STS, 24 de Noviembre de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 1343/2005 ), en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Desestimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de D. Secundino y otros dos más contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de fecha 17 de noviembre de 2004, mediante la que se autoriza a la aquí codemandada, PROMOCIONES INMOBILIARIAS SALCINES S. L, a las obras de desvío de cauce de arroyo innominado en Colindres (Cantabria); resolución que se declara válida y con todos sus efectos por ser conforme a Derecho. Sin costas

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La sentencia recurrida delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia exponiendo en su fundamento segundo el posicionamiento de los litigantes, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Alegan los actores, en primer lugar la nulidad de pleno Derecho de la resolución por no habérseles notificado el inicio del expediente de autorización de desvío del cauce, tratándose de propietarios de fincas colindantes que han resultado afectados por el desvío, dado que el nuevo cauce se aproxima a sus fincas hasta el límite imponiéndoseles una servidumbre legal que antes no soportaban, y además se perturba una servidumbre de paso que antes poseían y no se les ha ofrecido indemnización alguna por estas causas; en segundo lugar, que la autorización concedida debió hacerse por medio de una concesión administrativa y por tiempo limitado; y en tercer y último lugar alegan que la modificación del cauce estaba prevista en el Plan General de Ordenación Urbana ( PGOU) de Colindres que ha sido anulado por la sentencia que se cita, y que por tanto desde el punto de vista urbanístico ya no es posible el desvío autorizado.

A tales alegaciones ha contestado la parte demandada, compuesta por las respectivas representaciones de la CHN, la Sociedad autorizada y el Ayuntamiento de Colindres, alegando los dos primeros que al expediente administrativo se le dio la publicidad que establece el artículo 52 del R.D. 849/1986, de 11 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH), sin que sea necesaria la notificación individual a los recurrentes por ser los interesados en el expediente una pluralidad indeterminada atendida la naturaleza de la autorización y que no pueden acogerse los argumentos de la parte actora acerca de que se debió aplicar la normativa de las concesiones, mientras que por el Ayuntamiento de Colindres lo único que se alega es que se estará a la sentencia que se dicte para resolver sobre el expediente urbanístico de la sociedad codemandada

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Y en su fundamento tercero la sentencia aborda la controversia entablada en relación con la calificación jurídica de las operaciones del desvío del cauce autorizadas en el acto impugnado, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que no se ha producido la desafectación del demanio sino únicamente su desvío, que está sujeto a autorización, sin que ello pueda ser considerado como un aprovechamiento de aguas públicas sujeto a concesión. Fielmente reproducido, el texto de este fundamento es el siguiente:

(...) TERCERO.- En relación con la alegada desafectación del demanio, hay que declarar que no estamos, en el caso de autos, en presencia de esa figura jurídica, sino que lo que se ha producido es una mutación de cauce prevista en el artículo 8 del R.D. legislativo 1/2001 , de la vigente Ley de Aguas (en adelante LA) según el cual "Las situaciones jurídicas derivadas de las modificaciones naturales de los cauces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil. En cuanto a las modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o autorización correspondiente", del que se desprende, de un lado, que la mutación de cauce puede producirse por obras legalmente autorizadas, cual aquí acontece, y de otro lado, que puede hacerse mediante autorización, sin que sea precisa concesión, ya que no estamos en presencia de ninguna solicitud de aprovechamiento de aguas o del uso privativo de las mismas al que se refiere el artículo 91 del RDPH, según el cual "1 . Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 52 de la Ley de Aguas requiere concesión administrativa, sino ante la mera modificación del cauce de unos arroyos, para cuyas obras se ha de seguir el procedimiento establecido en los artículos 126 y s.s., diciendo dicho precepto que " La tramitación de los expedientes de autorización de obras dentro o sobre el dominio público hidráulico se realizará según el procedimiento normal regulado en el artículo 52 y siguientes, por lo que acreditado que se han seguido los trámites referidos en dicho precepto, no puede anularse el acto administrativo por la falta de notificación individual del expediente, máxime cuando la parte actora no cita precepto alguno que se haya infringido por esa falta de notificación; individual, y que consta la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento su iniciación donde se dan todos los datos para identificar el proyecto de desvío del cauce litigioso

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Finalmente, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se exponen las razones por las que se desestiman los restantes argumentos de impugnación aducidos por los demandantes. Este fundamento se expresa del modo siguiente:

(...) CUARTO.- En lo que se refiere a la falta de ofrecimiento de indemnización por causa de la imposición de la servidumbre legal y de la perturbación de la de paso, en cuanto a la primera no se razona por la actora en virtud de qué precepto ha de indemnizársele, y en lo referente a la segunda porque, además, no se prueba tal preexistencia de la servidumbre ni su perturbación.

Resta por resolver la alegación relativa a la sentencia que anuló el PGOU en el que se preveía la posibilidad de mutación del cauce, pero es lo cierto que, de un lado, no se acredita por la alegante que la normativa que sea aplicable en detrimento de la anulada impida la mutación, de otro, hay que tener en cuenta que la anulación del PGOU lo ha sido por motivos formales, y no porque sea disconforme a Derecho la previsión de la mutación del cauce

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La representación procesal de D. Secundino , D. Pedro Francisco y Dª María Milagros preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce tres motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los otros dos invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Incongruencia omisiva de la sentencia, al no haber resuelto la Sala de instancia la alegación relativa a la nulidad de la resolución por falta de notificación individualizada a los recurrentes, en su condición de propietarios colindantes, del expediente de modificación del cauce.

2. Infracción de los artículo 8 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, 93 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y 132 de la Constitución, ya que como las obras autorizadas tiene por objeto el desvío de un cauce público "que discurre por una finca privada" y van a destinarse a aprovechamiento exclusivo por su propietario, deberían haberse sometido a la previa obtención de concesión administrativa, conclusión que vendría avalada por la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de junio de 1997 (casación 1976/1989 ).

3. Infracción del artículo 5 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y de los artículos 6 y 94 de la Ley de Aguas , al declarar la sentencia de instancia la improcedencia de indemnización siendo así que los terrenos quedan afectados con la imposición de la servidumbre de ribera a que se refiere el artículo 6 de la Ley de Aguas y a las competencias que ostenta la Administración en materia de policía de aguas.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta, se anule la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de España de 17 de noviembre de 2004 por la que se autoriza al desvío y encauzamiento de un arroyo innominado en Colindres.

Planteada por la representación procesal de la compañía mercantil Promociones Inmobiliarias Salcines, S.L. la inadmisibilidad del recurso de casación por su defectuosa preparación, la Sección Primera de esta Sala, después de oír a la representación procesal de los recurrentes, dictó auto con fecha 17 de septiembre de 2009 en el que se acuerda la admisión del recurso y su remisión a la Sección Quinta de conformidad con las reglas de reparto.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 4 de noviembre de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a los personados como parte recurrida.

La representación de Promociones Inmobiliarias Salcines, S.L. presentó escrito con fecha 5 de enero de 2010 en el que se opone al recurso, solicitando su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por su parte, el Abogado del Estado presentó su escrito el 28 de enero de 2010, en el que, en primer lugar, plantea la inadmisión del recurso porque éste no alberga en realidad una crítica a la sentencia y se plantea más bien como si de una segunda instancia se tratase. Por lo demás, y por si este planteamiento no prosperase, se opone a los motivos de casación aducidos y termina solicitando que se dicte sentencia que inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo, y se impongan las costas a los recurrentes.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 22 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 5961/08 lo interpone la representación de D. Secundino , D. Pedro Francisco y Dª María Milagros contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de octubre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 1343/2005 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por los mencionados recurrentes contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 17 de noviembre de 2004 por la que se autoriza a Promociones Inmobiliarias Salcines, S.L. a desviar el cauce de un arroyo innominado en Colindres (Cantabria).

Han quedado recogidas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de los recurrentes, cuyos enunciados hemos dejado reseñado en el antecedente tercero. Pero antes habremos de referirnos a la causa de inadmisión planteada por el Abogado del Estado, que hemos dejado resumida en el antecedente quinto. Veamos.

Según hemos visto, el Abogado del Estado aduce que el recurso es inadmisible por carecer manifiestamente de fundamento ya que se limita a reproducir el debate de la instancia, reiterando los argumentos allí expuestos, como si de una segunda instancia se tratase, prescindiendo los recurrentes de lo resuelto por la sentencia.

La causa de inadmisibilidad así planteada debe ser rechazada.

Dado que los recurrentes alegan en su primer motivo de casación que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no haber abordado una de las cuestiones planteadas, es claro que, al menos en lo que se refiere a esta cuestión, no puede afirmarse que el recurso de casación sea una mera reproducción de la demanda. Pero tampoco se advierte tal reiteración de la demanda en los motivos de casación segundo y tercero, ambos formulados al amparo del apartado del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, aunque en ellos se insista sobre argumentos ya expuestos en aquél escrito. Por el contrario, en el desarrollo de estos motivos se hace especial mención y crítica a los argumentos vertidos en la sentencia de instancia, a cuya desvirtuación están dirigidos, por lo que no compartimos la afirmación del Abogado del Estado de que son mera reiteración de lo esgrimido en el escrito de demanda.

En el primer motivo de casación se alega, según vimos, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a la cuestión relativa a la falta de notificación del expediente a los recurrentes, lo que en su opinión habría determinado la nulidad de la resolución. Pues bien, para rechazar este motivo de casación baste señalar que la Sala de instancia aborda esta cuestión en el fundamento de derecho tercero in fine de la sentencia .

En efecto, después de recordar que la tramitación de los expedientes de autorización de obras dentro o sobre el dominio público hidráulico ha de realizarse según el procedimiento normal regulado en el artículo 52 y siguientes de la Ley de Aguas, el mencionado fundamento tercero de la sentencia añade que "...acreditado que se han seguido los trámites referidos en dicho precepto, no puede anularse el acto administrativo por la falta de notificación individual del expediente, máxime cuando la parte actora no cita precepto alguno que se haya infringido por esa falta de notificación individual, y que consta la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento su iniciación donde se dan todos los datos para identificar el proyecto de desvío del cauce litigioso".

De manera que la sentencia responde expresamente a dicha cuestión y no puede, por tanto, ser tachada de incongruente. Cosa distinta es si la respuesta es acertada y, en fin, si los recurrentes ostentaban la condición de interesados directos a que se refiere el artículo 31.1.b/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , a efectos de notificaciones. Pero eso, como decimos, nada tiene que ver con la incongruencia omisiva que se reprocha a la sentencia.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 8 del Texto Refundido la Ley de Aguas , de los artículos 93 y siguientes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y del artículo 132 de la Constitución, así como de lo declarado en sentencia de 4 de junio de 1997 (casación 1976/1989 ), de la que según los recurrentes se extrae la doctrina sobre la necesidad de concesión para llevar a cabo la alteración del cauce analizada.

Sin embargo, la propia sentencia invocada por los recurrentes, de la que transcriben algunos párrafos en el escrito de interposición del recurso, se encarga de señalar que «... cabe, pues, una modificación del cauce, aún siendo de dominio público [...] y la Administración hidráulica puede permitirla mediante autorización, si el antiguo cauce va a ser objeto de uso común especial, o concesión, si el mismo lo va a ser con carácter privativo ». Añade luego que en el caso allí examinado no se define con claridad cuál era la categoría jurídica en la que se incluye, «... pues tanto habla de autorización como de concesión; de aquí, que, como primer paso, debamos desentrañar su naturaleza ». Y una vez examinadas las características concurrentes, llega a la conclusión de que en el caso allí examinado, como el uso iba a ser privativo, era preciso el otorgamiento de la concesión.

En el caso que ahora nos ocupa, la sentencia de instancia, para descartar la tesis de la necesidad de la concesión, acude al artículo 93 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , según el cual todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 52 de la Ley de Aguas requiere concesión administrativa (artículo 59.1 del Texto Refundido), situación que no es equivalente a la que se produce cuando se trata únicamente del desvío de un cauce.

En efecto, en el caso que examinamos no se trata del uso privativo exclusivo agua, sino de modificar el discurso del álveo, para lo cual únicamente se precisa de la autorización. Llegados aquí, debe notarse que en el planteamiento de los recurrentes se aprecia una confusión, al no distinguir entre el dominio público hidráulico que recae sobre las aguas, cuyo eventual aprovechamiento privativo ha de ser objeto de una concesión que genera un derecho exclusivo y para una finalidad determinada, y la eventual utilización o aprovechamiento de los cauces o de los bienes situados en ellos (artículo 77 del Texto Refundido de la Ley de Aguas ), que en determinados casos puede requerir igualmente de concesión.

Los recurrentes ni siquiera citan este artículo 77 del Texto Refundido relativo a la utilización de los cauces, invocando en cambio el artículo 93 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , que específicamente se ocupa de la concesión administrativa del uso privativo de las aguas. Es claro entonces que el motivo de casación no puede ser acogido, porque la autorización del desvío del cauce impugnada en el proceso no alberga ninguna atribución del derecho al uso del agua; y tampoco, añadimos ahora, al uso del cauce o de sus bienes.

En el tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 5 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y de los artículos 6 y 94 de la Ley de Aguas .

En su demanda, los recurrentes habían alegado que según el proyecto autorizado el cauce resultaba desviado hasta situarlo en la colindancia con las fincas de su propiedad, que quedarían afectadas por la servidumbre de uso público de 5 metros, además de afectar a una servidumbre de paso que figura en una escritura pública. Ahora bien, a dicha alegación no se anudó ninguna pretensión en el suplico de la demanda, que se limitaba a instar la nulidad del acto impugnado. Y en la sentencia se rechazan esas alegaciones, en lo que se refiere a la falta de ofrecimiento de indemnización, porque los entonces demandantes no razonaban en virtud de qué precepto había de indemnizárseles; y en lo referente a la servidumbre de paso, porque no había sido demostrada su preexistencia ni la perturbación producida.

Como la modificación del cauce comporta, desde luego, la de las márgenes, sobre las que se extienden las servidumbres legales, entre ellas la de uso público de una zona de cinco metros de anchura (artículo 6.1.a/ del Texto Refundido de la Ley de Aguas ), debe entenderse que, por analogía con los dispuesto en el artículo 8 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , que para los casos de modificación de la zona de servidumbre por razones topográficas, hidrográficas o por exigirlo las características de la concesión, contempla la posibilidad de indemnización (..."de acuerdo con la legislación de expropiación forzosa, si procediere" ), una modificación del cauce como la autorizada en el caso que nos ocupa podría también generar un derecho a la indemnización.

Ahora bien, esta consideración de carácter general que acabamos de exponer no tienen otro alcance sino el de matizar la escueta respuesta que da la Sala de instancia al alegato sobre eventuales derechos indemnizatorios derivados de la nueva localización de la servidumbre de uso público. Cumplida esa tarea, es claro que el motivo de casación no puede ser acogido; y para ello lo determinante es la constatación de que la indemnización a que se alude no fue solicitada en vía administrativa ni en el suplico de la demanda, por lo que no cabe su reconocimiento ahora en casación.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por los personados como partes recurridas al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil doscientos euros (1.200 €) por el concepto de honorarios de defensa de Promociones Inmobiliarias Salcines, S.L. y a igual cantidad de mil doscientos euros (1.200 €) por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,