STS 1160/2011, 8 de Noviembre de 2011

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:272/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1160/2011
Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PREVARICACIÓN. El pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuestos por el procesado Justino representado por la Procuradora Dª Carmen Palomares Quesada y por la acusación particular EL AYUNTAMIENTO DE LOS OGÍJARES representado por la Procuradora Dª Elena Paula Yustos Capilla, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 13 de diciembre de 2010 por un delito de prevaricación. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada instruyó Procedimiento Abreviado nº166/2009 contra Justino por un delito de prevaricación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 13 de diciembre de 2010, en el rollo nº 171/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: El acusado Justino , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde las elecciones municipales que se celebraron en el año 2003 hasta el 16 de octubre de 2006, desempeñó el cargo de Concejal delegado de Urbanismo y primer Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Los Ogíjares, provincia de Granada, teniendo igualmente delegadas las Concejalías de Contratación, Compras y Patrimonio.- En su condición de tal, en el mes de julio de 2003, como Alcalde en funciones, al estar de vacaciones el Alcalde Presidente del Ayuntamiento, encargó verbalmente a la empresa "Promociones y Construcciones García Mejías, S.L." la realización de determinadas obras en la casa del Ayuntamiento, plaza que conforma el cruce entre las calles Real Veracruz, así como en la calle Real Baja en el cruce con calle Benavente, obras que se llevaron a cabo en el periodo comprendido entre agosto de 2005 hasta el año 2006.- Con la finalidad de que los contratos tuviesen la condición de "menores", al no superar la cuantía de 30.020,61€, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , eludiendo así el procedimiento abierto con publicidad, y obviando los trámites más estrictos de su contratación por mayor cantidad, haciendo uso de la posibilidad que contempla el artículo 69 de la citada Ley de fraccionar el objeto del contrato, realizando independientemente cada una de sus partes "mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, o así lo exija la naturaleza del objeto", se fraccionó la documentación relativa a estas obras, para que aparecieran todas ellas como obras menores.- Pero es que con respecto a estas obras menores, cuya tramitación de su expediente, sólo exige la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de las facturas correspondientes y el presupuesto de la obra, tampoco se cumplió con estos requisitos, lo que determinó que se emitieran informes de reparos por el Secretario General del Ayuntamiento y por la Interventora del mismo, ante la ausencia total de procedimiento para la adjudicación de la obra, no existiendo expediente administrativo alguno al respecto, sino sólo una serie de anotaciones en unos formularios y unos presupuestos. Igualmente encargó la instalación de una fuente en la calle Veracruz presentando la empresa una factura por importe de 31.292,29€, pero al superar la cantidad anteriormente indicada de 30.020,61€, se presentó otra por importe de 26.926€, de forma que su contratación estaba igualmente dentro de la categoría de contratos menores.- En el BOP de fecha 27 de abril de 2005 se publicó un edicto aprobando las cláusulas administrativas para la adjudicación por procedimiento abierto del proyecto y ejecución de las obras de la Casa de la Cultura de Los Ogíjares El 8 de junio de 2005 la mesa de contratación para la adjudicación de dicha obras, presidida por el Alcalde D. Jesús Ángel y con la asistencia de siete vocales, entre los que nos e encontraba el acusado, acordaron realizar propuesta de adjudicación de la referida obra, a la única empresa concursante "Asfaltos y Construcciones UCOP", siendo su proposición económica de 4.186.109,99€ aprobándose lo que se denominó primera fase por cuantía de 606.000€, con un plazo de ejecución de nueve meses, no pudiendo adjudicarse en su totalidad por carecer de la correspondiente dotación presupuestaria.- El contrato definitivo de ejecución de obra de la Casa de la Cultura, fue firmado por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Los Ogíjares el 14 de noviembre de 2005, estableciéndose en su cláusula segunda que el precio del contrato, IVA incluido, era 606.000 €, que correspondía a lo que se había denominado primera fase.- Posteriormente se publicó en el BOP, un nuevo edicto sacando a concurso, por procedimiento abierto, la denominada segunda fase de la Casa de la Cultura, con un presupuesto de 3.580.109,99€.- Con fecha 24 de abril de 2006, la mesa de contratación para la adjudicación de las obras de la casa de la Cultura, segunda fase, presidida por el Alcalde del Ayuntamiento y con la asistencia de cinco vocales, entre los que sí se encontraba el acusado, acordó requerir informe del personal del Ayuntamiento, sobre la puntuación de los documentos económicos y técnicos de las cinco empresas concursantes.- Por último la Junta de Gobierno Local en sesión de fecha 30 de junio de 2006, de acuerdo con el informe emitido por el Técnico de la Administración General al servicio del Ayuntamiento de Los Ogíjares, acordó la suspensión del procedimiento e adjudicación, mediante concurso, de la Casa de la Cultura, segunda fase."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que absolviendo al acusado Justino de uno de los dos delitos de prevaricación que le imputa la acusación particular formulada por el Ayuntamiento de los Ogíjares, debemos condenar y le condenamos como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de inhabilitación especial para desempeñar el cargo de Concejal o Alcalde, así como el pago de la mitad de las costas procesales causadas, en la que se incluirán las devengadas por las acusaciones particulares, declarando de oficio la otra mitad.- Reclámese el Juzgado instructor debidamente cumplimentada la pieza de responsabilidad civil."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Justino , El Ayuntamiento de Ogíjares y Ezequias , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y habiéndose declarado desierto este último con fecha 28 febrero 2011 y formalizándose los otros dos recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Justino

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 404 del CP .

  2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Recurso de El Ayuntamiento de Ogíjares

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infringidos los arts. 15, 34 y 25 de la CE , en tanto estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, así como el principio de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

  4. - A tenor del art. 849.1 de la LECrim . denuncia error de hecho por infringir la sentencia normas penales de carácter sustantivo u otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquéllos.

  5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

  6. - Al amparo del art. 851 de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto del debate (art. 851.3 ) así como contradicción entre los hechos que se declaran probados (art. 851.1 ).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 27 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Justino

PRIMERO

1.- Examinaremos en primer lugar el motivo segundo de los formulados ya que en el mismo solicita la modificación del relato de hechos que deben considerarse probados. La prioridad deriva de la consecuencia que la decisión al respecto tendría en cuanto a la suerte del otro motivo.

Con invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se solicita que dicho relato establezca que el encargo de las obras, en el que se funda la imputación, fue realizado por el Perito del Ayuntamiento y no por el acusado. Se añade que el fraccionamiento y la discordancia entre las facturas por importe de 31.292,29 euros por otra de 26.926 euros (sic) se debió a un error, pero no del recurrente. Esta última alegación parece referirse a dos aspectos diversos. El uno a que los encargos se efectuasen en relación aparentemente a fracciones de una obra que disimulaba la realidad de un encargo como único de la obra en su totalidad. El otro a que una de las facturas reclamadas al Ayuntamiento se retirase para presentar otra por menor importe. En realidad la alusión a un error solamente tiene sentido respecto a este segundo aspecto. En efecto, es en cuanto a este punto que se argumenta por el acusado que la inicial facturación se devolvió al reclamante por incluir conceptos no repercutibles al Ayuntamiento. Sin que, sin embargo, se atisbe relación alguna de ese error con la multiplicación de encargos aparentes de obras que solamente eran parte de la realmente encargada.

En todo caso el motivo tiene que rechazarse en la medida que se formula con total olvido de la más elemental técnica casacional.

  1. - Como debe saberse, la declaración de hechos probados, en el enjuiciamiento de causas seguidas por el procedimiento ordinario de sumario, si no se establece con vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, -aquí no invocada- no puede modificarse más que en el concreto supuesto en que el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo admite. Recordemos la constante y muy conocida doctrina de este Tribunal al respecto establecida, entre otras, en Sentencias nº 569/11 de 27 de Mayo, resolviendo el recurso 10219/2011 , nº 101/11 de 17 de febrero, resolviendo el recurso 1616 de 2010 , y en las nº 1159/2010 de 27 de diciembre , la nº 427/2010 de 26 de abril , nº 1.148/2009 de 25 de noviembre y la nº 996/2009 de 9 octubre . el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el único cauce para impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia, siendo manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo. 9.3 de la Constitución Española), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

    Las exigencias para la estimación del motivo examinado son las siguientes:

    1. El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

    2. Su ámbito lo indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

      La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

    3. Los requisitos son:

      1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

        Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

        Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      2. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

      3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

      4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

        Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio .

  2. - Examinado el motivo, tal como es formulado, se constata que la denuncia de error se funda en el contenido de la declaración de D. Teodoro y en la del técnico Aparejador del Ayuntamiento.

    Es claro que tales medios probatorios -en realidad se invocan esas declaraciones como actuaciones de investigación vertidas antes del juicio oral- por más que se "documenten" en actas que reflejan su contenido, son de naturaleza personal y no constituyen en ningún caso prueba documental.

    Por ello no tienen el valor funcional exigido por el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poner de manifiesto que la conclusión del Tribunal de instancia es errónea.

    A ello aún habría de añadirse que tampoco constituyen el único medio valorado por el Tribunal de instancia. Por ello no cumplen el requisito de falta de contradicción entre el mal llamado documento y el resultado de esos otros medios de prueba a los que el Tribunal atiende para formar su convicción.

    El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- En el primero de los motivos, so pretexto de vulneración del artículo 404 del Código Penal , insta el penado la casación de la sentencia al amparo del artículo 849.1 . No obstante, la argumentación del motivo lo que cuestiona no es la subsunción del hecho probado en la norma, sino precisamente las premisas fácticas de la decisión de la sentencia recurrida.

Así empieza por denunciar que el fraccionamiento en aparentes múltiples contrataciones de las obras realmente contratadas como una sola no fue ordenado por el recurrente. Añade, para avalar tal conclusión, que el mismo no tiene "criterios técnicos" para conocer en qué consiste ese fraccionamiento, por lo que éste se efectúa como consecuencia del informe emitido por el Aparejador del Ayuntamiento D. Pedro Enrique .

Niega por otra parte que pueda hablarse de inexistencia de procedimiento para llevar a cabo la contratación de las obras. Alude a que, por el contrario, se expidieron "certificaciones de obras, presupuestos y facturas" e incluso "acta de la Junta de Gobierno Local" que documenta aprobación del gasto y ordena el pago de las facturas. Invoca al respecto la comunicación del Sr. Secretario del Ayuntamiento al Ministerio Fiscal cuando éste le requirió en el curso de las diligencias que instruía previas al procedimiento judicial.

  1. - Tal construcción del motivo resulta también contraria a la técnica casacional por ignorar lo que preceptúa el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que da cauce a la pretensión del recurrente.

    Conforme al mismo cabe instar la casación de una sentencia a la que se reprocha que "dados" los hechos que declara probados, es incorrecta la operación de su calificación jurídica o subsunción en el tipo penal, sin alteración alguna de aquel relato. El motivo es inadmisible cuando lo que se discute es la corrección del establecimiento de la premisa de hecho, y la vulneración del precepto legal que se denuncia resulta solamente de manera indirecta de tal previo error en la declaración del hecho probado.

  2. - Si para dar la máxima protección a la pretensión de tutela judicial efectiva se reconduce la pretensión insita en este motivo a una eventual denuncia de la garantía de presunción de inocencia, por considerar que las premisas fácticas no se apoyan en actividad probatoria alguna, tampoco podríamos estimar el motivo.

    Veremos así como las declaraciones de los hechos que se tienen por probados son avaladas por las pruebas practicadas en juicio oral. Y, a continuación, como tales hechos satisfacen las exigencias del tipo penal por el que el recurrente viene penado.

  3. - Limitaremos este examen a las obras certificadas bajo los ordinales 10 a 22.

    Lo primero que hemos de destacar de dichas obras es que "se fraccionaron", tal como se declara probado.

    El informe pericial pone de manifiesto que las certificadas como 10 -(canalización y pavimento de aceras) 11-(firme de hormigón y empedrado artístico) 12- (acabados varios en pavimentos y muros) 13- (trabajos en muro, preparación de firme y colocación de arquetas) 15 (pavimento de adoquines) y 16 - (jardinería y contenedores) a las que cabría unir las certificadas como 3 (acondicionamiento de terreno) y 8 - (encintado de aceras) que son las realizadas en Calle Real Alta y Calle Veracruz , deberían haberse contratado como "obra completa" por ser "unas necesarias para la ejecución de las otras". Por ello la contratación separada implica un verdadero fraccionamiento. Los suministros de fuentes (certificaciones 21 y 22) o se consideran tal suministro o se integran en el contrato de esas mismas obras que acabamos de describir.

    El mismo informe pone de manifiesto que las obras certificadas como primera y segunda fase realizadas en la oficina de Emogisa (certificaciones 17 y 19) constituyen una sola obra.

    Y lo mismo cabe decir de las obras realizadas en la casa consistorial certificadas (certificaciones 2 y 18) como demoliciones y albañilería, la primera fase y acabados de reforma la segunda.

    En segundo lugar que el encargo de dichas obras fue ordenado por el acusado . Ciertamente la sentencia recurrida no es especialmente celosa en la exposición de los medios probatorios que le llevan a tal conclusión. El examen de las actuaciones, al que nos autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos permite conocer lo manifestado por los testigos que cita la sentencia recurrida. El documento denominado "solicitud de pago de deuda" que remite la empresa que ejecuta la obra el 27 de diciembre de 2006 al Alcalde expresa nítidamente que en el mes de agosto de 2005 el acusado, como Alcalde en funciones, solicitó verbalmente el compromiso a dicha empresa para que "participara en la ejecución de una serie de obras" que serían dirigidas por el técnico Sr. Pedro Enrique , y se les indicaba que el procedimiento que se seguiría consistiría en la definición por el citado técnico, la presentación de presupuesto por la empresa y la orden de ejecución dada por el mismo técnico municipal. Y así se hizo, según el citado documento, presentándose después las pertinentes sendas facturas.

    El tercer elemento fáctico relevante viene constituido por la ausencia de todo procedimiento administrativo previo a la orden de ejecución de las obras a que se refieren las certificaciones antes enunciadas. Ciertamente no han faltado los documentos en que se reflejaron las consecuencias de tal orden: definición por el técnico, presupuesto, certificación de ejecución y factura. Obviamente esos documentos de elaboración es posterior a la ilícita orden y efecto, que no causa, de la contratación.

    Muy ilustrativas al respecto son las declaraciones en juicio oral del Sr. Secretario y de la Sra. Interventora. Oída la grabación de las mismas, conforme a la autorización para el Tribunal de casación dada por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos podido constatar como el primero da cuenta de que se sorprende cuando, al regresar de vacaciones se siente "sorprendido" e "impresionado" por el volumen de obras, cuya ejecución detecta, y respecto de las cuales le consta la inexistencia de actuación administrativa alguna previa a la adopción del acuerdo de su contratación. Ninguna contradicción existe entre tal manifestación en juicio y lo informado al Fiscal en el escrito que le remite en 27 de abril de 2007. Como hemos dicho, las certificaciones, presupuestos y facturas a que alude son de generación posterior al hecho de ordenar la realización de las mismas a la empresa contratada. Y, respecto a la "aprobación del gasto" decidida por la Junta de Gobierno Local, no es sino un acto, también posterior, que solamente pone remedio a la ilícita deuda contraída a cargo del Ayuntamiento, por lo que, lejos de dar licitud a lo hecho, extingue los efectos de su originaria ilicitud. Al respecto aleja toda duda lo manifestado en el juicio oral, como antes documentalmente, al formalizar el reparo en su escrito de once de abril de 2006. Precisamente el acuerdo tuvo que adoptarse, después de ejecutadas ya en gran parte las obras, porque éstas fueron ordenadas sin, ni siquiera, existir previsión presupuestaria al respecto.

    Finalmente concurre también prueba del elemento subjetivo que caracteriza el tipo penal de la prevaricación administrativa: la plena consciencia de la ilegalidad de la actuación del funcionario. La audición de la declaración del Sr. Secretario en juicio oral nos da cuenta de que éste, en los primeros días de septiembre de 2005, cuando vuelve de sus vacaciones, advierte de la ilegalidad al acusado. Consecuencia de ello fue la interrupción de las obras durante unas tres semanas. En realidad el citado Sr. Secretario ya había advertido de la ilicitud de ejecución de obras sin los requisitos de tramitación previa y de cuales eran en realidad obras menores y cuales no, conforme a la legislación vigente. Nos dice también en juicio oral este testigo que hasta ese momento se había tratado de superar las dificultades de cumplimiento de previsiones legales en relación con las obras certificadas desde el nº 1 al 9. Por cuya razón dejamos lo relativo a éstas fuera de examen en este recurso. Pero da cuenta también del dato muy significativo de que, precisamente a finales de Julio de 2005, poco antes de irse de vacaciones, el citado Sr. Secretario del Ayuntamiento había recibido la notificación de que en lo sucesivo no se encargaría de la tramitación de las obras que se considerasen menores. El mismo testigo da cuenta de que, pasadas aquellas tres semanas de paralización, las obras se reanudaron en las mismas condiciones de ausencia de procedimiento previo.

    Todo ello aleja la más mínima duda de que el acusado no desconocía la ilicitud de su proceder y de que, pese a ello, decidió imponer su voluntad de realización de las obras, con pleno abandono de sujeción al mandato legal.

    En cuanto a la actuación del Sr. Pedro Enrique , técnico municipal, conviene advertir, como éste indica, que actuaba en condición de tal como dependiente de la empresa Emogisa. Por más que se tratase de una empresa municipal, su condición de contratado no le autorizaba a discrepar de las instrucciones recibidas del acusado que, en dicha empresa, actuaba en condición de Consejero Delegado. Lo cual desautoriza la inútil pretensión del acusado para esconderse tras una imaginaria iniciativa del citado dependiente laboral.

  4. - Por todo ello hemos de concluir que la calificación que la sentencia recurrida hace de los hechos probados como constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal es intachable.

    El motivo del recurso del penado que examinamos no cuestiona esa calificación, como antes expusimos, sino los hechos que son objeto de la misma. Y esto bastaría para rechazar el motivo dado que el cauce elegido no autoriza ese cuestionamiento del hecho calificado, sino solamente de la calificación.

    No obstante cabe reiterar aquí la valoración jurídica de las premisas fácticas que acabamos de dejar expuestas como constitutivas del delito de prevaricación imputado.

    Y ello porque el comportamiento del recurrente ha ido más allá de la mera ilegalidad al ordenar la contratación de obras en la forma expuesta.

    Ciertamente la antijuridicidad tipificada como prevaricación va más allá de la ilicitud o contradicción entre la resolución adoptada por el sujeto activo y el Derecho. Como bien indica el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso, mientras en la prevaricación judicial el tipo penal prescinde de la nota de arbitrariedad, tal exigencia típica, en la prevaricación administrativa hace que se requiera un plus de antijuridicidad en la resolución con la que se comete aquella. Jurisprudencialmente se puso el énfasis unas veces, en la fácil cognoscibilidad de la contradicción de lo resuelto con el Derecho y, otras, en la subjetiva anteposición de la voluntad del autor respecto a lo que la norma dispone, decidiendo que aquella voluntad se erija en fuente de normatividad de manera conscientemente caprichosa, de tal manera que falta cualquier fundamentación jurídica razonable que no sea esa mera voluntad del funcionario prevaricador ( STS de 12 de diciembre de 2008 resolviendo el recurso 13/2008 ).

    En relación al conocimiento de la injusticia de la resolución hemos dicho también que: En el delito de prevaricación administrativa la "arbitrariedad" de la resolución es un elemento normativo del tipo. Pero, a diferencia de otros supuestos, como el del hurto de la cosa ajena, la diferenciación entre la injusticia de la resolución dictada y la del acto de dictarla -posibilitando concluir, en algún caso, que no es injusto dictar una resolución injusta - constituye un uso del lenguaje que lleva a una interpretación contraria al sentido de la ley. Por eso la interpretación de la expresión, utilizada en el artículo 404 del Código Penal , "a sabiendas de su injusticia" no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario, sino a su mera exculpación, cuando se estime que no actuó bajo esa condición. ( STS de 4 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 1231/2009 )

    De todas esas múltiples versiones da cuenta nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho , es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto , y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario , y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

    Como recordábamos en dicha sentencia: Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido , ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

    Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS nº 331/2003, de 5 de marzo ).

    En el presente caso, el procedimiento seguido por el acusado consistió en prescindir de toda actuación administrativa previa para determinar la obra a ejecutar, de la existencia de previsión presupuestaria, de la concurrencia de varios eventuales contratistas y de la adecuación a las previsiones de la legislación sobre contratación, que impide fraccionar las obras con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad y procedimiento o forma de adjudicación, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 68 del Texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas.

    Lo cual culminó con el injusto resultado de excluir a eventuales competidores para la contratación y los beneficios que esa competencia podría reportar para la Administración, además de la equidad de promover el acceso en igualdad de condiciones a los demás particulares interesados en la contratación.

    Y se hizo sabiendo el acusado que su resolución de ordenar tal forma de actuar para la determinación y contratación de las obras era contraria a Derecho porque así le había sido reiteradamente informado por el Secretario, evidenciando tal consciencia el apartamiento de éste en las actuaciones generadas por la decisión del acusado. Como de relieve se pone con tal actitud que el acusado decidió que su voluntad habría de ser prioritaria respecto de lo que el legislador tenía establecido para la ejecución de las obras

    Lo que lleva a rechazar también este motivo.

    Recurso de El Ayuntamiento de Ogíjares

TERCERO

En el apartado primero del primero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la vulneración de los artículos 15 (quiere decir 14) 34 (quiere decir 24) y 25 de la Constitución al imponer una pena al acusado menor de la que pretende el Excmo. Ayuntamiento recurrente que le sea impuesta.

Estima que, dada la repercusión mediática de los hechos, la pena impuesta atenta a los principios de igualdad y proporcionalidad.

Pero, dicho eso, el motivo se extiende en argumentaciones sobre la pertinencia de la condena, en particular el acierto de la declaración de los hechos probados, olvidando todo esfuerzo por justificar en qué medida aquellos derechos y principios son vulnerados por razón de la individualización de la pena impuesta.

Basta eso para rechazar el motivo, ya que ni siquiera cabe hablar de vulneración de precepto de ley ordinaria, pues la pena es plenamente ajustada al tipo penal que justifica la condena sin que ningún precepto regulador de la individualización haya sido vulnerado, ni siquiera se alegue tal vulneración.

CUARTO

1.- Con más que discutible rigor técnico esta acusación acude a tres cauces casacionales diversos para pretender la casación de la sentencia recurrida en un mismo particular y partiendo en los tres casos del mismo argumento.

Lo que pretende la acusación recurrente es que el acusado sea también penado por otro delito de prevaricación diverso de aquel por el que fue penado, y del que había sido acusado: el relativo a la "contratación de las obras de la Casa de la Cultura" solicitando la imposición de la pena de 9 años de inhabilitación especial.

Como justificación de tal pretensión se denuncia: a) infracción de preceptos constitucionales, -apartado segundo del motivo primero - al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; b) infracción de ley, motivo segundo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y c) error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la misma ley procesal.

Pese a la diversidad del cuadro normativo invocado, la premisa en que se funda es en todos los casos la misma. El recurrente afirma que la sentencia de instancia no proclama probado, como debiera, que el acusado pactó, al margen de todo procedimiento, con la entidad contratista UCOP SA la adjudicación de las citadas obras, y para conseguir esa adjudicación provocó que se hiciera una convocatoria de concurso con precio exiguo, disuasorio de concurrencia competidora, ocultando al publicar la convocatoria que aquél estaba contraído a una primera fase, y fijando como precio para la segunda exactamente el que había ofertado la empresa indicada. Y atribuye al acusado la suspensión del procedimiento en la adjudicación de la segunda fase al concurrir ofertas más favorables para el Ayuntamiento que la de la empresa a la que había decidido otorgar la contratación.

Partiendo de ese reproche reiterativo en los motivos alegados, no explicita el recurrente cual sea la relación de tal discrepancia con los preceptos constitucionales invocados, por lo demás con error. Así no se alcanza a entender en qué manera la declaración de hechos probados de la que se discrepa puede afectar al derecho de igualdad del artículo 14 de la Constitución - por más que el recurrente indique el artículo 15 - ni al de legalidad del artículo 25 de la misma o al de proporcionalidad. Menos aún se indica cual sea la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión del artículo 24 de la Constitución -por más que se cite también erróneamente el artículo 34 a esos efectos- ya que lo único que ocupa la exposición del motivo es la argumentación de que los hechos ocurrieron en la forma que propone el Ayuntamiento recurrente y no del modo que describe la sentencia.

  1. - Es evidente que tal alegación no implica la vulneración de ninguno de los preceptos constitucionales invocados que, quizás por ello, son totalmente abandonados, tras la cita del encabezamiento, en la exposición del motivo.

    Tampoco cabe entrar a considerar si concurre la vulneración de precepto legal, denunciada al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que ese cauce procesal requiere como exigencia ineludible que la argumentación parta del absoluto respeto a la declaración de los hechos que la sentencia recurrida da como probados.

    Como vimos, el recurrente funda su motivo precisamente en la mutación de aquella declaración. Por ello también ese motivo segundo debe ser rechazado.

  2. - En el tercero de los motivos se pretende también la modificación de la declaración de hechos probados, ahora al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se insta de este Tribunal que declare que el de instancia yerra al no proclamar la versión del recurrente a la que antes nos hemos referido.

    Basta para rechazar este motivo advertir que el recurrente no invoca ningún documento de aquellos que el precepto exige para justificar la alegación de error. Se limita a reiterar la línea argumental de reconstrucción histórica de lo acaecido partiendo de valoraciones de pruebas testificales y de inferencias desde los datos que señala y que son diversas de las valoraciones que efectúa el Tribunal de la instancia. Lo que en absoluto resulta admitido en la casación.

  3. - No obstante, y con carácter común respecto de los tres motivos, ha de añadirse a lo anterior que tampoco cabe acoger la pretensión de condena a que aquellos se dirigen. El derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación.

    Lo recordábamos recientemente en nuestras Sentencias núms. 1106/11 de 31 de octubre, resolviendo el recurso nº 206/11 , 798/2011 de 14 de julio resolviendo el recurso nº 2452/10 y la nº 698/2011 de 15 de junio, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reafirmada en su Sentencia 45/2011 de 11 de abril , matizando la previa dicha en la sentencia de dicho Tribunal 184/2009 de 7 de septiembre .

    Recogíamos dicha doctrina en nuestra citada Sentencia en los siguientes términos: "Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

    La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

    Ciertamente se deroga tal exigencia cuando: a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

    Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica , cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena: "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

    Es verdad que en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza.

    El Tribunal Constitucional ha reiterado esa doctrina en Sentencias nº 135/2011 de 12 de septiembre en la que reitera que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él.

    Y en la Sentencia nº 142/2011 de 26 de septiembre , recordando que: cuando en el mismo (recurso) se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

    Como dejamos antes dicho el recurrente pretende un nuevo y diverso juicio de culpabilidad del acusado, cuestionando no tanto la subsunción del hecho en la norma como mera cuestión jurídica, cuanto precisamente la determinación del hecho imputado para fundar la pretensión de condena. Siendo no viable la audiencia del acusado en esta casación, aquella pretensión ha de ser rechazada.

QUINTO

En el último de los motivos se pretende la casación por quebrantamiento de forma, alegando, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la sentencia de instancia omite resolver sobre "alegatos y pruebas vertidos" por la parte recurrente.

El recurrente vuelve a olvidar en la exposición del motivo el cauce que invoca y se dedica exclusivamente a reiterar su argumentación discrepante de la asumida por la sentencia recurrida para llegar a justificar aquella premisa fáctica a que hemos aludido anteriormente y desde la que extrae la concusión de que concurren los presupuestos del tipo delictivo imputado en relación a la contratación de las obras de la Casa de la Cultura.

Cabe recordar aquí lo que dijimos en nuestras Sentencias de 27 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10219/2011 y en la nº1073/2010 de 25 de noviembre y en la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Tras la reforma Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución (art. 267.4 y 5 LOPJ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial" a quo" tenia todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso -en el que los condenados también han recurrido su condena postulando su absolución debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

En segundo lugar hemos de recordar el alcance del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

  1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

  2. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

  3. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante pues la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;

  4. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

Así lo hemos expuesto recientemente en Sentencias como la ya indicada de 28 de octubre de 2010 y en la del día 20 del mismo mes y año y en las múltiples en ellas citadas.

Es evidente que el alegato que el Ayuntamiento recurrente erige en fundamento del motivo no indica pretensión jurídica alguna huérfana de decisión por el Tribunal de instancia. Lo denunciado es, a los sumo, la ausencia de explicaciones sobre argumentos que la parte había esgrimido. Por lo que, sin necesidad de subsanaciones, cabe decir que el objeto del debate ha sido plenamente resuelto en la sentencia de instancia.

Por ello el motivo se rechaza.

SEXTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Justino y por EL AYUNTAMIENTO DE LOS OGÍJARES, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 13 de diciembre de 2010 en causa seguida por un delito de prevaricación. Con expresa imposición de las costas causadas en sus recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.