STS, 19 de Octubre de 2011

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2011:6808
Número de Recurso4350/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4350/2008 interpuesto por la entidad mercantil PRINCESA DE SON BOU, S. L. , representada por el Procurador D. Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida de Letrado; siendo parte recurrida el CONSELL INSULAR DE MENORCA , representado por el Procurador D. José Manuel Villasante García y defendido por Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2008 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares , que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Consell Insular de Menorca, adoptado en su sesión de 25 de abril de 2003 por el que fue definitivamente aprobado el Plan Territorial Insular de Menorca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 830/2003, promovido por la entidad mercantil PRINCESA DE SON BOU, S . L. , y en el que ha sido parte demandada el CONSELL INSULAR DE MENORCA , contra el Acuerdo del Pleno de dicho Consell Insular, adoptado en su sesión de 25 de abril de 2003, por el que fue definitivamente aprobado el Plan Territorial Insular de Menorca, publicado en el BOIB de 16 de mayo de 2003.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: 1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo. 2º) Que declaramos disconforme al ordenamiento jurídico la disposición impugnada exclusivamente en cuanto al párrafo 3º del artículo 44, que declaramos NULO, declarando la conformidad a derecho en cuanto al resto. 3º ) No se hace expresa declaración en cuanto a las costas procesales" .

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de entidad mercantil PRINCESA DE SON BOU, S. L., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de septiembre de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha el 9 de octubre de 2008 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, estimando el recurso de casación que como actora ha interpuesto declare no ajustado al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado.

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por auto de 30 de abril de 2009 , ordenándose también, por providencia de 18 de junio de 2009, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación del CONSELL INSULAR DE MENORCA en escrito presentado en fecha 24 de julio de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dictara sentencia por la que: a) Declare la inadmisibilidad del recurso; o en su defecto, b) Desestime en su integridad el recurso de casación. Con todos los demás pronunciamientos consecuentes con los anteriores e imposición de las costas a la parte recurrente.

SEXTO

Por providencia de 6 de octubre de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 11 de octubre de 2011, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación número 4350/2008 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 2 de julio de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 830/2003 , por la que fue estimado en parte el formulado por la entidad mercantil PRINCESA DE SON BOU, S. L. , contra el Acuerdo del Pleno del Consell Insular de Menorca, adoptado en su sesión de 25 de abril de 2003, por el que fue definitivamente aprobado el Plan Territorial Insular de Menorca, declarándose disconforme con el ordenamiento jurídico dicho Plan, exclusivamente, en el particular relativo al párrafo 3º de su artículo 44 , que se declara nulo, declarando la conformidad a derecho en cuanto al resto del Plan.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó en parte el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, y exclusivamente por lo que aquí interesa en el presente recurso de casación, en las siguientes consideraciones:

a) Sobre el objeto del recurso y planteamiento de la cuestión litigiosa se indica en el primero de sus fundamentos jurídicos: " PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA .

Como antecedentes fácticos, interesa destacar:

  1. ) La empresa ahora recurrente (PRINCESA DE SON BOU,S.L.) es titular de la parcela Nº 12 del Sector UD 3.2 Son Bou (t.m. Alaior) de 18.200 m2 en suelo que a la fecha de aprobación del Plan Territorial de Menorca (en adelante PTM) estaba clasificado como urbano. A dicha fecha estaba pendiente de resolver recurso contencioso-administrativo relativo a una licencia para la construcción de un conjunto residencial de 106 viviendas y 2 locales comerciales y equipamientos privados en la referida parcela.

  2. ) la referida licencia había sido denegada por el Consell Insular de Menorca (al subrogarse por inactividad municipal), y la ahora recurrente interpuso recurso contencioso administrativo en el que recayó sentencia Nº 79 de fecha 30.03.2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma por la que se estimaba el recurso y se reconocía el derecho de la recurrente a la obtención de la licencia solicitada. Interpuesto recurso de apelación por el Consell Insular contra la referida sentencia, el mismo fue desestimado por sentencia de esta Sala de 25.01.2005 , confirmándose así el derecho a la obtención de la referida licencia.

  3. ) entretanto, en fecha 25.04.2003 se había aprobado definitivamente el Plan Territorial de Menorca (el acto aquí impugnado) el cual ordena que los terrenos de la parcela Nº 12 del Sector UD 3.2 Son Bou se destinen "a sistema general de espacio libre de uso público con la pertinente calificación urbanística" insertándolos en un Área de Reconversión Territorial, lo que evidentemente determinaba la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia ya que la alteración del planeamiento impuesta por el PTM impedía el conjunto residencial previsto para la referida parcela, por lo que mediante auto Nº 125/05 de fecha 17.06.2005 del Juzgado nº 2 , se declaró la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia Nº 79/2004, a la vez que se acordaba "sustituir la ejecución de sentencia por una indemnización derivada de los daños y perjuicios ocasionado por la inejecución". La fijación de la procedencia e importe de la indemnización constituye el motivo de la apelación de la que conoce esta Sala en otro rollo de apelación (Nº 430/07 ).

    Lo anterior se explica a los efectos de entender y aplicar los motivos de impugnación del PTM por parte de la empresa recurrente, es decir, desde la perspectiva de la titular de una parcela de suelo urbano con el derecho reconocido judicialmente a la construcción de un conjunto residencial de 106 viviendas y 2 locales comerciales y equipamientos privados, proyecto que por efecto del PTM deviene imposible al incluirse dichos terrenos en un "Área de Reconversión Territorial- Son Bou" a resultas de la cual dicha parcela se destinará a sistema general de espacio libre de uso público con la pertinente calificación urbanística, con la previsión de que los aprovechamientos urbanísticos que correspondían a dicha parcela ---junto a los aprovechamientos de otras dos parcelas más propiedad de terceros--- se relocalicen (trasladen) a otra superficie de suelo rústico (a reclasificar como urbanizable) y suelo urbanizable, en la que se implantará un uso hotelero con un máximo de 900 plazas de alojamiento.

    Encuadrados en la situación anterior, los argumentos de impugnación del PTM lo son, primero de corte genérico, y segundo específicos para la situación de la ART Son Bou. En concreto, estos argumentos son:

  4. ) incumplimiento del trámite de publicación en BOIB del acuerdo sometiendo a información pública la aprobación inicial del PTM o en su caso, prematura publicación antes de la aprobación inicial.

  5. ) exceso del PTM respecto a las determinaciones que, según la Ley de Ordenación Territorial de Illes Balears, deben contener los planes territoriales insulares.

  6. ) el Plan Territorial de Menorca carece de competencias para la clasificación o desclasificación de suelo y al hacerlo incurre en nulidad radical a la vez que invade competencias municipales.

  7. ) la desclasificación de los terrenos de la recurrente (de suelo urbano a rústico) es contraria al ordenamiento jurídico.

  8. ) disconformidad a derecho de la ART Son Bou.

  9. ) nulidad de la norma 40 y ss. sobre programación temporal de licencias de edificación y adjudicación de plazas turísticas."

    b) En relación con las competencias del Plan Territorial, se expresa en el Fundamento Jurídico Cuarto: " CUARTO. COMPETENCIA DEL PLAN TERRITORIAL DE MENORCA PARA LA CLASIFICACIÓN O DESCLASIFICACIÓN DE SUELO .

    Nuevamente aquí la recurrente realiza primero una valoraciones generales acerca del carácter reglado en la clasificación del suelo urbano que dispone de servicios o consolidación de la edificación (art. 8 LRSV ), apoyando dicha argumentación con cita de jurisprudencia. Pues bien, se está de acuerdo con esta consideración general y ya la examinaremos en concreto cuando analicemos la ART que afecta a los terrenos de la recurrente, para comprobar si efectivamente el planificador territorial se ha excedido y no ha respetado el carácter reglado en la clasificación de dicho suelo.

    A continuación argumenta que la clasificación del suelo forma parte del urbanismo, no de la ordenación del territorio, por lo que un instrumento de ordenación territorial no puede utilizar una técnica urbanística de competencia municipal como lo es la clasificación o desclasificación de suelo. Esta argumentación, y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá para la ART Son Bou que afecta al recurrente, sí merece una precisión:

    De la demanda se desprende que la parte recurrente no advierte otro supuesto cambio de clasificación impuesta por el PTM que no sea en las Áreas de Reconversión Territorial, por lo que proyectando el argumento enunciado sobre estos concretos supuestos (ART) conviene empezar recordando que el art. 28, de la Ley 6/1999, de 3 de abril de Directrices de Ordenación Territorial prevé que los planes territoriales (ahora llamados insulares) fomentarán la reutilización y el esponjamiento de zonas degradadas de los núcleos urbanos, mediante la creación de áreas de reconversión territorial (ART), señalado los ámbitos de aplicación de los planes y programas de actuación.

    Desde esta perspectiva, cuando el Plan Territorial debe "crear" (en expresión de la LDOT) una ART que ha de suponer la reutilización y esponjamiento de zonas degradadas de los núcleos urbanos, inevitablemente estas directrices que la Ley le ordena marcar al Plan urbanístico municipal en el proceso de adaptación al PTM o a los posteriores instrumentos de desarrollo (como el Plan de Reconversión Territorial), afectarán directa o indirectamente a la clasificación y/o calificación del suelo del ámbito de la ART ya que en caso contrario no se comprende de qué forma se puede ordenar la reutilización y/o esponjamiento de dichos espacios si no se indica qué concreto terreno será el que modificará sus usos y/o aprovechamientos para -en su caso- reconducirlos o relocalizarlos en otro concreto terreno en el que se implantará el aprovechamiento o usos transferidos para la reutilización o esponjamiento del primero.

    El apartado 2º del art. 28 de la LDOT todavía concreta más al indicar que específicamente los planes territoriales "podrán caracterizar" ART, por lo que no se pueden limitar a realizar enunciados indicativos carentes de toda ordenación específica. De no hacerse así, las ART serían previsiones carentes de contenido y que por tanto no podrían cumplir la finalidad querida por la Ley, o lo que es lo mismo: si no concretasen con cierto detalle la operación de reutilización/esponjamiento, la realidad de la misma quedaría a voluntad del planificador municipal y esto último supondría que la ART la crea y caracteriza el municipio, cuando ya hemos dicho que la Ley quiere que las cree el Plan Territorial y no el municipio al adaptarse a éste.

    No puede pretenderse que el PTM se limite a indicar genéricamente que es preciso la reutilización y esponjamiento de las zonas degradadas sin reconocerle la facultad de indicar el lugar o zona concreta en que ello ha de operar. Una vez que se acepta lo anterior y que ha de establecer las directrices vinculantes para la reutilización y esponjamiento, sin duda supone definir el alcance de la reconversión territorial y con ello afectar a la clasificación/calificación del suelo.

    Obviamente, ha de existir un ámbito de concreción posterior en el que interviene el planificador municipal y por esto el art. 28 LDOT dice que la creación de las ART por los planes territoriales lo es "sin perjuicio de las competencias municipales", pero si ya se quiere una respuesta concreta acerca de si por medio de las ART el Plan Insular puede imponer un cambio de clasificación o uso del suelo afectado, debe responderse que inevitablemente ello ha de ser así por lo ya indicado en el sentido de que las ART no pueden formularse de forma distinta. Y además debe decirse que ello se hace mediante habilitación con norma de rango legal, lo que soluciona cualquier duda respecto a la capacidad de los PTI para ordenar dicho suelo mediante las ART.

    Sería fácil eludir el debate anterior indicando que en propiedad la clasificación/desclasificación del suelo afectado por la ART la realiza el planificador municipal cuando adapte su planeamiento al PTM, o aprueba el Plan de Reconversión Territorial (o instrumento equivalente) pero en la medida en que la Ley confiere al PTM la función de "crear" y "caracterizar" la ART, ello sólo puede traducirse en normas de carácter prevalente y vinculante sobre la ordenación urbanística de modo que al planificador urbanístico no le reste otra opción que aprobar la ART con asunción de las caracterizaciones medulares establecidas, teniendo margen de disposición en cuanto al resto.

    Los arts. 37 y 38 de la Ley 6/1999 de Directrices de Ordenación Territorial ofrecen otra muestra de ello cuando el primero incluso determina que los Consells Insulares podrán -de acuerdo con los Ayuntamientos- llevar a término actuaciones en las áreas de reconversión territorial y ello- art. 38- mediante los Planes de Reconversión Territorial, lo que nuevamente supone reconocer la potestad directiva en tales ART a los órganos supramunicipales, de modo que los instrumentos de planeamiento general deben limitarse a incorporar lo establecido al respecto en el instrumento de ordenación territorial. Así lo establece el art. 40 LDOT .

    Para el caso del Plan Territorial de Menorca, el art. 49 referido a las ART turísticas, es norma de aplicación inmediata, directa y plena, por lo que no sirve la excusa de que en propiedad la desclasificación la operará el municipio en su ejecución. La solución argumental no es ésta, sino que el PTM sí puede en las ART incidir en la clasificación/calificación del suelo.

    En conclusión, los preceptos de la Ley 6/1999 ofrecen cobertura normativa suficiente como para que el instrumento de ordenación territorial -PTM- que crea y caracteriza una ART imponga al planificador urbanístico un determinado cambio en la clasificación/calificación del suelo para hacer efectivo el proyecto de reutilización y esponjamiento de la zona degradada de los núcleos urbanos o una de las otras finalidades previstas en el art. 28 LDOT ".

    c) En relación con la alegada clasificación urbanística, en el Fundamento Jurídico Quinto se expresa en la sentencia de instancia: " QUINTO. LA SUPUESTA DESCLASIFICACIÓN URBANÍSTICA DE LA PARCELA DE LA RECURRENTE .

    La empresa demandante alega que con la inserción de su parcela (de suelo urbano y con derecho a licencia de construcción) en la ART SON BOU, implica la desclasificación de sus terrenos que pasan de ser suelo urbano a rústico, lo que sería disconforme a derecho desde el momento en que dicha parcela se encuentra en suelo urbano consolidado y con todos los servicios urbanísticos indicados en el art. 8 de la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones.

    En este punto, lo primero a determinar es si es o no cierta la desclasificación indicada -de urbano a rústico-.

    La argumentación de la recurrente se fundamente en lo indicado por la representación procesal del Consell de Menorca en los autos PO 14/2003 e incluso en el escrito en el que invoca la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia Nº 79 de fecha 30.03.2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, es decir, en la pieza de ejecución de aquellos autos. Incluso la Administración insular apoyó esta argumentación con certificado de la Secretaria del CIM que avalaba que los terrenos de la recurrente se habían desclasificado.

    Pues bien, con independencia de lo afirmado entonces por la representación del CIM, se ha de verificar si ello es así y de la lectura del art. 49 del PTM -que es el precepto que crea la ART Son BOU- no se aprecia cambio de clasificación en el suelo de la parcela de la recurrente -que por tanto permanecerá como suelo urbano- y lo que sí ocurre es que se destinará a "sistema general de espacio libre de uso público" lo que permite mantener la clasificación de suelo urbano. Indica el precepto:

    « 1a. Municipi d'Alaior, sector Son Bou, delimitat en les determinacions gràfiques:

    i. [NIDPA]: La zona de reordenació es determina per la suma de les tres parcel les de l'actual sector Son Bou Ud3-2 definides en les determinacions gràfiques, i les superfícies així mateix definides en aquestes determinacions pertanyents, d'una banda, a l'àmbit de l'actual sector Pb3-2 (la porció d'aquest que manté la classificació malgrat la resta quedi reclassificada com ANIT) i, d'altra banda, a terrenys adjacents a aquest sector que actualment tenen la classificació de sòl rústic; superfícies, ambdues, que sumen 85.000 metres quadrats.

    Ii. [ND]: Es fixen les directrius següents, que ha d'observar el planejament urbanístic municipal que defineixi l'operació de reordenació referida a tota la zona determinada per aquest Pla i estableixi la seva ordenació detallada garantint la justa distribució de beneficis i càrregues entre tots els propietaris de la zona:

    a) Les tres parcel les ubicades en l'actual sector Ud3-2 s'han de destinar a sistema general d'espai lliure d'ús públic, amb la pertinent qualificació urbanística a obtenir gratuïtament amb càrrec a l'aprofitament assignat a la superfície a què es refereix la lletra c), constitutiva de sector i unitat d'execució únics que tendran adscrit el referit sistema general.

    b) La superfície actualment classificada de sòl rústic ha de ser reclassificada com a sòl urbanitzable.

    c) A la superfície de sòl urbanitzable resultant de la suma de la que sigui objecte de reclassificació i la que actualment ja pertany al sòl urbanitzable (en estar inclosa en l'àmbit de l'actual sector Pb3-2) només s'hi admet l'ús hoteler.

    d) L'ús hoteler ha de tenir un màxim de 900 places d'allotjament en establiment d'aquest tipus, i en tot cas s'han d'observar les condicions generals establertes en aquestes Normes, especialment sobre edificabilitat, parcel la i ràtio turística."

    Lo mismo resulta del Plano anexo.

    El perito designado en autos ratifica que a su juicio tampoco se ha operado por el PTM una desclasificación del suelo urbano de la parcela de la recurrente, sino que únicamente ha cambiado el destino y uso de tales terrenos.

    En consecuencia, el argumento de impugnación aquí analizado (la indebida desclasificación a rústico de los terrenos de la recurrente) parte de una confusión inducida por la Administración demandada que, en contra de lo ahora afirmado y probado, sostuvo que sí se había producido la referida desclasificación.

    Aclarado lo anterior, no habiendo obstáculo para que en suelo urbano "consolidado y con servicios" se implante un "sistema general de espacio libre de uso público", y reconocida la capacidad del instrumento de ordenación territorial para imponerlo al planeamiento urbanístico en el ámbito de una ART- como se ha visto en el Fundamento Jurídico anterior-, no existiría conflicto jurídico que afectase a la legalidad de la decisión, todo ello sin perjuicio de las consecuencias económicas en el caso de que la relocalización de los aprovechamientos - a determinar por el planeamiento municipal- no fuese justa".

    d) En relación con la concreta naturaleza de los terrenos, en el Fundamento Jurídico Sexto se expresa: " SEXTO. ACERCA DE LOS MOTIVOS POR LOS QUE LA A.R.T. SON BOU SERIA DISCONFORME A DERECHO .

    Al margen de la ya analizada supuesta desclasificación del suelo de la parcela, la recurrente invoca otros motivos de impugnación de la ART Son Bou, como son:

  10. ) que los terrenos de la parcela Nº 12 del Sector UD 3.2 Son Bou no tiene un "alto valor ecológico" digno de ser preservado, como resulta de la ficha correspondiente.

  11. ) que es posible que en el proceso "interminable" de reordenación de la zona afectada por la ART, ya no resten plazas hoteleras vacantes o que el hotel de 900habitaciones al que se trasladan los aprovechamientos de la parcela del recurrente (y los de otras parcelas) sea insuficiente para acoger la totalidad de dichos aprovechamientos.

  12. ) en zona turística -y los terrenos de la recurrente están en una de ellas-, el art. 26,2º de la LDOT no permite otra ART que las necesarias para "aplicar operaciones de las previstas en el Plan Director de Ordenación de la Oferta Turística" y la ART Son Bou del art. 49 del PTM no cumple con dicha finalidad.

  13. ) las operaciones de esponjamiento sólo son posibles en áreas de desarrollo urbano y en la ART Son Bou se contempla suelo rústico, como el desclasificado por la propia ART.

    Al respecto debe contestarse:

  14. ) que aunque sea cierto que los terrenos de la parcela del recurrente no tengan el alto valor ecológico que la ficha pretende atribuirles, ello no afecta a la legalidad de la ART que puede establecerse no sólo con la finalidad de preservar este supuesto valor ecológico, sino también para preservar la "calidad paisajística" de la zona( art. 26.2º LDOT ) y tanto en la ficha como en la normativa del PTM se alude a que una de las finalidades de esta ART Son Bou es la de "preservar la qualitat ambiental i paisatgística".

  15. ) que si el resultado final del "proceso interminable de reordenación de la zona afectada por la ART" es el de imposibilidad de materializar en todo o en parte los aprovechamientos de los que es titular la recurrente, procederá la correspondiente compensación económica, lo que es objeto de análisis en el rollo de apelación de estaSala Nº 430/07, pero ello no constituye límite al "ius variandi".

  16. ) respecto a la afirmación de que en zona turística no es posible otra ART que las necesaria para "aplicar operaciones de las previstas en el Plan Director de Ordenación de la Oferta Turística", debe discreparse de esta interpretación del art. 28 de la LDOT ya que aunque sea zona turística, también puede ser una "zona degradada de núcleo urbano" en que caben las ART (28,1º ).

    Además, aunque zona turística, puede tratarse también de zona que por su tipología precise de una "necesaria rehabilitación y eliminación de elementos que supongan un deterioro de la calidad ambiental y paisajística de la zona" y en el caso está suficientemente motivado en el PTM que éste sería el caso de la ART Son Bou al indicar que es necesario eliminar la capacidad de construcción en las indicadas parcelas (recordemos que en la del recurrente se puede construir un conjunto residencial de 106 viviendas y 2 locales comerciales y equipamientos privados) ya que se insertan en una zona de alta densidad en paraje con construcciones turísticas con fuerte afección a un entorno ya excesivamente denso.

  17. ) la afirmación de que las operaciones de esponjamiento sólo son posibles en áreas de desarrollo urbano y en la ART Son Bou se contempla suelo rústico, como el desclasificado por la propia ART, parte de la premisa de que en las parcelas del recurrente se operaría una desclasificación. Algo que ya se ha analizado y se ha visto que no era cierto".

    TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente --- la entidad mercantil PRINCESA DE SON BOU, S. L. --- recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, a saber:

  18. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. c) y d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia en la interpretación y aplicación que de las mismas se lleva a cabo en la sentencia.

    En concreto, se considera que la sentencia de instancia infringe los artículos 24.1 y 148 de la Constitución Española (CE ) y el artículo 67.1 LRJCA al no estar resuelto el planteamiento de esta parte acerca de la potestad del Plan Territorial de Mallorca (sic) para la desclasificación o clasificación del suelo urbano, que con carácter general fueron expuestas en el escrito de demanda y reproducidas en el de conclusiones y haberlo alineado exclusivamente al supuesto específico de los terrenos de la recurrente.

  19. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. c) de la misma LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia en la interpretación y aplicación que de las mismas se lleva a cabo en la sentencia. En concreto, se considera que la sentencia de instancia infringe los artículos 24.1 CE y 67.1 LRJCA al no estar resuelto el planteamiento de esta parte acerca de la desviación de poder en la que ha incurrido la Administración al clasificar como espacio libre público los terrenos de la recurrente, impidiendo el cumplimiento de la sentencia dictada a su favor reconociéndole el derecho a la obtención de la licencia para la construcción de un edificio residencial.

    Antes de examinar estos motivos de impugnación, hemos de resolver sobre la inadmisibilidad del propio recurso de casación alegada por la parte recurrida.

    Inadmisibilidad que hemos de rechazar toda vez que:

    a) Aunque es cierto que el primero de los motivos de impugnación se formula de manera improcedente en el escrito de interposición del recurso al amparo de los apartados "c) y d)" del artículo 88.1 de la LRJCA , también lo es que por auto de esta Sala de 30 de abril de 2009 se consideró, a la vista de las alegaciones de la recurrente formuladas en virtud de la providencia de 17 de diciembre de 2008, que ese motivo impugnatorio se había promovido "exclusivamente" por el apartado c) del citado artículo 88.1 ; y,

    b) La determinación de si se ha producido la incongruencia omisiva que resulta del segundo motivo de impugnación es una cuestión de fondo.

    CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación sostiene la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 67.1 de la LRJCA , en relación con los artículos 24.1 y 148 de la CE , por no haber resuelto la cuestión planteada con carácter general de si el Plan Territorial Insular de Menorca (PTIM) impugnado podía desclasificar o clasificar el suelo urbano, al haberse referido la sentencia exclusivamente a los terrenos de la recurrente.

    Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

    La incongruencia omisiva ---que en realidad es lo que se imputa por la recurrente a la sentencia de instancia--- se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso (artículo 67.1 LRJCA ). En relación con la incongruencia omisiva, hemos señalado en la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2010 (casación 5635/2006 ) lo siguiente: Que " ... procede recordar aquí una jurisprudencia reiterada, de la que son muestra las sentencias de esta Sección 5ª de 12 de marzo de 2008 (casación 4054/05 ), 2 de junio de 2008 (casación 3442/04 ), 7 de julio de 2008 (casación 4698/04 ) y las demás sentencias que en ella se citan, que recogen, a su vez, la doctrina establecida en sentencia de la Sección 3ª de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ). Esta sentencia mencionada en último lugar se expresa en los siguientes términos:

    "(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

    Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ) ...".

    La sentencia de instancia se pronuncia claramente sobre la pretensión anulatoria del Acuerdo impugnado formulada por la recurrente en relación con su alegación de que era improcedente la desclasificación efectuada por el Plan Territorial Insular de Menorca, al que se refiere ese Acuerdo, de los terrenos de su propiedad, que eran suelo urbano, al ser clasificados como "suelo rústico", pretensión que se rechaza toda vez que ---como se indica en el Fundamento Jurídico Quinto de esa sentencia--- " no se aprecia cambio de clasificación en el suelo de la parcela de la recurrente ---que por tanto permanecerá como suelo urbano--- y lo que sí que ocurre es que se destinará a "sistema general de espacio libre de uso público" lo que permite mantener la clasificación de suelo urbano ".

    Aunque esto sería suficiente para desestimar este motivo impugnatorio, pues es claro que las alegaciones generales que se hacían por la demandante sobre la imposibilidad de que los Planes Territoriales Insulares pudieran clasificar y desclasificar el suelo ---y en concreto, el suelo urbano---, lo eran en orden a que se estimara su pretensión de que se anulara la desclasificación de suelo urbano que, según ella, se había efectuado por el PTIM en los terrenos de su propiedad. Pretensión que, como se ha dicho, se desestima porque no se había producido esa desclasificación.

    Sucede, además, que la sentencia recurrida aborda la cuestión planteada también en términos generales como resulta de lo expuesto en su Fundamento Jurídico Cuarto, que antes ha sido trascrito.

    Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de impugnación.

    QUINTO .- El segundo motivo de impugnación también ha de ser desestimado.

    En efecto, ha de precisarse en primer lugar que la recurrente hace referencia en la demanda ---con un escaso desarrollo--- a la desviación de poder en el Fundamento de Derecho VII, considerando que la desclasificación de los terrenos de su propiedad de urbanos a rústicos por el PTIM incurría en supuestos de nulidad y también en desviación de poder. Esto es, la desviación de poder se mencionaba como un argumento a mayores de la invalidez que suponía el hecho de haberse efectuado por la Administración esa desclasificación de sus terrenos.

    Pues bien, ninguna infracción se produce en la sentencia de instancia al no referirse a esa desviación de poder, de una forma expresa, una vez que en esa sentencia se ha puesto de manifiesto que el hecho del que partía la recurrente ---que sus terrenos habían sido desclasificados a rústicos--- no era cierto. La desviación de poder ---solo tangencialmente alegada--- está así, pues, implícitamente desestimada, sin que ello suponga la infracción del citado artículo 67.1 de la LRJCA , de acuerdo con la jurisprudencia antes expuesta.

    Esto mismo sucede respecto de la "desviación de poder" que se menciona en la demanda ---también sin más desarrollo--- en su Fundamento de Derecho VIII, por haberse calificado el terreno de la recurrente como "espacio libre público", además de su clasificación como "suelo rústico", pues esa calificación se considera adecuada para preservar la "calidad paisajística" de la zona (artículo 26.2º LDOP ) como se indica en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia, en respuesta precisamente a las alegaciones de la demandante.

    SEXTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción 29/1998 , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a los honorarios del Letrado de la citada parte recurrida, a la cantidad de 3.000 euros.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 4350/2008, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil PRINCESA DE SON BOU, S. L. , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 2 de julio de 2008, en su Recurso Contencioso Administrativo 830/2003 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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