STS, 26 de Octubre de 2011

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 3704/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó en fecha de 21 de mayo de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 36/2007 , por medio de la cual estimó el formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA C/ DIRECCION000 , nº NUM000 contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos, adoptado en su sesión de 20 de octubre de 2006, por el que se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de la parcela ubicada en la C/ DIRECCION000 , con vuelta a la C/ DIRECCION001 .

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, tras resumir en el Fundamento de Derecho Primero las ---hasta ocho--- razones impugnatorias por las que la demandante cuestionó la legalidad del Estudio de Detalle y, en el Fundamento de Derecho Segundo, los contraargumentos aducidos por el Ayuntamiento de Burgos y por la entidad codemandada, procede a la estimación del recurso con fundamento en dos de las razones alegadas por la demandante: La concurrencia de (2) desviación de poder al aprobar el Estudio de Detalle y (6) la vulneración de las normas que exigen a las construcciones el deber de adaptarse al entorno urbano en que se realicen, que deriva del principio que recogía el artículo 73 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) y 138 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ), y que, en el ámbito autonómico, recoge el artículo 37 de la Ley 9/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

Se rechazan, por el contrario, las alegaciones relativas a la concreta normativa aplicable al supuesto de autos por razones temporales (1), al carácter incompleto de la documentación del Estudio de Detalle (3), la existencia de alegaciones no examinadas (4), la ausencia de motivación (5), la vulneración de la normativa autonómica sobre densidad edificatoria (7) y el carácter de suelo urbano consolidado de los terrenos (8).

1. En relación con la alegación de desviación de poder se señalaba por la recurrente, en concreto, que la misma se producía porque no ajustándose el Proyecto de Obras para el que la codemandada ---y ahora recurrente en casación--- solicitó licencia al fondo máximo edificable previsto en la ordenanza aplicable, el Estudio de Detalle se redactó con la finalidad de modificar ese fondo edificable y aumentar la altura máxima del número de plantas, incremento injustificado y no ajustado a derecho, ya que el Estudio de Detalle no respondía a los objetivos de la actividad urbanística a que se refiere el artículo 8 de la Ley 8/1999, de Urbanismo de Castilla y León, sino que lo que pretende es ajustar la normativa general a un proyecto de obras en particular, lo que constituye un uso desviado de las potestades publicas, ya que no se ordena ningún otro aspecto de la zona urbana donde se encuentra el solar. Se trataba, pues, de modificar las Normas para poder aprobar un proyecto particular, lo que se asemeja a una reserva de dispensación, las cuales están declaradas nulas de pleno derecho por la normativa urbanística, sin que exista otra motivación a la vista del expediente que dar cobertura de la tramitación administrativa a los deseos del promotor, incurriéndose por ello en desviación de poder.

   Pues bien, como hemos adelantado, la Sala de instancia estimó el recurso porque, según razonaba, efectivamente, la actuación administrativa impugnada incurria en desviación de poder, según las argumentaciones que se exponen en el Fundamento de Derecho Cuarto:

   "Respecto al segundo motivo cual es la existencia de desviación de poder en la modificación que entraña el Estudio de Detalle, frente a ello las partes demandadas han sostenido que no se ha incrementado la ocupación del suelo, ni la edificabilidad, ni tampoco el volumen edificado previamente establecido en el Plan, por lo que estiman que no ha existido modificación, pero sin embargo y pese a estas afirmaciones el Estudio de Detalle si ha introducido unas modificaciones en la ordenación detallada establecida en el Plan General para la parcela que nos ocupa, como expresamente se reconoce por la Entidad codemanda, al folio sin numerar, del expediente administrativo donde aparece el expediente 179/05, y en donde se encuentra la Memoria Vinculante del Estudio de Detalle, en la que se hace constar que se modifican las alineaciones interiores de la parcela para crear un espacio urbano exterior accesible y aumentando el número de alturas, y ello aparece justificado en que el Proyecto así redactado permite la construcción de viviendas de uno o dos dormitorios frente a las viviendas de mayores dimensiones que son las que resultarían de tener que dar a ambas fachadas interior y exterior, por lo que se considera que las viviendas de formato de uno o dos dormitorios tendrían más interés público que las grandes viviendas, la parte actora considera que se trata por tanto de un interés privado y el Ayuntamiento sostiene por el contrario que con esta modificación no se causa ningún perjuicio al interés general, salvo el interés privado de la parte recurrente, pero sin embargo entendemos que ello no es justificación suficiente para mantener la modificación, por cuanto no se trata de que no se perjudique el interés general, sino que exista un interés general en la modificación y en el presente caso examinado el expediente administrativo y la documental aportada durante el presente recurso, no se atisba el interés público de la modificación, y no se atisba por cuanto si bien se alega que se trata de armonizar con la altura de los edificios colindantes, lo cierto es que si se examina el Plano de Situación del Estudio de Detalle aparece que dicha parcela hace una especie de escuadra y que el cierre de manzana se realiza con el edificio de la DIRECCION000 , mientras que los edificios que continúan la manzana a espaldas de la parcela que nos ocupa, tienen seis plantas, aunque es cierto que los edificios de la DIRECCION001 tienen ocho plantas, pero la parcela en cuestión tiene una característica especial que es la de encontrarse adosada al antiguo Convento de las Trinitarias y frente a las ruinas del antiguo Convento de San Francisco, por lo que como precisa el informe de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de 20 de julio de 2006, al folio 74 del expediente administrativo y con independencia de que el mismo sea solo preceptivo y no vinculante, el incremento de altura propuesto en dicho Estudio de Detalle afecta negativamente a esas ruinas y al antiguo Convento colindante, siendo la altura del Plan General más adecuada para preservar los valores de los mencionados elementos integrantes del patrimonio cultural y del conjunto urbano en el que se sitúan, por lo que es patente que con dicho informe, debería de apreciarse con la modificación no solo se perjudica el interés general, sino que efectivamente no existe un superior interés público que justifique el sacrificio de dicho entorno, y lo cierto que la simple armonización de alturas no puede justificar dicho interés general, máxime la situación física de las parcelas, como se aprecia en el plano antes indicado, y como se deduce del folio 25 del expediente administrativo, donde en el informe de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento ya se hace constar que la finalidad del Estudio de Detalle es la de modificar el fondo edificable de la parcela a fin de obtener en su interior una superficie que cumpla las condiciones de espacio exterior accesible, así como el aumento de la altura máxima asignada de 6 a 7 plantas, por lo que se procede a analizar el artículo 169.3 b 1º del Reglamento de la Ley de Urbanismo y siendo así que de acuerdo con lo establecido en el mismo y como se precisa en dicho informe las prerrogativas innovadoras de los planes solo son justificables en beneficio del interés público...", por todo lo cual la Sala de instancia concluye señalando tras la cita de abundante jurisprudencia de esta Sala que "no cabe duda de que en el presente caso no se justifica debidamente el interés público que demanda la modificación, sino que al contrario, lo que resulta de la propia memoria vinculante es un interés del promotor de construir un tipo de viviendas más pequeñas y por tanto una cuestión relativa a la viabilidad económica del proyecto, por lo que no se trata de que no se perjudique el interés general o el que la recurrente tenga un interés privado en que no se aumente la altura, sino que no existe interés público o general en dicha modificación, máxime con el entorno de la parcela, como se desprende del informe de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, por ello el recurso debe ser estimado al apreciarse la ausencia de motivación fundada en el interés general ...".

   Y concluye el Fundamento Jurídico señalando que "no es, una razón urbanística ... aun cuando se haya añadido el criterio de de armonización de alturas, dada la especial situación de la parcela contigua al antiguo Convento de las Trinitarias de tres alturas, que no es la misma del resto de los edificios de la DIRECCION000 ".

2. También estimó el recurso ---en segundo lugar--- porque frente a la alegada vulneración de la norma que exige que las construcciones deben de adaptarse al entorno urbano en que se realicen y que deriva del principio que recogía el artículo 73 del TRLS76 y por el articulo 138 del TRLS92 ---que también recoge la Ley 5/1999, de 8 de abril , en su artículo 37 ---, siendo esta una norma urbanística aplicable a todos los municipios, el Tribunal a quo concluye en su Fundamento de Derecho Sexto señalando que "como afirma la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, el Planeamiento General anteriormente vigente y de cuya modificación, en cuanto a la determinación de ordenación detallada se trata, con el presente Estudio de Detalle, resultaba más respetuoso y adecuado para preservar los valores de los elementos del patrimonio cultural de su entorno, que dicha modificación, por lo que necesariamente ha de concluirse que el Estudio de Detalle y por tanto la actuación urbanística que diseña supone así mismo la vulneración del referido articulo 9 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y concordantes de la misma, como el artículo 37 , procediendo por ello también la estimación del presente recurso" .

   TERCERO .- Contra la indicada sentencia la mercantil "CASAS DE BURGOS, S.A." ha interpuesto recurso de casación que se fundamenta en un único motivo, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, que concreta en los artículos 9.3 , en relación con los artículos 103.1 y 106.1 , de la Constitución, el artículo 1.4 del Título Preliminar del Código Civil y del artículo 70 de la citada LRJCA y de la jurisprudencia que cita referida al control jurisdiccional de la potestad discrecional de la Administración.

   Alega en su desarrollo la entidad recurrente que no pudo incurrir en desviación de poder porque la redacción y presentación del Estudio de Detalle ante el Ayuntamiento estuvo motivado por el requerimiento previo que efectuó esa Corporación para que en el desarrollo de la parcela se cumplieran todos los requisitos legales y normativos aplicables, por lo que la aprobación del Estudio de Detalle estuvo presidida por el cumplimiento de la legalidad. En concreto, según dice, el requerimiento municipal tuvo como base el informe emitido por el Arquitecto Municipal en fecha 8 de septiembre de 2005 en que se indicaba que "el redactor [se refiere al Arquitecto que redactó el Proyecto de Obras] se irroga la competencia para modificar el fondo edificable. Esto solo podría hacerse en caso de que se adopten las cautelas urbanísticas, en este caso, la redacción de un Estudio de Detalle de la parcela", informe que se trasladó a la ahora recurrente concediendo plazo de 15 días para que presentara la documentación que estimara conveniente en orden a la subsanación de tal deficiencia, lo que hizo al presentar el Estudio de Detalle que establecía una reordenación del fondo edificable.

   A ello añade, ya en relación con el segundo motivo por el que el Tribunal a quo estimó el recurso, que el informe emitido por la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural es preceptivo, pero no vinculante; que el Convento de las Trinitarias no está declarado Bien de Interés Cultural ni el entorno urbano que rodea la parcela ha sido incluido en el Plan del Centro Histórico de Burgos ni goza actualmente de ninguna protección y que la sentencia ignora que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.a) de la Ley 5/1999 , conforme al cual, las construcciones, entre ellas las de nueva planta, deberán ser coherentes con las características naturales y culturales de su entorno inmediato y del paisaje circundante, siendo así que el entorno de la parcela litigiosa está constituido por parcelas edificadas con siete y ocho alturas, por lo que la reordenación de volúmenes efectuada por el Estudio de Detalle y que en cuanto al número de siete plantas en él previsto (baja + seis) en lugar de seis (baja + cinco), sin incremento de la edificabilidad, cumplía mejor la norma de adaptación al entorno urbano.

   CUARTO .- El motivo no puede ser acogido.

   En primer lugar debemos hacer las siguientes observaciones respecto del cumplimiento de las formalidades propias del escrito de interposición.

   El artículo 86.4 de la LRJCA condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente, a saber, en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Y si esto es así, debemos determinar, en primer lugar, si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal.

   Habiéndose interpuesto el recurso al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, la primera objeción se refiere al carácter instrumental de los artículos 9.3 de la Constitución y 1.4 del Código Civil que se alegan infringidos por la sentencia, pues tal cita reviste un carácter meramente auxiliar en relación con el marco normativo de la cuestión enjuiciada, de modo que su invocación se realiza para justificar la procedencia de un recurso de casación, en cuya configuración legal se ha sustraído a esta Sala el enjuiciamiento sobre la infracción de normas propias de las Comunidades Autónomas, que se residencia en los Tribunales Superiores de Justicia.

   En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), al señalar que "Estos preceptos, en cuento tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación" ( SSTS de 17 de septiembre, recurso de casación 4118/2005 , y de 9 de octubre de 2009, recurso de casación 4255/2005 ).

   A ello cabe añadir, en el caso del presente recurso, que la cita del artículo 9.3 de la CE no va seguida del concreto principio o principios que se consideran infringidos por la sentencia de entre el elenco que consagra el precepto, como son los de 1 ) legalidad; 2) jerarquía normativa; 3) publicidad de las normas; 4) irretroactividad de las disposiciones sancionadores no favorables o restrictivas de derechos individuales; 5) seguridad jurídica; 6) responsabilidad; e 7) interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, sin que el escrito de interposición concrete cuál de ellos resulta infringido por la sentencia.

   En cuanto a la cita del artículo 1.4 del Código Civil , que dispone la inclusión de los principios generales del derecho como fuente del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico, esta Sala ha declarado (SSTS de 9 de octubre de 2009, recurso de casación 4255/2005 y 15 de junio de 2011, recurso de casación 3844/2007 ), que es insuficiente la simple cita de principios generales del derecho para fundar un recurso de casación. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LRJCA , pues los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación.

   Además, en el caso concreto del recurso, el desarrollo del motivo no va seguido de argumentos o razones explicativas de la forma en que la sentencia infringe tal precepto.

   También es instrumental la cita de los artículo 103.1 y 106 de la Constitución, pues el primero establece una serie de principios cuyo destinatario son las Administraciones Públicas y que están dirigidos a enmarcar la actuación administrativa, por lo que su posible infracción sería invocable, en todo caso, para demandar la nulidad de tal actuación, pero no para pretender la anulación de una sentencia, y el segundo referido a la función de los Tribunales en el control de la legalidad de la actuación administrativa, no resultando a esta Sala fácilmente comprensible que la sentencia haya infringido los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y legalidad o de en qué sentido el Tribunal a quo infringió con su sentencia el artículo 106.1 .

   Piénsese que tal forma de articular el recurso haría incurrir en tal reproche cualquier pretensión anulatoria de una sentencia, lo que resulta impropio del recurso de casación que, por su naturaleza extraordinaria dirigida a la protección del derecho, revisando la interpretación del mismo efectuada por el Tribunal a quo en los supuestos en que es admisible y por tasados motivos previstos en la Ley Jurisdiccional, lo que es incompatible con la cita de infracciones de la legalidad del tipo de las analizadas.

   La invocación de tales preceptos en casación es, pues, meramente instrumental, para salvar la limitación prevista en el artículo 86.4 de la LRJCA , ya que el contraste de legalidad del Estudio de Detalle impugnado es una operación jurídica en la que están en juego las normas propias de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, como son el Plan General de Burgos y la normativa legal de referencia, Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

   Finalmente, respecto de la cita de jurisprudencia como motivo casacional, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones (STS de 21 de mayo de 2009, recurso de casación 500/2005 ), que cuando se denuncia la infracción de jurisprudencia ha de hacerse un cierto análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo" para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada. En este sentido, esta Sala ha declarado, por todos, ATS de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación 3661/2007 , que "No está de más recordar que una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 )" .

   Esta formalidad resulta también incumplida en el escrito de interposición, en que la cita de sentencias está referida a la jurisprudencia para apreciar la desviación de poder pero no seguida de la necesaria explicación de la forma en que la sentencia infringe las sentencias que se citan.

   QUINTO .- De todas formas, aunque hiciéramos abstracción de tales defectos formales, tampoco desde una perspectiva de fondo el recurso merece ser acogido.

   La recurrente apoya su tesis para argumentar la inexistencia de desviación de poder en que la redacción y presentación del Estudio de Detalle tuvo como causa un anterior requerimiento del Ayuntamiento en que, trasladando el contenido del informe emitido por el Arquitecto Municipal respecto del Proyecto de Obras presentado para la construcción en la parcela litigiosa, en que se observaban deficiencias al superar el fondo máximo edificable, se le concedía plazo de 15 para su subsanación, lo que la recurrente interpretó como que tenía que presentar el Estudio de Detalle impugnado para ello.

   Las cosas, sin emabrgo, no fueron así.

   1) El informe que el Arquitecto Municipal emitió con fecha 8 de septiembre de 2005 fue con motivo de la licencia de obras solicitada por la ahora recurrente para la construcción de edificio destinado a 54 viviendas, trasteros y garajes en los terrenos litigiosos, para lo cual adjuntó Proyecto Básico de Construcción, respecto del cual se emitió tal informe en el que señalaba la existencia de una serie de deficiencias, entre la cuales y de cara al recurso que nos ocupa señalaba: "el redactor se irroga la competencia para modificar el fondo edificable. Esto podría hacerse siempre que se adopten cautelas urbanísticas como, en este caso, la redacción de un Estudio de Detalle para la parcela. De otro lado, se configura un Espacio Urbano Exterior que según lo prescrito por el Art. 1.5.53 .f) 'Espacio Exterior Accesible' definido como: 'Es el patio de manzana o el espacio interior de parcela en ordenación de Edificación Abierta,...' bien, pero la ordenación es una Manzana Cerrada. Además, la caprichosa configuración del ático que se retranquea de fachada principal los 3 metros preceptuados, pero ahí se acaba todo rigor puesto que el retranqueo producido por la edificación al aire Sur/Oeste es menor de tres metros siendo que el fondo edificado es mayor de 12 metros..." .

   2) Copia de tal informe fue remitido al promotor-recurrente mediante oficio de 13 de septiembre de 2005 en el que se indicaba: "deberá subsanar las deficiencias señaladas en informe de 8 de septiembre de 2005 del cual se adjunta fotocopia. Lo que le comunicamos a los efectos oportunos, significándoseles que para la presentación de la documentación que estime pertinente se le concede el plazo de quince días ...".

   3) Los términos en que está redactado el informe técnico y la comunicación municipal no ofrecen lugar a dudas en cuanto a:

   1. Que el Proyecto de Obras no se ajusta al Plan General en los aspectos de su volumetría, al incumplir la normativa sobre retranqueos y fondos.

   2. Que forma parte del contenido propio de los Estudio de Detalle la regulación de fondos edificables.

   3. Que la subsanación de deficiencias no pasaba, indefectiblemente:

      1. Por la presentación de un Estudio de Detalle [el oficio indica la presentación que estime pertinente para la subsanación de deficiencias], por lo que la subsanación de deficiencias bien pudo hacerse sin necesidad de redactar un Estudio de Detalle, para lo cual hubiera bastado ajustar el Proyecto a las determinaciones del PGOU.

      2. Porque el Estudio de Detalle tuviera un determinado contenido y menos que incrementara en una planta las previstas en el Plan General de Ordenación.

      Por ello, es resulta estéril la insistencia que efectúa en su escrito de interposición, reiterando con ello lo alegado en su escrito de contestación a la demanda, acerca de que la redacción del Estudio de Detalle fue inducida por la Administración, y menos aún que lo fuera con el contenido concreto del aprobado.

      SEXTO .- Hemos podido comprobar, al transcribir el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida que el Tribunal a quo llega a las siguientes conclusiones:

      1) Que el Estudio de Detalle modifica la ordenación detallada prevista en el PGOU, que se produce en cuanto a las alineaciones interiores o fondos edificables y en cuanto al número de plantas, que se incrementa en una.

      2) Que la nueva ordenación no mejora el interés general, sino que por el contrario el incremento de una planta se perjudica ya que "la parcela en cuestión tiene una característica especial que es la de encontrarse adosada al antiguo Convento de las Trinitarias y frente a las ruinas del antiguo Convento de San Francisco, por lo que como precisa el informe de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de 20 de julio de 2006, al folio 74 del expediente administrativo y con independencia de que el mismo sea solo preceptivo y no vinculante, el incremento de altura propuesto en dicho Estudio de Detalle afecta negativamente a esas ruinas y al antiguo Convento colindante, siendo la altura del Plan General más adecuada para preservar los valores de los mencionados elementos integrantes del patrimonio cultural y del conjunto urbano en el que se sitúan, por lo que es patente que con dicho informe, debería de apreciarse con la modificación no solo se perjudica el interés general, sino que efectivamente no existe un superior interés público que justifique el sacrificio de dicho entorno ...".

      Tales conclusiones, con las que esta Sala está de acuerdo, no han sido eficazmente combatidas por la recurrente y revelan que efectivamente el Ayuntamiento incurrió en desviación de poder en la medida en que el ejercicio de la potestad de planeamiento no estuvo presidida por la mejor consecución del interés general, razón de ser dicha potestad, pues como dijimos en la reciente STS de 14 de junio de 2011, recurso de casación 3828/2007 , "Esta Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1, 9.3 y 14 de la Constitución. Así, entre otras, Sentencias de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que «las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal»".

      SEPTIMO .- En todo caso, debemos advertir que de lo que se trata, en este recurso de casación, es de comprobar ---desde una perspectiva de legalidad--- el proceso seguido por la Sala de instancia para llegar a la conclusión declarada de la concurrencia de desviación de poder en la aprobación del Estudio de Detalle de referencia.

      Pues bien, entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

   1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

   2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

   3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

   4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

   5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

   6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

   7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 , precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

      Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión de que para la Sala de instancia se ha acreditado suficientemente que la actuación del Ayuntamiento de Burgos ha estado investida, en el momento de la aprobación del Estudio de Detalle discutido en autos, de manifiesta desviación de poder, en los términos en los que la hemos definido y jurisprudencialmente configurado mas arriba, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por las normas de planeamiento. Esto es, en el supuesto de autos se ha producido, por parte del Ayuntamiento de Burgos, el ejercicio de una potestad administrativa (planeamiento) para alcanzar un fin distinto (cual fue alterar, de forma exclusiva, las determinaciones urbanísticas de una parcela), generando, así, una conducta de desviación de poder.

      Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52 , y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)" .

      Debemos advertir, por otra parte (como entre otras hemos puesto de manifiesto en las STS de 21 de marzo de 2000 y 5 de febrero de 2008 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de la arbitrariedad denunciada ---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

      OCTAVO .- Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, no pudiendo superar la minuta del Letrado de la parte recurrida la cantidad de 2.500 euros, a la vista de las actuaciones procesales desarrolladas.

      VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

      Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 3704/2008, interpuesto por la entidad "CASAS DE BURGOS, S. A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, sede de Burgos, de fecha 21 de mayo de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 36/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.