STS 1144/2011, 2 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción número 2 de Alzira instruyó Sumario con el número 3/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 14 de Marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declara probado que Gervasio , nacido el 27-1-1958, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien padece una retraso mental leve que afecta levemente sus facultades cognoscitivas y volitivas, pertenecía hasta marzo de 2008 a la Falla Tulell, de la localidad de Alzira. Los miembros de dicha Falla que reunían para cenar en el casal los viernes, encargándose el Sr. Gervasio de acompañar y vigilar a los niños de la Falla que jugaban en el exterior del casal, hasta aproximadamente las doce de la noche, en que regresaban aquéllos a sus domicilios.

El Sr. Gervasio , movido de la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, realizó los siguientes hechos, en las noches de distintos viernes del periodo comprendido entre el último mes del año 2006 y el final de febrero del año 2008.

Poco antes de las navidades del año 2006, el Sr. Gervasio , quien conocía a Leoncio , nacido el 20-9-1997, porque éste acudía a jugar con los niños de la referida Falla, consiguió que el mismo le acompañase al domicilio de aquél, sito en la Avenida de los Santos Patronos, de Alzira, para enseñárselo y ver una película, y en la azotea, tras bajarse los pantalones, hizo que el niño le masturbara hasta eyacular.

Posteriormente, el Sr. Gervasio hizo acudir al menor Leoncio en reiteradas ocasiones al domicilio de aquél, hasta finales de febrero del año 2008, so pretexto de enseñarle la minicadena o de ver otras películas, haciendo que el niño le masturbara y le realizara felaciones. También en una ocasión cogió el Sr. Gervasio el pene del niño y lo introdujo en su boca.

En el mes de febrero de 2008, el Sr. Gervasio , quien había conseguido nuevamente que el menor Leoncio acudiera al domicilio de aquél, le quitó a éste los pantalones y le dijo que se pusiera a cuatro patas y le penetró analmente, introduciéndole el pene; y después, hizo que el niño le masturbara y le realizara una felación.

Asimismo, el Sr. Gervasio , quien también conocía de la misma Falla a Iván , nacido el 2-11- 1994, en las Fallas del año 2007 invitó a éste a acudir al domicilio de aquél, con el pretexto de enseñarle una minicadena; y, una vez en el ascensor del edificio, pidió a éste que le masturbara, escapándose corriendo el menor.

Posteriormente, el Sr. Gervasio consiguió que el menor Iván le acompañara al domicilio de aquél, y tanto en el ascensor como en el interior del domicilio, le pedía al niño que le masturbara; tocando el Sr. Gervasio al menor en los labios, los genitales, el cuello, el pecho y el abdomen, mientras el Sr. Gervasio se sacaba los genitales y se masturbaba. También consiguió el Sr. Gervasio que este menor le masturbara en varias ocasiones.

En otras ocasiones, el Sr. Gervasio cogía la mano del niño e intentaba que éste le masturbase; y en otra ocasión, tras desnudar a éste menor en el dormitorio del Sr. Gervasio , el mismo se bajó los pantalones y frotó su pene contra el vientre, los testículos y el pene del menor.

A consecuencia de estos hechos, Leoncio resultó con un cuadro depresivo, con ideas de suicidio, baja auto-estima, y episodios de ansiedad, angustia y bloqueo, que han precisado de tratamiento médico-psiquiátrico durante un año, y psicológico, que continúa en la actualidad; y el menor Iván con secuelas emocionales, que le han hecho precisar de tratamiento psicológico hasta finales del año 2010.

En fecha 1 de marzo de 2008, la madre de Leoncio y el padre de Iván interpusieron denuncia por estos hechos ante el Puesto Principal de la Guardia Civil de Carlet. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gervasio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica, a las penas de siete años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo; así como a indemnizar al menor Leoncio en la cantidad global de 60.000 euros, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicho menor, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Que debemos condenar y condenamos a Gervasio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica, a las penas de dos años y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo; así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y a indemnizar al menor Iván en la cantidad global de 20.000 euros, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicho menor, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Que debemos imponer e imponemos a Gervasio la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del menor Leoncio , así como la de acercarse a menos de 500 metros del domicilio de éste, lugares de estudio o trabajo en su caso, y a cualquier otro que sea frecuentado por él, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de diez años.

Que debemos imponer e imponemos a Gervasio la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del menor Iván , así como la de acercarse a menos de 500 metros del domicilio de éste, lugares de estudio o trabajo en su caso, y a cualquier otro que sea frecuentado por él, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de cinco años.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Gervasio de los restantes delitos, de violación, agresión sexual y abusos sexuales, de que también venía acusado en esta causa.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Gervasio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artº. 5.4º de la L.O.P.J ., ambos en relación con el artº. 24. 1º y 2º de la Constitución española, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artsº. 21. 1 y 6, en relación con los arts. 20.1º y 3º del Código Penal , al no considerar la concurrencia de retraso mental del recurrente desde la infancia.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 182. 1º y considerar la no existencia de las circunstancias dispuestas en dicho precepto en virtud de las pruebas obrantes en autos.

Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 181.2º del Código Penal , en relación con los hechos hacia el menor Iván , al no ser de aplicación lo dispuesto en dicho precepto respecto de los acontecimientos sucedidos, todos ellos en relación con el consentimiento y la edad del menor, que contaba desde el primer momento con una edad superior a los 13 años.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Sexto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse vulnerado el artº. 116 del Código Penal , en la cuantificación de la responsabilidad civil.

Séptima.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 124 del Código Penal , en relación con el artº. 123 del referido cuerpo legal.

El recurso interpuesto por Iván y Leoncio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción por aplicación indebida del artº 21.6º, en relación con el numeral 1 de dicho precepto y con el artº. 20.1º, todos ellos del Código Penal .

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber incurrido en infracción por inaplicación del artº. 180. 4º del Código Penal , respecto de los hechos cometidos sobre ambos menores.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se ha incurrido en infracción por aplicación indebida de las reglas contenidas en el artº. 66 del Código Penal , respecto de la graduación de las penas impuestas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Procuradora Sra. Pérez-Mulet y Díez Picazo y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 13 y 17 de Junio de 2011, respectivamente, los impugnaron; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Octubre de 2011.

En este caso el recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de dos diferentes delitos continuados de abusos sexuales sobre menores, uno de ellos con penetración, con la concurrencia de la atenuante analógica de trastorno psíquico, a las penas respectivas de siete años y seis meses y dos años y un día de prisión, formula su Recurso con base en siete diferentes motivos, de los que el Primero de ellos, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al negar la suficiencia de las pruebas sobre la que se sustentan las condenas por tratarse de meras declaraciones de menores, cuya credibilidad se pone en cuestión por sus contradicciones y el informe psicológico unido a las actuaciones que se limita, según el Recurso, a recoger los relatos prestados por los menores.

La suficiencia de la declaración de la víctima como soporte para un pronunciamiento condenatorio, especialmente en delitos caracterizados, como los que aquí se enjuician, por claras notas de clandestinidad, es algo que ha venido siendo proclamado por esta Sala pacíficamente desde muy antiguo.

Tradicionalmente, y para evitar posibles errores de consecuencias tan gravísimas como la injusta atribución a una persona de la autoría de actos contra la indemnidad sexual de unos niños, se ha expuesto un canon valorativo, interno a esas mismas declaraciones incriminatorias, basado en aspectos tales como la verosimilitud del relato, la persistencia en la incriminación, la ausencia de contradicciones o, de modo mucho más importante, la inexistencia de motivos espurios que pudieran afectar a la sinceridad de quien testifica, que otorgasen la necesaria certeza a la formulación del juicio incriminatorio.

En tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando tales requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Tarea que en la presente ocasión ha llevado a cabo la Audiencia de modo impecable pues, junto con las diversas absoluciones a las que le ha conducido precisamente su exigente examen de las pruebas disponibles, alcanza su convicción condenatoria en el caso de los abusos sufridos por los menores, habida cuenta de que, como refiere en su Fundamentación Jurídica (FJ 1º), en estos supuestos existen esos datos corroboradores de la veracidad de lo relatado por las víctimas.

Así, además de los ya mencionados criterios tradicionales de carácter interno a las propias declaraciones, cuenta la Sala, en esta ocasión, con la coincidencia de diferentes informes periciales psicológicos, afirmando la credibilidad que merecen las versiones de las víctimas, que vienen a corroborar, en el caso de Leoncio , lo que su madre relató también como testigo de referencia en relación con lo que su hijo le contó y directo acerca de las alteraciones que percibió en el carácter del niño, así como la afectación emocional y psíquica sufrida por los niños, según, de nuevo, lo afirmado por la madre de uno de ellos y por las psicólogas, habiendo llegado a precisar tratamiento psíquico y psicológico, ante síntomas tan severos como el cuadro depresivo, con ideas de suicidio, baja auto estima y episodios de ansiedad, angustia y bloqueo, en el caso de Leoncio , así como secuelas emocionales, en el de Iván , también precisadas durante mucho tiempo de tratamiento psicológico, secuelas todas ellas propias de las consecuencias de una situación de abusos sexuales.

Extremos que son detalladamente analizados, junto con otros aspectos complementarios, por la Sentencia de instancia a lo largo de más de cuatro páginas de apretada y plenamente razonable argumentación, lo que evidencia una rigurosa formación de criterio, que desautorizaría cualquier tipo de rectificación.

Por lo que el motivo ha de desestimarse.

A su vez, el motivo Quinto del Recurso, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que todos los documentos que se citan, como referencia del evidente error de la Audiencia, tales como los informes periciales, una carta de una de las peritos, el atestado de la Guardia Civil, en especial el Informe sobre el teléfono del recurrente a él incorporado, o las declaraciones de ciertos testigos, no sólo no tienen el exigible carácter de literosuficiencia, necesario para la prosperidad de un motivo como el presente, al que ya nos hemos referido, sino que tampoco contradicen el relato de hechos probados, poniendo en evidencia de forma indiscutible las conclusiones probatorias alcanzadas por el Tribunal de instancia, sirviendo tan solo para construir otra versión a través de la valoración que el propio Recurso propone.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de una documental a la que en realidad se confiere pleno valor acreditativo, y así se refleja en la narración efectuada, sin perjuicio de la significación y eficacia que a tales hechos, una vez declarados probados, ulteriormente se les atribuya.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Finalmente, en los motivos Segundo, Tercero, Cuarto, Sexto y Séptimo se alegan diversas infracciones de Ley, de acuerdo con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 21.6ª, en relación con el 20.1º y 21.1ª, 1161, 123, 124, 181.2º y 182.1º del Código Penal, infracciones que pasamos a analizar individualizadamente, recordando una vez más que resulta aquí de aplicación nuevamente la doctrina jurisprudencial relativa a la intangibilidad del relato fáctico que, a través de unos motivos como los presentes no puede discutirse, con lo que ya con esta precisión resultaría procedente el rechazo de la mayor parte de las alegaciones del recurrente que ignoran, o contradicen, el contenido de dicho "factum".

Así:

1) La primera de las referidas alegaciones (motivos Tercero y Cuarto) hace alusión a la indebida aplicación a los hechos enjuiciados de los artículos 181.2º y 182.1º del Código Penal , que describen los delitos de abusos sexuales objeto de condena pero, como quiera que los hechos declarados como probados en la Resolución de instancia son plenamente acordes con dicha calificación, al describir dos diferentes sucesos reiterados en los que el recurrente, en su condición de cuidador de los menores, mientras que sus padres disfrutaban de las cenas que la Falla a la que todos ellos pertenecían celebraba periódicamente los viernes, hizo objeto con intención lasciva a dos de esos niños de diversos tocamientos de genitales y otras partes del cuerpo, masturbaciones y felaciones, llegando en el caso de uno de ellos a introducirle una vez el pene en el ano, la improcedencia de los motivos resulta evidente, máxime cuando las alegaciones contenidas en ellos de lo que se ocupan es, en realidad, de discutir una vez más el valor de las pruebas utilizadas por la Audiencia para alcanzar sus conclusiones probatorias.

2) A continuación (motivo Segundo), se cuestiona la indebida inaplicación al recurrente de la eximente, completa o incompleta, de alteración psíquica (arts. 20.1º y 21.ª CP ), extremo al que, además de la inexistencia de base para ello en la narración fáctica de la recurrida, hay que añadir la insuficiencia de los informes periciales correspondientes, obrantes a los folios 445 y 448 de las actuaciones, en los que tan sólo se describe una leve alteración de las facultades psíquicas de Gervasio , como consecuencia de su retraso mental lindante con la normalidad, lo que nos lleva a coincidir con el correcto criterio de la Audiencia en este punto, de acuerdo con lo que razona al respecto en el Fundamento Jurídico Segundo de su Resolución y la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala (SsTS de 5 de Mayo y 3 de Octubre de 2003 , entre otras muchas) que, para supuestos de esta clase, viene considerando suficiente la aplicación de la atenuante simple.

Por lo que nuevamente la pretensión ha de rechazarse.

3) En tercer lugar (motivo Sexto) se denuncia la indebida aplicación del artículo 116 del Código Penal , al haberse establecido los importes indemnizatorios, que se juzgan excesivos, sin la debida acreditación de los "daños morales" sufridos por los menores ni su adecuada motivación.

Argumentos de todo punto inexactos, puesto que constan en las actuaciones, pericialmente descritas, las secuelas sufridas por las víctimas como consecuencia de los abusos sexuales de que fueron objeto, necesitadas de duraderos tratamientos psíquicos y psicológicos, secuelas y tratamientos que se transcriben en el relato de hechos, razonando cumplidamente los Jueces "a quibus", en su Fundamento Jurídico Tercero, el por qué de los importes de las correspondientes indemnizaciones, nuevamente con argumentos que no merecen corrección alguna, especialmente cuando con reiteración la Jurisprudencia ha venido diciendo que la cuantía del importe de la indemnización, salvo supuestos de exagerada desmesura, es materia que corresponde al Juzgador de instancia, sin que pueda ser rectificada en Casación (por ej. SsTS de 23 de Junio de 2004 y 30 de Abril de 2009 , entre otras).

Razones que llevan a la desestimación del motivo.

4) Y, por último (motivo Séptimo), se alega la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Pena , al haberse impuesto al recurrente las costas procesales correspondientes a la Acusación Particular, a pesar de no haberse acogido sus pretensiones en su total integridad.

Debiendo recordar al respecto que es doctrina reiterada de esta Sala (vid. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de Mayo de 1994) que la imposición de costas respecto de las ocasionadas por la Acusación Particular, que es la regla no absoluta pero sí ordinaria en relación con la condena por delitos perseguibles de oficio, como los presentes, debe regirse por el "criterio del vencimiento", atemperado tan sólo por el de la temeridad o mala fé procesales, circunstancias que en esta ocasión obviamente no concurren, dada la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia en referencia con tipos penales tan próximos a aquellos que constituían el objeto de Acusación, no sólo de la Particular sino también del Ministerio Fiscal.

Por todo lo cual, procede la desestimación de todos estos motivos y, con ella, la del Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES:

Las Acusaciones Particulares personadas en la Causa, recurren también, conjuntamente, la Resolución de instancia, alegando cuatro motivos con dos diferentes pretensiones, a saber: la exclusión de la atenuante aplicada al acusado y la apreciación, en la conducta de éste, de la agravante específica de "prevalimiento".

1) Respecto de la primera de las referidas peticiones, la misma se articula (motivo Primero) a través del artículo 849.2º de la Ley Procesal , argumentando el error de hecho en el que habría incurrido la Resolución de instancia a la vista del contenido del correspondiente informe pericial en el que tan sólo se describe un leve retraso mental como trastorno padecido por el acusado.

Pero resulta que, como ya dijimos en el apartado 2) del anterior Fundamento Jurídico Tercero de esta misma Resolución, tal apreciación, como atenuante analógica del artículo 21.6ª (hoy 7ª) del Código Penal respecto de ese leve retraso mental sufrido por Gervasio , no sólo se corresponde con el informe pericial psiquiátrico obrante en la Causa, de donde se traslada al "factum" de la Sentencia recurrida, sino que también es acertadamente argumentada en el Fundamento Jurídico Segundo de dicha Resolución, siguiendo, por otra parte, el criterio aplicado por esta misma Sala, en supuestos similares, como los contemplados en las Sentencias que también se citaron con anterioridad.

2) Mientras que por lo que se refiere a la aplicación del "prevalimiento" del artículo 180.4ª del Código Penal , cuya inaplicación se denuncia por la vía de la infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo Tercero ), también el Tribunal de instancia justificó y motivó suficientemente su no aplicación cuando en el párrafo último del Fundamento Jurídico Primero explica cómo el retraso mental de Gervasio excluía la "superioridad" sobre sus víctimas que esa figura del "prevalimiento" comporta, a la vista incluso de las propias manifestaciones de los menores que se refieren a él como "este subnormal", lo que indica claramente la ausencia de supremacía que, en todo caso, tan sólo se derivaría de la corta edad de las víctimas, circunstancia que, como nos dicen también los Jueces "a quibus", ya ha sido considerada al tipificar los delitos objeto de condena, por lo que no procede una doble consideración agravatoria de la misma.

3) Finalmente, los otros dos motivos de este Recurso (Segundo y Cuarto) no son sino tributarios de los anteriores, al referirse a la adecuada aplicación de los artículos 21.6ª y 66 del Código Penal, solicitando la inaplicación del primero de ellos, que describe la atenuante cuestionada, y la determinación de la pena correspondiente a esa supresión y a la apreciación de la concurrencia del "prevalimiento" de acuerdo con las reglas correspondientes contenidas en el segundo.

Por lo que, desestimados aquellos, igual suerte han de correr éstos y, con ellos, también este Segundo Recurso íntegramente.

3. COSTAS:

A la vista de la conclusión desestimatoria de los Recursos y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,