STS, 28 de Octubre de 2011

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha conocido del recurso que se sigue ante ella con el número 418/2004 , promovido por la representación de la entidad Darsa de Barcelona, Sociedad Anónima Inmobiliaria ; ha sido parte demandada la Generalitat de Cataluña , y codemandado el Ayuntamiento de Barcelona ; el recurso fue interpuesto contra el Acuerdo adoptado el 19 de mayo de 2.004 por la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona por el que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan General Metropolitano en los ámbitos del barrio de Roquetas y en las fincas del Carrer del Caçador 18-24 y del Carrer del Isard 29-35 (barrio de Guineueta) de la ciudad de Barcelona.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 7 de septiembre de 2.007 . Interesa a este recurso de casación recoger que dicha sentencia da cuenta, en el segundo de sus antecedentes de hecho, de que la entidad demandante formuló las siguientes pretensiones, que expone en forma resumida respecto de las que constan en el escrito de demanda deducido en la instancia:

I.- Peticiones principales . 1. Declarar el derecho de la recurrente en su condición de propietaria de los solares sitos en Rambla del Caçador 18-24 y Carrer del Isard 29-35, a que manteniéndose la inclusión de los mismos en el PAU 2 de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano (MPGM) en dicha modificación o en virtud de la misma:

a) Se atribuya o adjudique, bien un aprovechamiento urbanístico de 5.130 m2 con uso de viviendas de régimen libre, o bien el aprovechamiento urbanístico superior que corresponda a los citados solares, disponiendo la modificación de la calificación urbanística. De no estimarse esa petición, y con carácter eventual, se declare el derecho de la recurrente a que se le atribuya, como mínimo, un aprovechamiento de 4.104 m2 con uso de viviendas de régimen libre, disponiendo la modificación de la calificación urbanística. Y para el caso de que no se estimaran las anteriores peticiones y también con carácter eventual, se declare el derecho de la recurrente a que se le atribuya un aprovechamiento de 10.126,62 m2t de uso terciario, o 5.130 m2t de uso terciario, y como mínimo 4.104 m2t. Todo ello de conformidad con los hechos undécimo y duodécimo de la demanda.

b) No se imponga a la recurrente la obligación de efectuar cesiones y satisfacer costes de urbanización por el aprovechamiento urbanístico que le corresponda, como mínimo, al que tiene consolidado o el que resulte de la petición que se estime, sin perjuicio de las cesiones y costes, del mismo tipo, que en su caso puedan corresponder por el exceso de aprovechamiento que se le adjudique;

c) No se imponga a la recurrente obligación de ceder el 10% del incremento de aprovechamiento urbanístico.

Y para cada uno de los supuestos establecidos en los anteriores epígrafes a), b) y c): Que se articulen los mecanismos necesarios en la MPGM que garanticen la consecución de lo expuesto y se declare la nulidad de todos los extremos y contenidos de la MPGM que se opongan a lo establecido en los anteriores epígrafes.

2.- Se declare el desequilibrio en la MPGM, entre la distribución de los aprovechamientos urbanísticos de los polígonos PAU1 y PAU2, ordenando que se introduzcan las correspondientes modificaciones para evitar el desequilibrio, sin reducir el aprovechamiento del PAU 2, de forma que la diferencia entre polígonos no sea superior a 15% respecto del aprovechamiento medio del conjunto de ambos polígonos. Y se declare la nulidad de todos los extremos que se opongan.

3.- Que se declare la nulidad de la obligación de construir viviendas protegidas, o el destino de los solares a la construcción de viviendas protegidas.

4.- Se declare el derecho de los propietarios de terrenos incluidos en el PAU2, o únicamente de la recurrente a:

a) incremento del aprovechamiento en un mínimo de 2.817,36 m2t;

b) Se reconozca la condición de suelo urbano con urbanización consolidada;

c) No se imponga obligación de ceder.

Que se articulen los mecanismos necesarios en la MPGM que garanticen la consecución de lo expuesto y se declare la nulidad de todos los extremos y contenidos de la MPGM que se opongan a lo establecido en los anteriores epígrafes.

5.- Se declare que los terrenos propiedad del Ayuntamiento de Barcelona, o cualquier otro bien de dominio público, adquiridos a título de cesión gratuita y obligatoria en la actuación urbanística y en especial en la del PERI Roquetas, no generan derecho a atribución de aprovechamiento.

6.- Se declare el derecho de la recurrente a solicitar y obtener indemnización por los perjuicios que le irroguen con la adjudicación.

II. Peticiones subsidiarias.

A. Se declare el derecho de la recurrente a solicitar indemnización o compensación por los perjuicios irrogados derivados de la pérdida de aprovechamiento; el valor económico de esa pérdida; las obligaciones de cesiones y cargas.

B. Declarar que la MPGM no se ajusta a derecho, declarando su nulidad o como mínimo la nulidad de la inclusión de los solares de la recurrente en la MPGM, ordenando su exclusión

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TERCERO .- Razona la sentencia que en la Memoria del texto refundido de la Modificación del Plan General Metropolitano (MPGM) se indica que el ámbito de la modificación comprende básicamente el ámbito del PERI del barrio de Roquetas, con algún ajuste y exclusión, e incorpora, entre otros terrenos, dos fincas pertenecientes a la entidad demandante situadas en la Rambla o Carrer del Caçador, 18-24 y en el Carrer del Isard 29-35, del barrio vecino de la Guineueta . La Modificación puntual impugnada tiene por objeto posibilitar la transformación urbanística del área cercana a la calle Aiguablava y al mercado de Mare de Déu de Montserrat , según se expresa en el apartado 5 de la Memoria. Pretende la revitalización social y económica del barrio de Roquetas, introduciendo nuevas actividades comerciales, oficinas, dotaciones, aumento de oferta de viviendas y dotaciones de viviendas para jóvenes y viviendas tuteladas para mayores. Respecto de las parcelas de la Rambla Caçador y de la calle Isard, d el barrio distinto de la Guineueta, situado a otro lado de la Ronda de Dalt , se propone no edificar, crear un espacio verde y posibilitar una plaza sobre el paseo central del barrio de la Guineueta, disponiendo la participación de la propiedad de ese suelo en el derecho de aprovechamiento del polígono de actuación 2 (PAU2), mediante la inclusión de las parcelas en el mismo.

Razona la sentencia que el nivel de servicio del sistema de espacios libres previsto en la rambla del Caçador y calle del Isard no es de ámbito municipal o superior, sino delimitado a parte del ámbito de actuación del suelo urbano que comprende la MPGM. Declara que con los resultados obtenidos con la prueba pericial se ha acreditado la distancia existente entre la actuación prevista en el barrio de la Guineueta respecto del resto del ámbito territorial del PAU2, incluido en el barrio de Roquetas, de 1.255 metros, aproximadamente, medida en línea recta, y de 1.985 metros en el caso de que se considere el recorrido entre ambas zonas a través de los principales viales, de lo que deduce que ese espacio libre que se pretende crear en la Guineueta ha de quedar, básicamente, al servicio de los habitantes de ese barrio sin alcanzar a los vecinos del de Roquetas, por lo que merece la consideración de sistema local. Considera, conforme a la legislación autonómica aplicable, que la delimitación del PAU2 como polígono discontinuo establecida en la Modificación puntual es contraria a Derecho y que dicha irregularidad, que razona, alcanza a la totalidad de su ordenación en la MPGM.

Considera que esa declaración determina que resulte imposible enjuiciar el cumplimiento por la resolución recurrida de los requisitos de la legislación autonómica respecto de la delimitación de los polígonos de actuación, en la forma propuesta por la parte actora en la demanda, al variar la ordenación urbanística del PAU2. Lo mismo ocurre, dice, en cuanto a los restantes motivos de impugnación hechos valer por la parte actora, que parten de una delimitación del citado PAU y de unas determinaciones cuya disconformidad a derecho se declara.

Concluye la sentencia en los siguientes términos literales: « Procede, pues, estimar parcialmente el recurso para declarar la disconformidad a derecho del acto recurrido en cuanto a la delimitación y ordenación del PAU2, rechazando las demás pretensiones hechas valer de forma principal o subsidiaria».

En consecuencia, la parte dispositiva de la sentencia es la siguiente:

" FALLAMOS : Primero.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Darsa de Barcelona, S.A. contra el Acuerdo adoptado el 19 de mayo de 2.004 por la Subcomisió d Urbanisme de Barcelona. Segundo.- Declarar la nulidad de pleno derecho de la delimitación y ordenación del PAU2. Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la sustanciación del presente recurso ".

CUARTO .- Las Administraciones demandadas prepararon sendos recursos de casación; fueron tenidos por preparados y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Barcelona y la Letrada de los Servicios Jurídicos, en representación y defensa de la Generalitat de Cataluña, presentaron sendos escritos de interposición de sus recursos de casación, que fueron admitidos a trámite por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 9 de octubre de 2.008 , que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición la entidad mercantil recurrida.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 25 octubre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- El Ayuntamiento de Barcelona formula dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

Denuncia en el primero quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Sostiene que se habría incurrido por la Sala de Barcelona en un vicio de incongruencia positiva o más allá de lo pedido por las partes (" ultra petita partium" ) en cuanto el Tribunal de instancia, al estimar parcialmente el recurso en los términos que se han expresado en los antecedentes, otorga lo que no se le pide y se excede, además - extra petita- de los límites fijados por la parte actora en su escrito de demanda.

El segundo motivo, también al amparo del artículo 88.1 c) LRJCA tacha la sentencia de incongruencia interna , en cuanto su parte dispositiva entraría, se dice, en contradicción con su fundamentación jurídica.

El motivo único de la Generalitat de Cataluña, formulado asimismo al amparo del artículo 88.1 c) LRJCA , coincide parcialmente con el primer motivo del Ayuntamiento de Barcelona. Tras hacer una transcripción de las pretensiones principales y subsidiarias que se dedujeron en el escrito de demanda en instancia concluye que habría existido un vicio de incongruencia positiva o ultra petita partium, pues el fallo de la sentencia concede lo que no se ha pedido, contraviniendo así lo dispuesto en los artículos 33.1 LRJCA en relación con el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (en adelante LEC).

SEGUNDO .- Procede efectuar un examen conjunto de los motivos que defienden la existencia de un vicio de incongruencia positiva y mixta en los dos recursos citados.

El artículo 218.1 de la LEC dispone que las sentencias deban ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Hemos definido la congruencia como una especie de armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma esencial y necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin [por todas, Sentencia de 20 de mayo de 2011 (Casación 2792/2007 )]. Los órganos de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo debemos juzgar, por ello, dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición (artículo 33.1 LRJCA ), conforme a una jurisprudencia de cita innecesaria, por conocida. Se afirma en este caso la existencia de una incongruencia positiva o por exceso porque la parte dispositiva de la sentencia recurrida en casación habría incurrido en el exceso de conceder lo que nadie había pedido, incurriendo en la causa de nulidad, sintetizada en el brocardo no vale la sentencia dictada sobre cosa no reclamada : " Non valet sentencia lata de re non petita" .

Al comparar, como es obligado, el fallo de la sentencia recurrida con las pretensiones múltiples deducidas oportunamente en el pleito que, hemos dicho, quedan recogidas en nuestro extracto de antecedentes en la forma resumida que les ha dado el Tribunal de instancia, se llega a la conclusión de que no se ha incurrido en el vicio de incongruencia positiva que se denuncia. En el apartado II del suplico del escrito de demanda (dedicado a las pretensiones formuladas por la actora en forma subsidiaria ) se incluye, en el apartado B del mismo, la petición también subsidiaria de la formulada en el apartado A) de dicho apartado II de que se declarase " que la MPGM y el acuerdo impugnado de aprobación definitiva de la misma no se ajustan a derecho, y en consecuencia declarar la nulidad de dicha MPGM y acuerdo, dejándolas sin efecto... ". La Sala de Barcelona decide dentro de los límites de la congruencia procesal al resolver, como dice: "estimar parcialmente el recurso para declarar la disconformidad a derecho del acto recurrido en cuanto a la delimitación y ordenación del PAU2, rechazando las demás pretensiones hechas valer en forma principal o subsidiaria ( sic )". No es incongruente por exceso una sentencia que acoge en parte una pretensión subsidiaria de todas las demás, rechazando las pretensiones restantes.

Tampoco es incongruente la sentencia si se compara el fallo con los fundamentos de hecho y de derecho que limitaban el debate y sirvieron de fundamento a la pretensión acogida en él. En el extenso y complejo escrito de demanda se hizo crítica de la MPGM, en relación con los que se denominan por la actora "solares de Guineueta" (es decir de los situados en la Rambla del Caçador 18-24 y la calle del Isard 19-24) poniendo de relieve que " la delimitación de su ámbito y el de sus polígonos de actuación urbanística altera los objetivos establecidos en el Documento de criterios, impone la obtención de un sistema local que no beneficia al ámbito, establece un ámbito discontinuo que incluye una zona que nada tiene que ver con los objetivos y finalidad de la MPGM, produce un desequilibrio desproporcionado entre los polígonos y no justifica adecuadamente la delimitación, " como se trata de demostrar en forma extensa en la misma demanda y en la prueba practicada. Se sostuvo que la MPGM utiliza el aprovechamiento urbanístico que poseían los solares del barrio de Guineueta para incrementar indebidamente - se dijo- el que correspondía al polígono de actuación urbanística 2 (PAU2) de la MPGM en el que se han incluido éstos sin establecer -se sostuvo- ninguna vía de compensación a la demandante, por lo que se encubriría una expropiación urbanística de dichos solares -que se afirmaron de suelo urbano consolidado- a diferencia -se dijo- de los del barrio de Roquetas.

Carece de consistencia, por ello, el alegato del Ayuntamiento de Barcelona de que en ningún caso se había cuestionado por la demandante la ordenación de ningún ámbito de planeamiento ni siquiera la delimitación de los ámbitos de actuación. Los fundamentos de hecho de la demanda cuestionaron la discontinuidad del polígono de actuación urbanística número 2 (PAU 2) (hecho noveno de la demanda) y su disconformidad a derecho (fundamento jurídico 8º de la misma), por lo que la sentencia no sólo se ha atenido al petitum que se ha indicado sino también a la causa de pedir que se sostuvo. El fallo no contiene, en fin, nada distinto a las pretensiones de la demanda, sin cambiarlas al margen de lo que se había pedido. No hay incongruencia mixta (condensada en la máxima ne eat iudex extra petita partium ) porque la sentencia no ha dado respuesta a cuestiones no planteadas o ajenas al debate procesal, ni ha sustituido por otras las que se dedujeron, por lo que no se ha vulnerado el principio de contradicción ni se ha causado indefensión a las partes demandadas (por todas, STC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 4).

Se desestiman los motivos de casación examinados.

TERCERO .- El segundo motivo del recurso del Ayuntamiento de Barcelona, también al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción, denuncia incongruencia interna de la sentencia de instancia por falta de una relación lógica entre el fallo y las premisas previamente establecidas en la propia resolución. Existiría, según el motivo, una contradicción en el razonamiento al concluir que la disconformidad a Derecho de la delimitación de un ámbito de un polígono discontinuo de actuación urbanística afecta a la nulidad de su ordenación.

El motivo debe ser desestimado. La sentencia recurrida aprecia la nulidad de la delimitación discontinua del PAU2 al resultar que « la MPGM" [...] "no justifica ni explicita la razón de la discontinuidad con el establecimiento de un sistema local de espacios libres que no está al servicio del ámbito de actuación del suelo urbano que la MPGM comprende ». Esa nulidad determina, en consecuencia lógica, que variase la ordenación urbanística de todo el PAU2, ya que su discontinuidad -o la indebida inclusión como zona verde del suelo del barrio de la Guineueta en el mismo- le otorgaba un ámbito mayor del que era posible en Derecho, con las consecuencias consiguientes en cesiones, reparto de beneficios y cargas, normas urbanísticas o incluso planos, afectados en forma necesaria tras la declaración de nulidad. Por eso afirma la sentencia que resulta « imposible la determinación del cumplimiento por la resolución recurrida de los requisitos del artículo 112.4 de la LU " (Ley 2/2002, de 14 de marzo de Urbanismo de Cataluña ) " respecto de la delimitación de los polígonos de actuación, en la forma propuesta por la parte actora en la demanda " [...] y " lo mismo ocurre en cuanto a los restantes motivos de impugnación hechos valer por la parte actora que parten de una delimitación del citado PAU " [...] cuya disconformidad a Derecho se declara ». Las pretensiones esgrimidas oportunamente en la demanda, que como se ha dicho fueron múltiples, justifican este pronunciamiento. No apreciamos quiebra lógica alguna al vincular en el caso la nulidad de la delimitación del PAU2 con la nulidad de la ordenación del mismo.

Procede desestimar el motivo.

CUARTO .- Procede la desestimación de ambos recursos, con la consiguiente imposición de las costas dimanantes de los mismos a las dos partes recurrentes, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 6.000 € en cuanto a las costas a abonar por la Generalitat de Cataluña y 9.000 € en cuanto a las del Ayuntamiento de Barcelona, atendida la complejidad del asunto planteado en instancia y los escritos y actividad de las partes en esta casación.

En virtud de lo expuesto,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña y por el Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . E imponemos expresamente a las partes recurrentes las costas dimanantes de sus recursos, con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo