STS 1189/2011, 4 de Noviembre de 2011

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:812/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1189/2011
Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESION SEXUAL. Conforme se acaba de ver, la sentencia recurrida ha aplicado el criterio procedente en esta materia habida cuenta de que la acusación particular coincidió con el Fiscal en sus conclusiones definitivas, a tenor de lo expuesto en los antecedentes de la sentencia recurrida, razonando la Sala expresamente que la norma general es aplicable al caso pues siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, aún tácitamente, como incluidas en la resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento ( STS 26-4-02 ), lo que no es el caso. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Aquilino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) que le condenó por delito continuado de agresiones sexuales , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Virto Bermejo; habiendo comparecido como recurrida, Adelaida , representada por el Procurador Sr. Valverde Cánovas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Utrera instruyó Sumario con el número 3/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 18 de Marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero.- El día 9 de julio del año 1999 contrajeron matrimonio Dª Begoña y el acusado, D. Aquilino , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, quienes en el mes de septiembre siguiente se trasladaron a vivir al domicilio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Los Palacios y Villafranca. Con ellos marchó a vivir la entonces menor Adelaida , nacida el día 23 de agosto de 1.989, hija de D. Ignacio y de Dª Begoña , quien ostentaba su custodia.

Segundo.- Desde prácticamente iniciada la convivencia, aprovechando los numerosos momentos en que se encontraba a solas en el domicilio familiar con la niña y el ascendiente que sobre ella tenía por relación cuasipaternal que les unía, para satisfacer sus deseos libidinosos el procesado comenzó a someterla a diversas prácticas sexuales a las que la menor accedía por el temor que le inspiraba el procesado por la relación dicha y, en especial, por sus advertencias de que algo podía pasar si se lo contaba a su madre, todo lo cual la determinaba a consentir lo que el sr. Aquilino le hacía. Situación ésta de un temor tal que provocó que durmiera con un cuchillo guardado debajo de la cama al poco tiempo de comenzar a producirse los anteriores hechos.

De esta manera, hasta el nacimiento del hermano de Adelaida e hijo del acusado, que tuvo lugar en febrero del año 2003, en numerosas ocasiones de fechas y horas no concretadas, a veces hasta dos veces por semana y muy especialmente los sábados por la mañana y con mayor frecuencia durante los períodos de vacaciones escolares de aquélla, coincidentes con las laborales del procesado, éste, aprovechando las ausencias de su esposa, abordaba a Adelaida cuando se hallaba tendida en el sofá del salón de la vivienda o en el colchón que allí instalaban, y comenzaba tocarle los pechos, la vagina y los glúteos por debajo de la ropa, masturbándose en alguna de dichas ocasiones. En otras, cuando se encontraba en el cuarto de baño la obligaba a a que le tocara sus genitales al tiempo que la tocaba por diferentes zonas de su cuerpo. O cuando la niña dormía en la cama de su habitación, el acusado entraba en la alcoba y, acostándose sin ropa interior junto a ella, metía su mano por debajo de la camiseta de Adelaida y le tocaba sus pechos y el resto de su cuerpo al tiempo que rozaba su pene con el ano de la menor aunque sin llegar a introducirlo en el mismo.

Tercero.- Como consecuencia de los anteriores hechos Dª Adelaida sufrió un cuadro de trastorno por estrés postraumático, para cuya curación ha precisado de asistencia terapéutica y psicológica por parte de Unidad de Tratamiento de ADIMA (Asociación andaluza para la defensa de la infancia), recibiendo el alta el día 21 de octubre del año 2009. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a D. Aquilino como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresiones sexuales ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia a Dª Adelaida en cualquier lugar en que ésta se encuentre así como a su domicilio y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de CINCO AÑOS . En su caso, esta medida se cumplirá simultáneamente a la pena privativa de libertad.

En pago de responsabilidades civiles, D. Aquilino indemnizará a Dª Adelaida en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin esperar a la firmeza de esta sentencia, reclámese al Juzgado instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias del condenado debidamente concluida con arreglo a Derecho.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación de la acusación particular, y personalmente al acusado y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Aquilino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por l ano aplicación del artículo 181 del Código Penal vigente al momento de los hechos.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 124 del Código Penal .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Valverde Cánovas y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 18 de Mayo y 13 de Junio de 2011, respectivamente, lo impugnaron; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.2 LECrim por falta de aplicación del art. 181 CP vigente al momento de los hechos.

Se viene a alegar en el desarrollo del motivo que no ha habido en los hechos elemento intimidatorio alguno, conforme se desprende de los extremos que a tal efecto se aducen, sino tan solo un abuso de superioridad y la calificación procedente es la del art. 181 2 y 3 del texto vigente al momento de los hechos con penas de uno a tres años de prisión.

La naturaleza del motivo amparado en el art. 849.1 LECrim obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

Esta Sala que tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ).

El motivo es improsperable; se invoca el art. 849.2 de la LECrim pero se aduce infracción legal en relación con el art. 181 CP invocando para ello la apreciación que el recurrente efectúa de las actuaciones, así, por ejemplo, la denuncia o las manifestaciones de la víctima, de las que extrae la inexistencia de intimidación.

Todo ello es ajeno a la formulación de la infracción legal que ampara el motivo para cuya apreciación ha de estarse al contenido de los hechos probado, los que relatan cómo el acusado llevó a cabo los distintos actos de contenido sexual en un contexto intimidatorio, un clima de miedo y tensión en la víctima ("prácticas sexuales a las que la menor accedía por el temor que le inspiraba el procesado .. y en especial por sus advertencias de que algo podía pasar si se lo contaba a su madre..") que la llevó a dormir con un cuchillo bajo la cama por miedo a nuevos acercamientos del procesado. Estos extremos la sentencia los considera acreditados a tenor de la exposición efectuada sobre el análisis de las pruebas practicadas, que el Tribunal ofrece en los fundamentos de derecho 3º y 4º, esencialmente la declaración de la víctima junto a las testificales y periciales incriminatorias, sin dejar de valorar así mismo razonadamente la prueba de descargo, y se combaten por el recurrente de forma impropia para la vía de la infracción de ley del art. 849 LECrim.

Todo lo cual determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Alega el recurrente que el testimonio de la menor se alza en la sentencia como más creíble que el del acusado y que este juicio se apoya en el informe psicológico del EICAS siendo que la valoración de los tres informes psicológicos de autos ha sido errónea por parte del Tribunal.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental; en segundo término, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia ( STS 17-12-08 ). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren ( STS 24-12-2003 ).

El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 28-5-07 ).

El recurrente viene a cuestionar los dos informes psicológicos, del EICAS y de ADIMA, de los que dice que se basan en los relatos que la víctima hace de los hechos sin que la sentencia haya observado la deficiencia de la metodología empleada para llegar a sus conclusiones y sin que la Sala sentenciadora haya dado la menor consideración o importancia a los esfuerzos de la recurrente para llamar la atención sobre esas deficiencias a través del informe de dicha parte. Los hechos del procedimiento siembran una duda razonable que debe considerarse a favor del procesado.

Esta argumentación carece de contenido casacional. Como el propio motivo expone son varios los informes psicológicos que obran en autos y en consecuencia no cabe aducir el error en la apreciación de tal prueba pues se trata de prueba pericial, de carácter personal, cuya valoración corresponde al Tribunal sentenciador conforme al art. 741 de la LECrim y no de un único informe pericial, o de varios coincidentes, de cuyas conclusiones el Tribunal se haya apartado sin justificación. El motivo quiere sustituir al Tribunal en la tarea de valorar la prueba pericial lo que resulta rechazable pues la sentencia ha tomado en consideración el resultado de dicha prueba practicada en la vista, a la que acudieron los peritos autores de los diversos informes mencionados por el recurrente así como la perito que se pronunció sobre aquéllos en virtud del cuestionamiento de dos de ellos por el perito de la defensa.

De lo que se sigue la desestimación del motivo.

TERCERO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por la indebida aplicación del art. 124 CP .

Alega el recurrente que se le han impuesto las costas causadas en el procedimiento incluyendo las ocasionadas por la acusación particular, siendo condenado por tanto el recurrente al pago de unas costas que no fueron solicitadas por dicha acusación; se discrepa de las consideraciones de la Sala sentenciadora al evaluar la actuación de la acusación particular en el procedimiento, entendiendo el recurrente que ha mantenido imputaciones infundadas, discordantes con las del Fiscal y obligando a efectuar innumerables diligencias con resultado claramente dilatorio.

La STS de 20 de febrero del 2004 recuerda que "... quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española) y a la asistencia letrada (artículo 24.2 de la Constitución Española), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses ."

Conforme se acaba de ver, la sentencia recurrida ha aplicado el criterio procedente en esta materia habida cuenta de que la acusación particular coincidió con el Fiscal en sus conclusiones definitivas, a tenor de lo expuesto en los antecedentes de la sentencia recurrida, razonando la Sala expresamente que la norma general es aplicable al caso pues siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, aún tácitamente, como incluidas en la resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento ( STS 26-4-02 ), lo que no es el caso.

De todo lo cual se sigue la desestimación del motivo.

CUARTO

Dada la conclusión desestimatoria de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al recurrente de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Aquilino contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, el 18 de Marzo de 2011 , por delito continuado de agresión sexual.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.