fundamento iremos examinando el resto de los motivos de este recurso hasta el último de ellos, el séptimo, sin olvidar lo que ya quedó sentado en el anterior con relación a la valoración de la prueba, toda vez que en estos sucesivos motivos, que reproducen en parte lo suscitado en conjunto en el primero de ellos, se pone en cuestión la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

   Así el segundo motivo con idéntico amparo que el anterior afirma que: "La sentencia de instancia valora datos de hecho para estimar la existencia del mínimo poblacional, que nunca debió tener en cuenta por no estar referidos al tiempo de la solicitud, así como otros tampoco considerables referidos a visitantes y fieles que acuden a diario al Santuario de la Fuensanta y a licencias de construcción de edificios que no constan ultimados y habitados, con lo que vulnera de manera patente la reiterada doctrina de esta Sala sobre la materia, infringiendo el art. 3.1. b) del Real Decreto 909/78, de 14 de Abril , que exige para que haya núcleo la existencia de al menos 2.000 habitantes, cifra de población que en este caso no se da".

   Se refiere al fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia en relación con las circunstancias relativas al número de habitantes para completar las precisas para el núcleo y señala que "Han tenido en cuenta las licencias otorgadas para la construcción de viviendas, sin que conste la efectiva ultimación de las mismas y su ocupación; que así mismo se han valorado para completar la cifra de habitantes censada, que solo es de 1.923, según consta en la propia sentencia, 700 personas, visitantes y fieles, que acuden diariamente al Santuario de la Fuensanta; por último, la sentencia de instancia tiene en cuenta también 638 viviendas existentes en el área delimitada, de acuerdo con los datos actualizados al día en que se expide el presente certificado, el que como es notorio se emitió el 2 de Marzo de 1.993, más de tres años después de haber interesado el Sr. Justino la autorización de la farmacia pedida, que efectúo el 28 de Diciembre de 1.989".

   Y continúa afirmando que "A la vista de lo expuesto, y habiendo estimado la Sala de instancia al final del Fundamento de Derecho Cuarto que habían de descontarse 200 habitantes aproximadamente de los incluidos en el núcleo, por quedar más próximos a la farmacia de mi poderdante, es patente que el requisito de población no se cumple en el presente caso, siendo los únicos habitantes computables un máximo de 1.723, diferencia tras deducir de los 1.923 censados los 200 más cercanos a la farmacia del Sr., Benjamín , al no poderse tener en cuenta en modo alguno los habitantes que valora la sentencia con base en unas licencias para construir unos edificios cuya ultimación y ocupación no constan, los que acuden diariamente al Santuario de La Fuensanta, por no pernoctar en la zona, y los que computa en base de las viviendas construidas en 12 de Marzo de 1993, más de tres años después de la solicitud del Sr. Justino , por lo que al autorizar la farmacia en cuestión infringe claramente la sentencia recurrida, además de la jurisprudencia invocada, el art. 3.1. b) del R.D. 909/78, de 14 de Abril , que exige un mínimo de 2.000 habitantes para que se pueda autorizar una farmacia de núcleo".

   Tampoco este motivo puede prosperar. La sentencia recurrida ya expuso que en el expediente constaba acreditada una población censada en el núcleo solicitado de 1.923 habitantes, y esa acreditación que hacía uno de los solicitantes sería bastante para estimar cumplido el requisito poblacional, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que con cantidades semejantes, próximas a la exigida por la norma, era suficiente para autorizar una nueva oficina de farmacia. Bien es cierto que el recurrente oponía a esa posibilidad el hecho de que un número cercano a las dos centenas de habitantes de los que se consideraban como pertenecientes al núcleo por la proximidad a su farmacia eran mejor atendidos en ella de modo que debían descontarse de esa cifra. Pero en todo caso existe un dato incontrovertible que es el facilitado por el catastro que certificó la existencia en el área de 638 viviendas, no unidades urbanas, de las que hubiera que descontar aquellas que no tuvieran la condición de viviendas, de modo que utilizando el cómputo habitual de cuatro personas por vivienda es obvio que el requisito poblacional se rebasaba ampliamente.

   A lo que hay que añadir que esa cifra habitantes censados a las que se refiere la sentencia era la que resultaba del dato censal aportado por el Sr. Justino , pero no es posible olvidar el dato que consta en el expediente y que ofreció el otro solicitante y que acreditaba que en el momento en que presentó su solicitud la población de derecho en el núcleo delimitado se elevaba a la suma de 2091 habitantes suficiente puesto que superaba la exigida de al menos 2.000 habitantes.

   SEXTO.- El tercero de los motivos de igual modo que los anteriores se basa en el artículo 88.1.d). Y refuta la idea que contiene la sentencia para completar la población del núcleo para lo que afirma que "un vez restados los 200 vecinos del mismo más próximos a la farmacia del Sr. Benjamín , computa esas 638 viviendas que habían en el área más de tres años después de la petición del Sr. Justino a razón de cuatro habitantes por cada una de ellas, con lo que de nuevo vulnera la doctrina jurisprudencial de esta Sala al respecto, según la cual ese criterio solo es aplicable para las viviendas de segunda residencia pero no para las de primera residencia, como son todas las de Algezares al ser un área urbana y no turística, computándose los habitantes de estas últimas por los datos censales, es decir, por quienes realmente habitan en ellas, citando a continuación algunas de las sentencias de ese Alto Tribunal al que me dirijo en las que se recoge tal criterio".

   Tampoco este motivo puede admitirse. Aún si se atendiera al argumento censal que esgrime como razón para criticar la sentencia tampoco podría compartirse esa idea. No es posible olvidar que cuando se hizo mención al número que se estimó suficiente de los 1923 habitantes, dada la proximidad de esa cifra a la exigida por la norma entonces vigente ya se dijo que se trataba de un guarismo extraído del censo, y que, por lo tanto, resultaba suficiente para dar por bueno el requisito poblacional. Tanto más cuanto que como también ya hemos expuesto existía en el expediente otro dato que ofrecía un número considerable de habitantes casi un centenar que excedía de la cifra mínima de 2.000 necesaria.

   SÉPTIMO.- El cuarto de los motivos se refiere al concepto de núcleo, y afirma que lo define este Tribunal "como un conjunto poblacional con cierta homogeneidad y características diferenciadas del resto de la población de que forma parte, que esté aislado o con serias dificultades para recibir asistencia farmacéutica de las oficinas ya instaladas, que resultaría claramente beneficiado con tal asistencia con la nueva instalación solicitada, excluyéndose las agrupaciones de personas realizadas de manera arbitraria o caprichosa, al único objeto de obtener el mínimo poblacional exigido, arbitrariedad que en este caso se ha dado al unir a buena parte del caso urbano de Algezares una elevada extensión de diseminado para conformar el núcleo e intentar lograr así el mínimo poblacional exigido.

   En el supuesto de núcleos de población delimitados dentro del casco urbano de las poblaciones, esta Sala no admite su existencia salvo que se den graves dificultades de acceso de los vecinos de la zona delimitada a las oficinas ya instaladas, pudiendo constituir la dificultad la distancia que han de recorrer para acceder a ellas, que habrá de ser como mínimo de 500 mts. a contar desde el límite del núcleo más cercano a la farmacia ya establecida, lo que obliga como mínimo a un trayecto de ida y vuelta de al menos 1.000 mts., exigiendo o bien esa distancia mínima o que se den graves dificultades de acceso por otras causas".

   Y añade que "no puede constituir núcleo de población una zona que dista de la farmacia de mi poderdante 123,3 mts., desde su límite de levante, pese a que la sentencia de instancia reconoce paladinamente que no existe elemento de separación específico que dificulte notablemente el acceso entre el núcleo delimitado y la oficina de farmacia ya instalada, y que, como también admite dicha sentencia, el núcleo en cuestión fue delimitado tanto por el Sr. Justino como por el Sr. Eugenio dentro del propio casco urbano de Algezares, dividiendo diversas calles de la misma por sus ejes para formar su zona de influencia, varias de cuyas vías urbanas se continúan, en el caso del Sr. Justino , tanto en dirección al núcleo como hacia donde se encuentra la oficina de farmacia del Sr. Benjamín , agregando ambos solicitantes a buena parte del casco urbano de la citada localidad diversas zonas del diseminado, añadiendo seguidamente que la línea separadora del núcleo propuesto por el Sr. Justino del resto del casco urbano discurre por el eje de varias vías urbanas de esa pedanía, concretamente, las Calles del Águila, Lope de Vega, Calvario, La Fábrica y Salitre, dividiéndolas por mitad longitudinalmente, estableciendo a continuación que las del Águila, Calvario y Salitre, además de delimitar el núcleo en cuestión por unos tramos de las mismas, se continúan tanto dentro del supuesto núcleo como en dirección a la farmacia del Sr. Benjamín comunicando el propuesto con ella, destacando que tanto las calles que constituyen en parte la línea divisoria del núcleo propuesto por el Sr. Justino , como las del aducido por el Sr. Eugenio , lo que considera prácticamente los mismos, disfrutan de buena pavimentación con firme de asfalto, aceras a ambos lados en toda su longitud, alumbrado público, red de agua potable y alcantarillado, con lo cual se pueden considerar a estas vías como perfectamente transitables, urbanizadas e integradas dentro de la red viaria del casco de Algezares, todo lo cual se desprende de los informes emitidos por la Arquitecto Técnico Doña. Leonor , obrantes a los folios 43 y 44 de la primera parte del expediente NUM001 y a los folios 45,46 y 47 del expediente NUM000 , y de las fotografías de esas calles obrantes a los folios 223 a 228 de este último expediente, a los folios 176 a 192 del primero de dichos expedientes, y de las aportadas con mi demanda como documentos números 24 a 30".

   Este motivo reitera lo expuesto en el primero de ellos. En consecuencia el mismo debe seguir igual suerte que aquél. Nada nuevo ofrece a lo que allí expuso, y que fue suficientemente respondido en esa ocasión.

   La especial consideración del núcleo ya se refirió en ese motivo, refrendando lo expuesto por la sentencia de instancia, que atendió por encima de cualquier otra consideración al hecho del beneficio que la mejoría del servicio farmacéutico iba a proporcionar a los habitantes del núcleo. Y en cuanto a la distancia, circunstancia sobre la que este motivo insiste, de 123 mts., tampoco impide que la Sala de instancia mantenga la consideración del núcleo porque se olvida que esa distancia se refiere a uno de los extremos del núcleo, por el lado de Levante, pero nada dice respecto del otro extremo del núcleo el de Poniente donde la distancia de los en el residentes es muy superior a la que se puede considerar adecuada para favorecer la prestación del servicio farmacéutico al que todos los ciudadanos tienen derecho.

   Ello sin desdeñar las demás circunstancias del núcleo allí también expuestas, y el daño evidente que en el deterioro del servicio supuso el traslado de la farmacia que allí existía, y cuyo cierre dejó en una situación aún más precaria el servicio farmacéutico en la zona.

   OCTAVO.- El motivo quinto critica el fundamento tercero de la sentencia en lo que se refiere a la dificultad que presenta el núcleo que da por bueno la sentencia, y así dice que "por lo que se refiere a que por el núcleo discurre la C/. Saavedra Fajardo, que constituye la travesía urbana de la MU- 302, partiendo de la base de que ni esa calle hay que cruzarla e incluso no es preciso hacer uso de ella para desplazarse a la oficina del Sr. Benjamín , lo que reconoce la propia sentencia de instancia al admitir en el apartado A) de su Fundamento de Derecho Tercero que como manifiesta el recurrente, no siempre existe obligación de atravesarla, habiendo en la misma, como consta en la sentencia, tres pasos peatonales semaforizados y otros tres señalizados sobre el pavimento por las correspondientes rayas, conocidos como pasos de cebra, y estando además limitada la velocidad a 30 km/h, no conlleva peligro alguno el discurrir por sus aceras para acceder hasta la misma, no representando obstáculo o dificultad dicha vía, sin que se haya acreditado en autos y constatado en la sentencia recurrida que se hayan producido accidentes de tráfico en ella, debiendo destacar que de aceptarse la tesis establecida por la Consejería en la Orden objeto de este litigio, que hace suya la sentencia, importantes zonas céntricas del casco urbano de la generalidad de las grandes ciudades españolas podrían considerarse como núcleos de población aislados, lo que es totalmente absurdo".

   Y añade que "Al sostener la Sala que esa travesía urbana constituye un elemento obstaculizador, dando por bueno el criterio que al respecto sostuvo la Orden impugnada, incurre en la misma incongruencia en la que cayó la Consejería al dictarla, pues ha olvidado que el Sr. Eugenio , al que inicialmente se le otorgó la farmacia pedida, cuya concesión le ha sido revocada por la sentencia que impugno, tiene instalada su farmacia en el edificio nº 39 de la C/. Saavedra Fajardo, según resulta del documento nº 32 de los acompañados con mi demanda, lo que comporta que esa dificultad que entraña el cruce de esa vía, no ha considerado que lo fuera la Consejería cuando ha autorizado la instalación en ese sitio".

   En cuanto a que "el núcleo propuesto se encuentra a una distancia importante de la instalada, nada más contrario a cuanto consta acreditado en autos por el informe pericial de la Sra. Leonor , toda vez que la distancia que media entre el mismo y la farmacia de mi poderdante es de solo 123,3 mts., dato que por cierto se olvida de consignar la sentencia recurrida, pese a que recoge buen número de las apreciaciones de dicha Técnico en el Fundamento Jurídico Tercero de la misma, vulnerando la jurisprudencia de esa Excma. Sala a la que me dirijo sobre la distancia que debe existir entre el núcleo propuesto y la farmacia ya instalada, para que la misma pueda apreciarse como dificultad de acceso a esta última para sus vecinos, la que ha de ser como mínimo de 500 mts.

   La afirmación de la sentencia de instancia sobre las características físicas de Algezares y sus grandes desniveles, tendría razón de ser si el núcleo propuesto hubiese consistido en dividir su casco urbano longitudinalmente, es decir, desde el levante hasta el poniente, de tal manera que la parte que quedase desde esa línea separadora hacia el norte constituyese la zona de influencia de mi mandante, y la que hubiese desde dicho límite hacia el mediodía integrase el núcleo de población propuesto, pues en tal caso esta última zona, en donde se dan esos desniveles respecto de la otra, excluiría en buena medida esas diferencias de cota respecto del lugar en el que está ubicada la oficina del Sr. Benjamín , pero como la división que se ha hecho por los Sres. Justino y Eugenio de la pedanía de Algezares lo ha sido partiéndola prácticamente por la mitad si bien de sur a norte, con el núcleo propuesto no se excluyen esos desniveles, pues tanto en una zona como en la otra que resultan de esa división siguen manteniéndose los desniveles, ya que en ambas se dan unas partes llanas, las próximas a la C/. de Saavedra Fajardo, y otras en cuesta conforme dicho poblado se dirige hacia el mediodía, por lo que con la autorización que otorga la Sala esa supuesta dificultad no se elude sino que sigue existiendo.

   Así mismo, su referencia a la existencia de aceras de 60 ctms. está de más, pues consta demostrado por uno de los informes de la Sra. Leonor , el obrante al folio 219 a 221 del expediente NUM000 y 172 a 174 del expediente NUM001 , que el trazado de las aceras de las diferentes calles del núcleo urbano se realiza supeditado a la configuración del mismo, lo que no permite en la mayoría de los casos un ancho superior a 80 ctms., y si a ello se une la perfecta urbanización de esas vías urbanas, tal y como se desprende de las fotografías aportadas con mi demanda como documentos 24 a 30, y lo sostenido por esa misma Técnico en sus informes, que expresamente recoge la sentencia recurrida al decir en su Fundamento de Derecho Tercero que esas vías, las calles de Floridablanca, Saavedra Fajardo, Agustín Ruiz, Ortiz y América, que componen en parte la línea divisoria de ambas zonas disfrutan de buena pavimentación con firme y asfalto, aceras a ambos lados en toda su longitud, alumbrado público, red de agua potable y alcantarillado, con lo cual se pueden considerar estas vías como perfectamente transitables, urbanizadas e integradas dentro de la red viaria del caso de Algezares, mal puede valorizarse para estimar la existencia de un núcleo que en algunas calles del casco urbano de Algezares sus aceras en ciertos tramos sean de 60 ctms.

   Su alusión a que los núcleos propuestos han contado con oficina abierta hasta el 1 de Agosto de 1.991, claramente olvida que esa oficina que se trasladó no era de núcleo, sino que se instaló en su día por razón de distancia al amparo del art. 1º-1 del Decreto de 31 de Mayo de .1957 , tal y como resulta de los folios 48,49, 191 a 216 del expediente NUM000 , y que precisamente su traslado a Murcia vino provocado porque habiendo únicamente 3.203 habitantes en el núcleo al tiempo de la solicitud del Sr. Justino , su hermana hubo de interesarlo porque con tan poca población no podían sostenerse dos oficinas en dicha localidad.

   El hecho de que con anterioridad hubiese en Algezares otra oficina de farmacia más, no justifica en modo alguno que se cree artificialmente un núcleo de población, de todo punto inexistente".

   Este motivo reproduce íntegramente lo expuesto en el primero de los del recurso, si bien adiciona un aspecto más sobre el que inmediatamente más arriba se ha pronunciado esta sentencia. Es el relativo a que la farmacia existente y que se trasladó no era de núcleo, y la razón del traslado se basó en el hecho de que si se instalaba en el núcleo, expresión que emplea el motivo, la farmacia solicitada por el hermano de la titular de la ya existente, el número de habitantes no era suficiente para ambas. Por cierto que el número de habitantes que reconoce en la zona 3.203 era muy superior al exigido para la instalación de la farmacia que se solicitaba.

   Por todo ello este motivo tampoco puede prosperar.

   NOVENO.- El motivo sexto insiste en la falta del número de habitantes que se reduce hasta los 1723 insuficientes para constituirlo.

   También sobre este asunto ya nos hemos pronunciado como consecuencia del planteamiento que hicieron los recurrentes. De nuevo y con los argumentos utilizados ya, hemos de rechazar la falta de habitantes en el núcleo. El dato del censo de 1923 habitantes en el núcleo se refiere al censo de 1986, por tanto muy anterior al momento inicial del expediente de modo que el requisito de población se cumplía sin duda; esta afirmación en relación a la fecha del censo debe trasladarse también a los fundamentos anteriores en los que nos hemos ocupado del dato de la población. Y de nuevo es preciso hacer referencia al otro dato censal existente en el expediente relativo al número de 2.091 habitantes. Pero es que, además, de acuerdo con el número de viviendas existentes, recuérdese en zona urbana y, por tanto, contabilizándose cuatro personas por cada una de ellas, había habitantes más que suficientes para cumplir con ese requisito. Y recurriendo al censo también se alcanzaba número suficiente para la instalación de la nueva oficina, tanto más cuanto que la nueva cubría la ausencia de la trasladada, y cumplía el propósito la que se instalaba de mejorar sustancialmente el servicio farmacéutico para el núcleo delimitado, y que la sentencia de instancia consideró que cumplía los requisitos precisos para ello.

   DÉCIMO.- El séptimo de los motivos se refiere a que la sentencia infringe el artículo 4.3.1º del Real Decreto 909/1978 que recoge el principio de prioridad temporal que se expresa en el brocardo "prior in tempore potior in iure".

   Al afirmar que la población de Algezares era de 3023 habitantes y dos mil se integran en el núcleo, a la farmacia del recurrente le quedan 1203 habitantes para atender, lejos de los 4000 precisos para la ratio de los habitantes/oficina del Real Decreto 909/1978 .

   Sin perjuicio de que esta afirmación sea una cuestión nueva no planteada en la instancia no es menos cierto que resulta sorprendente. Y lo es porque en el recurso se acepta sin ambages la existencia de dos farmacias sin que ello supusiera infracción de norma alguna. La del Sr. Benjamín y la de la hermana del favorecido por la Resolución dictada por la Consejería y que dio lugar a la sentencia recurrida. En ningún momento se puso en duda la existencia de población bastante para que ambas farmacias atendieran a una población suficiente. Pero es que, además, la afirmación que en este motivo se hace, contradice la mantenida en otro de los anteriores en el que el recurrente expresamente refiere esa cifra superior a los tres mil habitantes al núcleo cuya existencia cuestiona.

   En consecuencia tampoco este motivo puede estimarse.

   UNDÉCIMO.- Examinamos ahora el recurso de casación que el Sr. Eugenio interpuso frente a la sentencia de instancia, y que plantea dos motivos al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

   Antes de abordar la resolución de esos motivos es preciso responder a las causas de no admisión que expresa la oposición al mismo deducidas por la representación procesal del Sr. Justino .

   Así la primera de ellas al amparo del artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción expresa que en el escrito de preparación no se formula el juicio de relevancia por la supuesta infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 al no razonar que haya sido determinante del fallo recurrido cómo, dónde y porqué. Y esa causa es evidente en relación con el primer motivo al no mencionar los artículos 222.4 LEC y 139 y 140.2 de la LRJAPPAC. Como es obvio esta causa de inadmisión debe rechazarse. Y ello porque el recurso no cuestiona en modo alguno la sentencia de instancia en el aspecto relativo a la existencia o no de núcleo. De ahí que al preparar el recurso esa cita fuera innecesaria. Otra cuestión, sin duda distinta, es la cita del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 139 y 140.2 de la Ley 30/1992 . En cuanto a la cosa juzgada basta con la cita de ese motivo a través del artículo 24 de la Constitución, puesto que la misma se integra en ese derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Y la cita de los preceptos que se invocan de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas es evidente que se trata de un manifiesto error que en nada altera la razón de ser de lo pretendido, puesto que en este proceso no se trata cuestión alguna que responda a la necesidad de esa invocación.

   También se pretende la no admisión del recurso al amparo del artículo 93.2.b) de la Ley 29/1998 porque los preceptos que cita el escrito de preparación no guardan relación con las cuestiones debatidas en la instancia cuales son la prioridad del artículo 4 del Real Decreto 909/1978 o con el principio de seguridad jurídica artículo 9.2 de la CE . También debe decaer esta alegación. Tampoco puede aceptarse esa idea porque el escrito de preparación cumplió con las exigencias previstas en el número 2 del artículo 89 , y ninguna objeción hizo al mismo la Sala de instancia ni tampoco esta Sala, de modo que no puede aceptarse que las citas contenidas en el mismo no se ajustaran a lo pautado por la norma.

   Seguidamente considera que de acuerdo con el artículo 93.2 .e) debe inadmitirse el recurso al carecer de interés casacional, por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad. Idéntica suerte ha de correr esta causa de no admisión porque la cuestión sometida a la Sala aún hoy posee esas condiciones, en tanto que la cuestión de la prioridad en la autorización de las oficinas de farmacia sigue teniendo contenido de generalidad y afecta a buen número de situaciones.

   Por último al amparo del apartado 2. b) del artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción considera que no debe admitirse el recurso por invocar la infracción de cosa juzgada al amparo del apartado d) y no del c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Tampoco puede aceptarse esa causa puesto que la misma es absolutamente improcedente. Y ello porque cuando se trata de discernir si la sentencia ha infringido la cosa juzgada no se le está imputando un vicio de procedimiento sino un vicio in iudicando, y, por tanto, cometiendo una infracción de Ley a dirimir por el cauce del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción .

   Y en relación con el mismo apartado del artículo 93 porque la cita del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 no guarda relación alguna con las cuestiones en que se basa el primer motivo artículos 222.4 LEC y 139 y 1402 Ley 30/92. También está fuera de lugar esta alegación en tanto que el motivo primero no menciona en absoluto el Real Decreto citado.

   DUODÉCIMO.- Examinando ahora sí los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Eugenio , el primero de ellos denuncia infracción del principio de cosa juzgada en su vertiente positiva, y por tanto, de los artículos 24 de la CE y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la consiguiente infracción de los artículos 139 y 140.2 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común por inaplicación, al incurrir la sentencia recurrida en manifiesta contradicción con las previas de 31 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2002 del mismo Tribunal Superior de Justicia, respecto de las que afirma contienen un criterio material sobre la fecha en que deben tenerse por cumplidos los requisitos sobre la existencia de núcleo de población desatendido y que ese criterio es firme, cuando lo cierto es que en ninguna de esas sentencias existe el citado criterio.

   Según afirma el motivo: "El argumento central de la sentencia en lo tocante a la estimación del recurso contencioso- administrativo sustanciado por el Sr. Justino es que era posible formular una solicitud condicionada de apertura de farmacia y que, en consecuencia, esa solicitud condicionada suponía la preferencia del citado Sr. Justino para la obtención de la autorización de apertura. Se dice en la sentencia que esa cuestión ya estaba zanjada en esas otras sentencias anteriores y que las mismas son firmes.

   Sin embargo ninguna de esas dos sentencias resuelve tal cuestión, por lo que la que ahora se recurre no puede invocarlas como cosa juzgada para imponer ese criterio. Antes al contrario, lo que esas sentencias establecen -expresa o explícitamente- con el carácter de cosa juzgada es que las cuestiones de fondo planteadas por el Sr. Justino en su recurso de alzada deberían ser resueltas por la Consejería de Sanidad, a quien recuerdan tan solo que en caso de que se desestimara el recurso del Sr. Benjamín , y si en ambas solicitudes de apertura ( la del Sr. Justino y la de mi poderdante) se entiende que se acreditan los requisitos de la existencia de núcleo, existe un derecho de preferencia a favor de quien inició el procedimiento con su solicitud. Pero la cuestión central, si es posible o no formular una solicitud condicionada, es algo que no se prejuzga ni se juzga en esas sentencias.

   La Sala a quo, al afirmar que esas sentencias previas dicen algo distinto de lo que realmente dicen, contradice el contenido de dichas sentencias.

   Esta conducta representa la vulneración del principio de la cosa juzgada, de conformidad con la doctrina legal de esta Sala".

   Cita sentencias de esta Sala sobre el concepto de cosa juzgada de las que transcribe párrafos, como las de 1 de marzo y 27 de septiembre de 2004 , y la posterior de 9 de marzo de 2005, y cierra el argumento afirmando que "la sentencia recurrida en casación incurre así en la doble vulneración del artículo 24 CE y 222.4 LEC, dada la conexión entre el derecho al cumplimiento de las resoluciones judiciales y la regulación legal del principio de la cosa juzgada que la doctrina de esta Sala pone de manifiesto".

   Se opone a este primer motivo que la sentencia se limita a aplicar el artículo 4 del Real Decreto 909/1978 concediendo la farmacia a quien la solicitó en primer lugar. Y eso es lo que afirman las sentencias anteriores firmes. Cita la sentencia 703/1996 de 31 de octubre .

   Niega que la preferencia venga de ninguna solicitud condicionada sino porque así lo disponía el artículo 4 citado.

   El motivo debe estimarse. Y ello porque como con razón sostiene el recurrente las sentencias de la Sala del Tribunal Superior de Justicia que se citan, no resolvieron la cuestión esencial a la hora de otorgar la autorización de la farmacia, en tanto que no podían hacerlo puesto que no les correspondía una vez que se limitaron a anular la resolución recurrida, y así expresamente lo puso de manifiesto la sentencia de 31 de octubre de 1996 que se limitó a anular el acto administrativo impugnado al no ser conforme a Derecho. Acto que denegó al allí reclamante Sr. Justino la autorización de farmacia pretendida. Y de igual modo se manifestó la sentencia de 18 de octubre de 2002 que, igualmente, en el fallo se limitó a anular el acto por no ser conforme a Derecho, y a desestimar el resto de las pretensiones. Y es precisamente en la Resolución aquí recurrida en la que por primera vez se resuelve acerca de la concesión de la apertura de farmacia.

   DECIMOTERCERO.- El segundo motivo del recurso se acoge como el anterior al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y se denuncia en el la infracción por la sentencia del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 al entender la Sala a quo que es posible otorgar una autorización de oficina de farmacia atendiendo a una solicitud de apertura condicionada al momento en que se cumplan los requisitos precisos para ello sin que los mismos existieran en el momento de efectuarse la solicitud.

   Alega el motivo que la Sala de instancia vulnera la jurisprudencia de esta Sala, y se apoya para ello en la sentencia de 18 de julio de 2000 , sentencia a la que también hacía referencia la Resolución que se impugna ante la Sala de instancia.

   Sin duda esa jurisprudencia es de perfecta aplicación al supuesto. Así para un caso prácticamente idéntico, esta Sala en esa sentencia de 18 de julio de 2000 declaró que: "aparte de que la doctrina consolidada de esta Sala, entre otras sentencias de 30 de junio de 1994 , 16 de enero de 1996 , 31 de marzo y 16 de mayo de 2000 , cuando declara que "en las peticiones de apertura de farmacias realizadas al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril , se han de valorar las circunstancias existentes en la fecha de la petición de la autorización para la apertura de la farmacia", ampara en buena medida la petición del aquí recurrente, es lo cierto, que en dos ocasiones en las que esta Sala ha valorado situaciones similares a la de autos, en las que en dos supuestos de traslado de farmacias, se enfrentaban dos peticiones de solicitud de apertura de farmacia, una, antes de que se trasladara la farmacia, y la otra, cuando la farmacia ya se había trasladado, ha declarado, por sentencias de 20 de noviembre de 1984 y 18 de febrero de 1995 , que la solicitud realizada antes del cierre de la farmacia, esto es, del traslado material, era prematura, y que la que procedía aceptar era la petición formulada una vez producido el cierre de la farmacia. Y aplicando tal doctrina al supuesto de autos, hay que aceptar la tesis del recurrente que interesa la apertura de la farmacia una vez producido el cierre de la anterior existente en el núcleo para el que se pide, y casar la sentencia recurrida, que ha infringido tal doctrina, pues concurren los presupuestos exigidos para la aplicación del principio de igualdad, que exige, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, fallos iguales para supuestos iguales, cual acontece en el caso de autos".

   Refuerza el motivo esa tesis refiriéndose a que la similitud entre el supuesto resuelto por la sentencia de esta Sala en 18 de julio de 2000 alcanzaba también a circunstancias tales como que en aquel caso el condicionamiento de la apertura al anterior traslado era implícita, mientras que en este supuesto expresamente se pidió de ese modo, condicionando la solicitud de apertura a que se produjera el traslado de la existente.

   Por todo ello este segundo motivo debe también estimarse y casarse la sentencia de instancia que se declara nula y sin ningún valor ni efecto.

   DECIMOCUARTO.- Al estimarse el recurso y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción procede que esta Sala en funciones de Tribunal de instancia resuelva "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

   Ello supone por las razones expuestas, confirmar la Orden de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia y, en consecuencia, declarar que concurren los requisitos necesarios para autorizar la apertura de una oficina de farmacia para el núcleo delimitado en la pedanía de Algezares y conceder esa autorización a D. Eugenio .

   DECIMOQUINTO.- Al desestimarse el recurso del Sr. Benjamín , hoy sus herederos, procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la jurisdicción hacer expresa condena en costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros, que los herederos del Sr. Benjamín , abonarán tanto al Sr. Eugenio como al Sr. Justino .

   Al estimarse el recurso del Sr. Eugenio no se hace expresa imposición de costas.

   EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

   EL REY

   Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación nº 4344/2009 interpuesto por la representación de D. Eugenio frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia en la Región de Murcia de veintiocho de abril de dos mil nueve, pronunciada en los recursos acumulados nº 2.611/2003 y 2.764/2003 que estimó el recurso nº 2.611/2003 interpuesto por el Sr. Justino contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 30 de julio de 2003, anulando la misma que concedió autorización de apertura de farmacia para un núcleo en la pedanía de Algezares al Sr. Eugenio , y reconoció el derecho a abrir la oficina de farmacia al Sr. Justino en la Pedanía citada en el expediente NUM001 , y declaró su derecho a ser indemnizado por la Administración demandada por los perjuicios sufridos (lucro cesante) desde el 30 de julio de 2003, fecha de la resolución recurrida hasta la fecha en que se posibilite dicha apertura, y desestimó el recurso contencioso administrativo nº 2.764/2003 interpuesto por el Sr. Benjamín (hoy sus herederos) contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 30 de julio de 2003 por ser el acto impugnado, en cuanto declara que concurren los requisitos necesarios para autorizar una apertura de farmacia para un núcleo delimitado de la pedanía de Algezares, conforme al Ordenamiento Jurídico, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto en cuanto otorgó autorización al Sr. Justino para la apertura de farmacia solicitada, y la confirmamos en tanto que desestimó el recurso interpuesto por el Sr. Benjamín .

Desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 2611/2003 interpuesto por D. Justino contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 30 de julio de 2003 que confirmamos.

Hacemos expresa imposición de costas de acuerdo con lo declarado en el fundamento de Derecho decimoquinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.