STS 1308/2011, 30 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordá, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 7/2.009, contra Horacio , Mario , Raimundo , Tomás y Luis Carlos , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª, rollo 26/2010) que, con fecha catorce de Marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que mediante oficio de fecha 9 de agosto de 2007 unido a la diligencia de práctica de gestiones de fecha 10 de julio de 2007, el Teniente de la Guardia civil con carnet profesional nº NUM000 , dirigido al Juez de Instrucción de Figueras se solicitó autorización judicial para la intervención telefónica por el sistema Sintel del teléfono móvil nº NUM001 utilizado por Carlos Miguel a fin de investigar su participación en una organización dedicada al tráfico de drogas, aportándose como indicios de dicha participación una serie de datos totalmente insuficientes para deducirla con un mínimo de fundamento y legitimar la interceptación de las comunicaciones telefónicas del investigado, a pesar de todo ello por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueras de fecha 22 de agosto de 2007 se acordó la intervención del citado número de teléfono. Con posterioridad fueron dictados nuevos autos de intervencion telefónica de números de teléfono pertenecientes a otras personas investigadas entre ellos los imputados, así como autos de prórroga de las intervenciones telefónicas ya acordadas, autos todos ellos basados en datos insuficientes para deducir de los mismos la participación de los investigados en un presunto delito de tráfico de drogas.

No ha quedado acreditado que los imputados Mario mayor de edad y con antecedentes penales computables en la presente causa; Raimundo ; Tomás ; Horacio y Luis Carlos todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales formaran parte de una organización deidcada al tráfico de hachís yv enta de dicha sustancia a terceras personas ni el imputado Raimundo fuera el jefe de la citada organziación y que el resto de los imputados siguieran las directrices e indicaciones del mismo en dicha actividad ilícita"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Gerona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos al acusado/a Horacio , Mario , Raimundo , Tomás y Luis Carlos del delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud que se les venía imputando con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento cirminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española).

Quinto.- Instruidas las partes recurridas, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por las razones que obran unidas a los presentes autos y subsidiariamente lo impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veintitrés de Noviembre de dos mil once.

La sentencia de instancia declaró la nulidad del auto inicial y la de los que lo siguieron en la fase de instrucción en la investigación de los hechos, basándose, esencialmente, respecto del primero en que la decisión parte de bases no objetivas ni constatables o bien son fruto de razonamientos no acordes en su estructura racional a elementales exigencias de la lógica o a enseñanzas de la experiencia; es decir, en la inexistencia de indicios suficientes de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala. Respecto de los autos subsiguientes, la nulidad la basa en que se limitan a remitirse a los oficios policiales y a copiar uno de los fundamentos de los anteriores autos, por lo que considera que adolecen de la más mínima motivación.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación formalizando un único motivo en el que sostiene la regularidad y validez del Auto inicial en el que se acuerda la intervención telefónica de las líneas utilizadas por el sospechoso Carlos Miguel al entender que existían datos suficientemente sugestivos de la existencia de una actuación delictiva, que justificaban la restricción del derecho fundamental afectado. Igualmente, por las razones que expone, considera válidos los autos que siguieron al antes mencionado.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009 y STS nº 1313/2009 , la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales.

   Las comunicaciones telefónicas constituyen un medio ampliamente utilizado por sus usuarios para el traslado e intercambio de información relativa a muy variados objetos. Precisamente en atención al caudal de información que se intercambia a través de esta clase de comunicaciones, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una cierta gravedad. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.

   Pero a través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, no desean compartir más que con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

2. El derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, como se acaba de decir, de los poderes públicos. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que "(33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...".

   Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del artículo 8 del CEDH , que se refiere a medidas "necesarias". Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia del sistema, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos. Pero esa necesidad no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso.

3. La Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. A pesar de los términos en los que en ocasiones se produce la práctica, no se trata de que el juez "autorice" la escucha, sino que, en realidad, la "acuerda", de manera que desde ese momento, aunque delegue en la policía la ejecución, el juez es el responsable de la investigación y de la forma en la que se desarrolla esa restricción del derecho.

   En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

   En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial.

   Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

4. Uno de los elementos necesarios para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El artículo 579 de la LECrim , que constituye la habilitación legal, se refiere a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   No es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...".

   Es preciso, por lo tanto, que existan indicios de la comisión de un delito y, además, de la participación del sospechoso. Es decir, que, como dice textualmente la ley, que sobre la persona cuyas comunicaciones se intervienen existan indicios de responsabilidad criminal.

5. En el caso, en el auto judicial se acordó la intervención de una línea telefónica utilizada por el policialmente considerado sospechoso Carlos Miguel . Las razones para considerarlo sospechoso de formar parte de una organización dedicada al tráfico de cocaína y hachís a gran escala, aparecían con más detalle en el oficio policial adjunto a la solicitud de intervención telefónica, y venían constituidas por dos elementos. De un lado, el hecho de que según se informaba, había sido detenido en abril de 2005 por un delito contra la salud pública en el marco de una operación que finalizó con la aprehensión de 169 kilogramos de cocaína oculta en el interior de un camión con destino a Gran Bretaña, y de 3.000 kilogramos de cocaína por parte de la Guardia Republicana Portuguesa. De otro, una parte de una conversación oída por dos agentes de la Guardia Civil en el curso de las vigilancias y seguimientos al sospechoso. El 4 de agosto de 2007, según se informaba, dichos agentes, a los que se identificaba, se habían sentado ocupando una mesa cercana a la que ocupaban el sospechoso junto con otras tres personas en la terraza de una cafetería existente frente al aparcamiento del centro comercial Carrefour en L'Escala, y pudieron oír un extracto de la conversación en la que una de esas personas, identificada como Adolfo , decía, según se comunica al Juez, "que tenía mercancía, que disponía de una cantidad importante, 10, 20, 50, 200 kilogramos. Que disponía de una inmobiliaria, pisos y un local en L'Escala. Que por la carga de la mercancía no se preocupara, ya que se realizaría en alguno de esos locales. Que el precio era el que se había pactado, que ya sabía que estaba cortada y que por eso el precio era ese".

   La tercera persona que estaba en el lugar fue identificada como Cesar , del que no se aportan datos relevantes, y la cuarta no fue identificada.

6. No cabe duda alguna que es posible que, con los términos empleados en la reseñada conversación, quien pronuncia las frases mencionadas pudiera estar refiriéndose a la posesión de drogas, concretamente por la referencia a la mercancía, al hecho de que estaba cortada, y a la posible preocupación por la carga de la misma, para lo que se ofrecen pisos y un local. Incluso pudiera pensarse que esperaba, fundadamente o no, alguna reacción positiva de las personas a las que se dirigía.

   Sin embargo, el significado de las expresiones relatadas contenidas en una conversación solo parcialmente oída, no es absolutamente unívoco y resulta en sí mismo insuficiente para justificar la observación de las comunicaciones telefónicas de Carlos Miguel . En primer lugar, porque se desconoce el contexto en el que se pronuncian. En segundo lugar, porque resulta sorprendente, aunque no sea imposible, que se hable de esa forma sobre la posesión y tráfico de drogas en un lugar público como el mencionado, estando otras personas en una mesa cercana. En tercer lugar, porque de lo percibido pudieran derivarse sospechas respecto de quien lo dice, pero no respecto de los demás interlocutores, a los que no se atribuye manifestación o reacción alguna a aquellas. Y es claro que el derecho al secreto de las comunicaciones de una persona no puede ser restringido solo porque otros en su entorno resulten sospechosos. En cuarto lugar, porque salvo lo antes mencionado en relación con los antecedentes policiales de Carlos Miguel , información que no viene acompañada de datos relativos al resultado de aquella intervención policial respecto del mismo, que resultan de interés ante la apariencia de que se encuentra en libertad, no constan antecedentes de esa clase de actividades respecto de las demás personas presentes, ni tampoco consta respecto de ninguna de ellas ninguna actividad que, fundadamente, pueda considerarse sospechosa. Y en quinto lugar, porque, como se reconoce en el oficio policial, no se sabe en ese momento si los sospechosos se dedican a alguna clase de actividad laboral, que pudiera aportar alguna otra explicación alternativa a aquellas frases, con más razón cuando de la información aportada se desprende que uno de los inicialmente sospechosos, Hernan , poseía un camión para cantera.

   De otro lado, los indicios no resultan suficientes para acreditar la necesidad de la medida; pues no se percibe urgencia alguna para la intervención telefónica, ya que no existe ninguna referencia a la aceptación de la aparente oferta, ni se han comprobado actos de preparación de una operación más o menos inmediata; no se ha investigado más allá de reseñar sus antecedentes a quien pronuncia esas frases, Adolfo , para verificar si sus actividades en ese momento pudieran sugerir una posible dedicación al tráfico de drogas; la investigación a la que se hace referencia respecto de las actividades recientes del sospechoso Carlos Miguel , seguida, al parecer desde el mes de junio hasta agosto, no refleja otra actitud mínimanente sospechosa diferente de la reseñada; las posesiones de los investigados no reflejan tampoco un nivel que pueda considerarse sospechoso por absolutamente injustificado; y tampoco se ha investigado la posible relación telefónica entre los sospechosos, lo cual, aunque supone una injerencia en el ámbito protegido por el derecho fundamental, es, sin duda, menos intensa que la acordada.

   Dicho de otra forma, era posible avanzar en la investigación mediante la práctica de otras diligencias menos gravosas que la solicitada, especialmente en relación con Carlos Miguel , que es la persona que resulta afectada por la medida solicitada.

   Sorprende, de otro lado, que, dada la valoración policial y judicial que se hace de los datos proporcionados en el oficio policial, no se solicite, o no se acuerde directamente por el juez, la intervención de las líneas de teléfono utilizadas por el identificado como Adolfo , a las que se hace referencia explícita en el oficio, pues esta es precisamente la persona que afirmaría poseer la mercancía. Y que, sin embargo, se solicite y se acuerde la intervención de las utilizadas por Carlos Miguel , del que nada se dice en relación con tal conversación, mas allá de su presencia en el lugar, lo que no lo distingue de los demás contertulios. No hay constancia alguna de que aceptara el ofrecimiento que parecería estar haciendo Adolfo , ni tampoco de que hiciera ninguna manifestación comprometedora, ni siquiera de que mantuviera con el referido Adolfo unas relaciones que, por sus características pudieran sugerir la existencia de actuaciones delictivas.

   Es decir, que después de dos meses aproximadamente de investigación sobre el sospechoso Carlos Miguel únicamente se dispone, de un lado, del dato referido a sus antecedentes policiales, correspondientes a hechos ocurridos dos años antes y sin que se conozca ningún dato más relativo a esa causa, y, de otro lado, a fragmentos de una conversación escuchada solo en parte, desarrollada en un lugar público y con la presencia cercana de otras personas, sin que conste si los que acompañaban y escuchaban a quien hablaba, concretamente Carlos Miguel , realizaron alguna manifestación o ejecutaron acto alguno relacionado con lo manifestado por aquella.

   Dados los datos disponibles, insuficientes para soportar una sospecha fundada sobre Carlos Miguel , lo procedente habría sido ampliar la indagación con la finalidad no solo de reforzar esa sospecha inicial respecto del significado de lo que se había oído y descartar de ese modo otras posibles interpretaciones, sino, especialmente, de aclarar la intervención de Carlos Miguel , al cual hasta ese momento no se achacaba manifestación o acción alguna, y, al mismo tiempo establecer la necesidad de la medida en tanto fuera ya la única disponible para continuar la investigación, justificada, en su caso, por el estado de la misma.

   En lugar de eso se acude directamente a la intervención telefónica como medio de investigación, sacrificando un derecho fundamental, cuando antes podía acudirse a otros métodos.

7. Como hemos señalado, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reviste enorme importancia en una sociedad democrática y solo puede ceder cuando, además de estar justificado por sospechas razonables de la comisión de un delito grave, resulte necesario, bien por la inexistencia de otras posibilidades de investigación menos gravosas, bien por la urgencia derivada de datos claramente sugestivos de la inmediatez de la acción criminal o bien por otras posibles razones que no es preciso enumerar ahora. Es de toda evidencia que la escucha de las comunicaciones telefónicas resulta de enorme importancia para la reacción del Estado frente a la actividad delictiva, con mayor razón cuando se investigan actividades desarrolladas en el marco de la delincuencia organizada, aunque no fuera el caso presente, pues de tal cosa no existía indicio alguno a pesar de las sospechas policiales.

   Pero la vigencia de los derechos fundamentales, y especialmente de los más cercanos a la dignidad humana por su significado y trascendencia, lo cual es predicable del derecho a la intimidad, es igualmente de vital importancia para la salud democrática del sistema de convivencia pacífica y segura, por lo que no puede desconocerse ni debilitarse la exigencia referida a la necesidad de la medida contenida en el apartado segundo del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, relevante para la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales por la vía del artículo 10.2 de la Constitución.

8. En el caso, es evidente que, dada la insuficiencia de los elementos que sostenían la sospecha sobre Carlos Miguel , existían otras posibles vías de investigación que no implicaban restricción de derechos fundamentales, o al menos no en la medida en que la causan las intervenciones telefónicas, y que estaban al alcance de la policía o, en su caso, de la autoridad judicial, por lo que, ante la debilidad de aquella sospecha respecto de Carlos Miguel , debió acudirse a ellas con carácter previo, procediendo a la intervención telefónica solo cuando, reforzados los indicios, ya no fuera racionalmente posible o aconsejable la investigación por otros medios.

   De todo ello se desprende que a juicio de esta Sala, la intervención telefónica acordada no estaba en el caso suficientemente justificada, por lo que la decisión de la Audiencia debe considerarse acertada.

   En consecuencia, el motivo se desestima.