STS, 13 de Octubre de 2011

En el recurso contencioso administrativo 543/04 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2007 , que acuerda: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Silvio (desistida su viuda Dª Eulalia ), D. Genaro , D. Octavio , D. Carlos Antonio , Dº Bartolomé , D. Fidel , D. Bienvenido , D. Melchor , D. Jose Miguel , D. Isidro (desistida su viuda Dª Adela ), D. Carlos María , D. Arturo , D. Clemente , D. Ismael , D. Sabino , D. Ángel Daniel , y en sus nombres y representaciones la Procuradora Sra. Dª María Victoria Pérez Mulet, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución presunta del Ministerio de Economía a la solicitud de fecha 22 de marzo de 2004, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Genaro y otros se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de octubre de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito de 30 de octubre de 2008 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 6 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo para el 28 de septiembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Genaro , D. Octavio , D. Carlos Antonio , D. Bartolomé , D. Fidel , D. Melchor , D. Jose Miguel y D. Arturo interpone recurso de casación 4232/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 30 de mayo de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª en el recurso núm. 543/04, deducido por D. Genaro D. Genaro , D. Octavio , D. Carlos Antonio , D. Bartolomé , D. Fidel , D. Melchor , D. Jose Miguel , D. Carlos María y D. Arturo contra la Resolución presunta del Ministerio de Economía desestimatoria de la solicitud de fecha 22 de marzo de 2004 relativa a responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. (Hubo desestimación expresa notificada a los recurrentes el 24 de febrero de 2005 mas no consta ampliada la demanda al acto expreso, según explicitan en la demanda al tiempo que afirman que tal resolución no figura en el expediente remitido el 27 de diciembre de 2004. Lo cierto es que sí figura una propuesta de resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Economía y Hacienda desestimatoria sin fecha cuyo FJ 8º es coincidente con el llamado Acuerdo de 27 de diciembre de 2004 a que hace mención el Abogado del Estado).

Identifica la sentencia el acto impugnado así como el eje de la pretensión en el fundamento PRIMERO de la sentencia. Así los recurrentes reclaman daños como consecuencia de la disminución del complemento de pensión o mejora voluntaria, pactada en el Convenio de Acreedores correspondiente a la suspensión de pagos de ERCROS. Entienden que el perjuicio vino determinado, de una parte, por la propuesta de quita realizada por el Ministerio de Economía, y de otra, por la tardanza en la transposición de la Directiva 80/987 CEE .

En los SEGUNDO y TERCERO plasma los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la administración conforme al art. 106.2 CE y el art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, con amplia cita jurisprudencial.

Finalmente en el CUARTO refleja que la demandada centra su oposición en la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para reconocer el derecho que se reclama.

La Sala centra su atención en el nexo causal. Afirma "Resulta evidente que la causa del incumplimiento de mejora de pensión de los recurrentes fue la insolvencia de la compañía, que le imposibilitó para cumplir sus obligaciones de pago". Ahora bien, los actores, entienden que junto a ello existen unas concausas atribuibles a la Administración: la propuesta de la quita y el retraso en transponer la Directiva antes citada".

Concluye, "tiene razón la representación de la demandada cuando afirma, respecto de la solicitud de quita formulada por el Ministerio de Economía, que tal solicitud, por si misma, no producía el perjuicio sino que fue el acuerdo conciliatorio, para el que era necesaria la prestación del consentimiento de los restantes acreedores y especialmente los representantes de los intereses de los trabajadores, aquellos que en el Acto de Conciliación del conflicto colectivo sobre complemento de derechos pasivos, aprobado por la Sala de los Social de esta Audiencia el 13 de diciembre de 1994 , podían vincular los intereses de dichos trabajadores. La Administración en tal proceso no representaba ni defendía los intereses de los trabajadores y por ello ninguna imputación puede hacerse respecto de dicho perjuicio, pues no le venía atribuida la defensa de los intereses, entre otros, de los recurrentes.

La propuesta de la quita no determinó el perjuicio, sino el acto conciliatorio, en el cual la Administración no tenía encomendada la defensa de los intereses que se vieron perjudicados".

En cuanto a la transposición de la Directiva afirma también acierta el Sr. Abogado del Estado cuando señala "que no existe nexo causal entre la transposición - correcta o incorrecta - de la Directiva y el perjuicio, porque tal Directiva no garantizaba el abono completo del complemento de pensión.

Efectivamente, la Directiva, en los artículos 3, 4 y 5 establece las garantías para el abono de salarios en caso de insolvencia de la empresa, que se recoge expresamente en el artículo 33 del ET a través del Fondo de Garantía Salarial.

El artículo 6 de la Directiva excluye de esta protección las cotizaciones debidas y el régimen de complemento de pensiones.

El artículo 7 de la Directiva garantiza los efectos perjudiciales derivados del impago de cotizaciones, y lo hace de manera absoluta - artículo 126 LGSS -.

El artículo 8 regula la garantía del complemento de pensiones. El artículo en cuestión establece:

"Los Estados miembros se asegurarán de que se adopten las medidas necesarias para proteger los intereses de los trabajadores asalariados y de las personas que ya han dejado la empresa o el centro de actividad del empresario, en la fecha en que se produce la insolvencia de éste, en lo que se refiere a sus derechos adquiridos, o a sus derechos en curso de adquisición, a prestaciones de vejez, incluidas las prestaciones a favor de los supervivientes, en virtud de regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales nacionales de seguridad social."

El precepto señala que el Estado ha de adoptar las medidas para proteger los intereses de las personas que han dejado la empresa en relación a derechos relativos a regímenes complementarios de previsión en caso de insolvencia de la empresa. Ello significa que no se exige una garantía absoluta por parte del Estado, sino la adopción de medidas para proteger tales intereses. Por ello, el estado no viene obligado a arbitrar un sistema que garantice absolutamente las prestaciones debidas para el caso de insolvencia.

Por ello la directiva no garantiza la prestación en virtud de la cual el actor ejercita la presente acción de responsabilidad patrimonial del estado.

Por ello, el plazo de 36 meses establecido en el artículo 11 no comprende una garantía absoluta de cobro, y por ello no puede afirmarse que, de haberse transpuesto la Directiva, el perjuicio se hubiese evitado".

Añade que también es certera la apreciación del Sr. Abogado del Estado en cuanto que "posteriores Directivas no han establecido como protección de los intereses que nos ocupan la exteriorización de fondos destinados a la previsión social complementaria, admitiendo la mera provisión en el balance a efectos de gestión directa.

Concluye que , "dado el alcance y contenido de la Directiva, no protege de forma absoluta las percepciones complementarias aquí discutidas, tan solo insta a arbitrar medidas que protejan tales intereses sin imputar al estado las consecuencias de la ineficacia de tales medidas. No podemos afirmar con ello, que, de haber sido transpuesta la Directiva, el perjuicio se hubiese evitado. Por ello tal transposición no es ni siquiera causa concurrente".

1. Un único motivo de casación se articula al amparo del art. 88. 1. d) LJCA subdividido en distintos apartados.

1. 1. Infracción por omisión en la aplicación del derecho comunitario con cita del art. 10, 220, 234, 249 del Tratado de Roma versión consolidada por el Tratado de Amsterdam.

   Sostiene ha habido insolvencia, adaptación tardía e inaplicación de la Directiva 80/987/CEE, cuyo art. 8 se refiere a los jubilados y protege a los trabajadores asalariados en sus derechos adquiridos en virtud de regímenes complementarios de previsión profesionales.

   Residencia la infracción en la transposición tardía de la antedicha Directiva por mor de la Ley 30/1995 .

   Manifiesta que la jurisdicción civil ignoró los derechos de los hasta ahora actores (sic) en las Juntas de Acreedores de 17 de mayo de 1993 y de 19 de noviembre de 1993 en los que se limitaron drásticamente las cuantías de los complementos de pensión -a instancia de los representantes de la Administración General del Estado- recogiéndose dichas limitaciones en el Acuerdo de Conciliación de 13 de diciembre de 1994.

   Alega que la Jurisdicción Social ignoró los derechos de los actores (sic) tanto en el Acta de Juicio que dio lugar al citado Acuerdo de Conciliación alcanzado ante la Audiencia Nacional -en el que se debió advertir "el derecho necesario" aplicable, según reconocen las SSTSJ-M Sala de lo Social de 10 y 23 de mayo de 2002-, como en los procesos que siguieron donde, de forma explícita, la citada Sala de lo Social del TSJ-M en su sentencia del 6 de octubre de 1997 reconoció que no era posible una interpretación integradora del contenido del Art. 8 de la Directiva 80/987/CEE , lo cual fue ratificado por Fas SSTSJ-M de 10 y 23 de mayo de 2002, al hacer expresa remisión a la citada STSJ-M de 6 de octubre de 1997 .

   Dice que la Jurisdicción Social no consideró "derecho necesario": El hoy Art. 192 párrafo segundo - LGSS, aunque el informe COM (95)164 final ratificó la aplicabilidad del art. 8 de la Directiva 80/987/CEE .

   Afirma que el único motivo relevante de los Autos de inadmisión de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2003 y de 16 de junio de 2003 fue que los daños producidos se habían debido a a insolvencia de las Empresas -y ello a través de la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus"- que es precisamente contra lo que protege la Directiva 80/987/CEE .

   Adiciona que el Tribunal Constitucional decidió que los derechos de los jubilados son individuales, (el Tribunal Supremo decidió que eran colectivos) y eludió entrar en la violación del Art. 28-1-CE que protege el derecho fundamental de libertad sindical al que se refiere más adelante.

1. 2. Infracción por omisión de la jurisprudencia del TJCE.

   Alega invocó un amplio número de sentencias, 26, en las que se afirma que el estado es responsable si la normativa interna o la interpretación de los jueces nacionales no permite el disfrute pleno de los derechos conferidos por una Directiva.

   Se explaya acerca del contenido de las mismas, Haim, Francovich, Brasserie du Pêcheur, etc. y con cita de la Sentencia Costa y otras insiste en la primacía del derecho comunitario incluso en conflictos entre particulares.

   Con invocación de la doctrina sentada en la sentencia Francovich mantiene que la no adopción de medidas de adaptación del derecho comunitario en plazo conllevan responsabilidad del Estado si hay relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento como aquí ha acontecido.

   Menciona la sentencia Köbler para insistir en la violación del derecho comunitario.

1. 3. Violación del art. 24.1. CE y del art. 6.1. del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, a causa de la indefensión producida por las infracciones anteriores.

   Aduce que la simple lectura de la jurisprudencia -que ignora la legislación y jurisprudencia alegadas, incumpliendo el ya citado art. 5 de la LOPJ - ahora recurrida, demuestra que se ha producido una violación de derechos fundamentales, por indefensión y juicio no equitativo.

   1. 4. No reputa lógico argumentar que una Directiva no conceda derecho alguno a sus beneficiarios por lo que analiza el art. 8 de la invocada para discrepar de la interpretación de la sentencia.

   2. El último párrafo del apartado 7° de la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995 señala que se promulga "con el objeto de proteger los intereses de los trabajadores, aún en los supuestos en que se haya extinguido su contrato de trabajo, frente a posibles insolvencias del empresario en orden al cumplimiento de los compromisos por pensiones asumidos por éste (se incorpora un precepto (...) adaptando así el artículo 8 de la Directiva 80/987/CEE ".

      A su entender, el propio Legislador español hace una interpretación de este artículo radicalmente diferente al reseñado en la Sentencia recurrida, y conforme con el criterio del ahora recurrente acerca de la identidad entre "proteger" y "garantía".

   3. La disposición Adicional 11 de la misma Ley 30/1995 , refiriéndose a contratos de seguro o planes de pensiones, señala que "En ningún caso resultará admisible la cobertura de tales compromisos mediante la dotación por el empresario de fondos internos o instrumentos similares, que supongan el mantenimiento por parte de éste de la titularidad de los recursos constituidos".

      Analiza luego la relación de causalidad.

      Alega se trata del segundo requisito precisado por la jurisprudencia comunitaria (Dillenlofer/22 y otros) para que se produzca el derecho de indemnización por el Estado en caso de tardía adaptación del ordenamiento jurídico nacional a una Directiva, cuya procedencia afirma ha demostrado en el epígrafe anterior A.2 .d.

      Recoge que la participación de la Administración en el convenio de acreedores y en el acuerdo conciliatorio, respectivamente por acción y por omisión, fue determinante para la fijación de la cuantía de la reducción de los complementos de pensión, una vez producida la insolvencia del empresario.

      Defiende que la sentencia reconoce la vinculación directa entre daño (incumplimiento de mejora de pensión del recurrente) e insolvencia al ser el objetivo de la Directiva precisamente evitar que el recurrente tuviera que soportar los efectos antijurídicos de esta insolvencia.

      Concluye este apartado esgrimiendo la aplicabilidad del art. 234 del Tratado de Roma en el sentido de que debería haberse planteado cuestión prejudicial pero no desestimar la pretensión.

1. 5. Omisión de hechos de relevancia decisoria.

   Sostiene que en el epígrafe II del escrito de Conclusiones de 26 de mayo de 2005 (pág. 6 y ss) se alegan varios hechos incluidos en el relato fáctico ignorados por la sentencia recurrida que aún aceptando que el menoscabo patrimonial derivó de modo directo e inmediato del Acto de Conciliación del Conflicto Colectivo" (no descarta que pudieran existir otras concausas), les sería de aplicación la doctrina sobre causas concurrentes.

   Afirma ha quedado demostrado que el citado Acuerdo Conciliatorio tuvo su origen en la existencia de una insolvencia, sin la cual no hubiera sucedido lo que luego sucedió, incluido el propio Acuerdo Conciliatorio: entre otros, o reconocen el Consejo de Estado, los Ministerios de Economía y Hacienda y de Trabajo y Asuntos Sociales, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y la propia sentencia recurrida.

   A su entender si esta omisión no se hubiera producido, la Audiencia Nacional debería haber reconocido que la insolvencia era, al menos, una concausa en la producción del daño, dado que el objetivo de la Directiva 80/987/CEE era precisamente que no se produjera daño alguno por esta causa.

1. 6. Omisión en la fundamentación jurídica de hechos de relevancia decisoria a efectos de establecer la culpabilidad del Estado por los daños producidos.

   Mantiene que aunque de carácter secundario respecto a las violaciones de Derecho comunitario, la Administración del Estado tuvo una participación decisoria en la cuantificación de los daños que produjeron los Convenios de Acreedores y el Acuerdo de Conciliación consecuencia de la insolvencia del empresario y que se pueden considerar un agravante de la culpabilidad del Estado.

   A su entender la simple lectura del acuerdo conciliatorio demuestra esta aseveración que adquiere insoslayable relevancia -a efectos de fijar la responsabilidad del Estado- al decidir la Audiencia Nacional, en la sentencia recurrida, que el daño producido tuvo causa en el propio Acuerdo.

   Alega que efectivamente, según consta en el p.3) del preámbulo de este Acuerdo: "Durante el mes de junio y julio de 1992, como se indicó anteriormente, todas las empresas anteriormente indicadas fueron declaradas en estado legal de Suspensión de Pagos. Durante esta tramitación los representantes de la Empresa presentaron una propuesta inicial de Convenio de Acreedores que, con posterioridad, se vió modificada con la inclusión de la Estipulación Final Segunda a propuesta del Abogado del Estado en representación de la Hacienda Pública, Seguridad Social y otros acreedores públicos siendo aceptada y presentada como propuesta definitiva por los principales acreedores de las suspensas. Dicha cláusula fue introducida con posterioridad reproduciéndose fielmente en todos y cada uno de los Convenios de Acreedores de las empresas demandadas, incluida ERCROS".

   1. 7. Violación de los Arts. 14 y 28.1 de la Constitución Española y 11.1 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos - derechos a la no discriminación y a la libertad sindical.

   Arguye que el efecto práctico de esta violación de derechos fundamentales radica en que los jubilados nunca debieron dejar de percibir sus cuantías reconocidas, y ello solamente en el supuesto de haberse visto afectados por la insolvencia, pues ya ha indicado que el Derecho Comunitario prohíbe que esta insolvencia hubiera debido afectar a los jubilados, los cuales de haberse aplicado el derecho comunitario a la fecha del acuerdo hubieran tenido garantizado el 100% de sus complementos.

   A.8) Violación de los Arts. 24.2 de la CE y 6.1 del Convenio Europeo de derechos Humanos.

   Razona que esta vulneración de derechos fundamentales se ha producido por haber transcurrido más de 13 años desde que se produjo el daño (la insolvencia materializada por la incapacidad del empresario de pagar sus deudas con los jubilados) sin que durante el peregrinaje judicial que han debido soportar los ahora recurrentes (Jurisdicción Social en todos los niveles, Tribunal Constitucional y Sala de lo Contencioso-Administrativo de a Audiencia Nacional) se haya reconocido -ni siquiera discutido, entrando en el fondo del asunto, con la excepción de un Juzgado de lo Social que dio la razón a los jubilados al aplicar el Art. 192.2 de la Ley General de la Seguridad Social - los derechos arriba citados.

   A.9) La Sentencia Robbins del TJ de 25 de enero de 2007 .

   Expone prolijamente su contenido para concluir que fue la tardía adaptación del art, 8 de la Directiva a la normativa nacional lo que impidió a los ahora recurrentes, de forma antijurídica y que no tienen el deber de soportar, disfrutar de los derechos otorgados tanto por la Directiva como por su adaptación a la normativa nacional, por el Informe COM (195) 64 final, por la doctrina contenida en la resolución del caso Robbins y, en general, por la normativa comunitaria y por la jurisprudencia alegada del Tribunal de Justicia.

   Sostiene que mientras algunos jubilados del GRUPO ERCROS, SA. veían así truncadas sus legítimas expectativas de seguridad para sus derechos adquiridos -mantenidas durante el período de incertidumbre existente después de 1989-, otros jubilados en idéntica situación inicial, pero no afectados por una insolvencia, veían poco tiempo después asegurados sus complementos por la normativa nacional originada por e! art. 8 de la Directiva 80/987/CEE .

   Finalmente insiste en el planteamiento de cuestión prejudicial.

Objeta el recurso el Abogado del Estado.

Subraya que la sentencia expresa que resulta evidente que la causa del incumplimiento de mejora de pensión de los recurrentes fue la insolvencia de la compañía, que le imposibilitó para cumplir sus obligaciones de pago. Y que no se pueden considerar como concausa ni la propuesta de la quita hecha por el Ministerio de Economía ni el retraso en transponer la Directiva Comunitaria citada.

Destaca que dado el alcance y contenido de la Directiva, no protege de forma absoluta las percepciones complementarias aquí discutidas, tan solo insta arbitrar medidas que protejan tales intereses sin imputar al Estado las consecuencias de la ineficacia de tales medidas.

Niega por tanto nexo causal pero antes de objetar los concretos apartados del único motivo invoca la inadmisibilidad del recurso por su deficiente técnica casacional ya que alega un sinfín de normas y jurisprudencia cuando lo único aplicado por la Sala de instancia fue el art. 139 LRAJAPAC .

1. Oposición al submotivo primero.

   Objeta que el alegato, carece de razón de ser porque tropieza con la falta de jurisdicción, ya que a órgano alguno del Orden Jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo le compete la revisión de pronunciamientos de Tribunales de lo Civil y de lo Social o del propio Tribunal Constitucional, que es, lo que se pretende de adverso.

2. Oposición al submotivo segundo.

   Manifiesta que no se trata aquí de discutir la primacía del Derecho comunitario, ni, tampoco, el efecto directo de una Directiva. Niega, que el presunto daño padecido por la parte recurrente sea consecuencia de la transposición tardía al Derecho interno del art. 8 de la Directiva 80/987/CEE .

   Subraya que como bien se afirma en el Fundamento Octavo del Acuerdo de 27 de diciembre de 2004: «En el caso del reclamante, el posible perjuicio económico cuya compensación pretende habría derivada de un acuerdo entre las empresas del grupo y sindicatos alcanzado ante la Audiencia Nacional en virtud del cual se reducirían las prestaciones que se le reconocieron originariamente, de forma que se habría pactado la modificación a la baja del compromiso por pensiones inicial asumido por la empresa.

   Cabe considerar que la eficacia o impugnación de dicho acuerdo pertenecería al ámbito del ordenamiento laboral y a la Jurisdicción de la Social en la medida en que el reclamante pretendiera que las partes no estuvieren legitimadas para adoptado válidamente o entienda que habría supuesto infracción de la normativa laboral o de la Seguridad Social sobre mejoras voluntarias.

   Hay que tener en cuenta que dicho acuerdo habría sido adoptado en conciliación ante la Audiencia Nacional, y que fue desestimado por el Tribunal Supremo el recurso de casación contra el auto de aquélla reconociendo el mismo.

   En consecuencia, la modificación de los complementos se habría realizado por acuerdo entre empresas y sindicatos de trabajadores, alterando las condiciones del compromiso inicialmente existente.

   El establecimiento y modificación de los compromisos por pensiones se produce en el ámbito laboral, mediante convenios colectivos u otros pactos o acuerdos entre empresas y trabajadores, y surten sus efectos (sin perjuicio de las vías de impugnación de tales acuerdos) con independencia de los instrumentos y garantías contables y financieras exigidos por la normativa o establecidos por la empresa en cada momento para la cobertura de tales compromisos.

   Por ello, en el caso considerado, el posible perjuicio económico que alega el reclamante no tendría relación directa, causal y efectiva con la actuación del Estado en la transposición de la Directiva 80/987/CEE (la cual, por otra parte, deja a la legislación interna la determinación de las medidas concretas para la protección de los compromisos por pensiones), sino que el pretendido perjuicio habría derivado, en su caso, del acuerdo entre empresas y representantes de los trabajadores aceptado en el ámbito judicial".

3. Oposición al submotivo tercero.

   Califica el motivo como radicalmente inadmisible.

   Añade que el derecho a la tutela judicial efectiva se traduce en el derecho a obtener un pronunciamiento de los Tribunales de Justicia -que puede ser de inadmisión en los casos previstos por la Ley-, pero, no en el derecho a obtener un pronunciamiento forzosamente estimatorio.

4. Oposición al submotivo cuarto.

   Subraya que reincide en alegatos contenidos ya en el segundo, por lo que su razón de ser resulta harto escasa. Examina por separado sus apartados.

   1. Del "alcance de los derechos y garantías del art. 8 de la Directiva ".

      Se remite al Fundamento Octavo del Acuerdo de 27 de diciembre de 2004. Resalta que, por más que la parte se esfuerce, garantizar" no es sinónimo ni de "pagar" ni de "asumir" ni de "subrogarse".

   2. De la "relación de causalidad".

      Sostiene que la parte introduce una innovación en su alegación, pues pretende una responsabilidad "a todo evento", absoluta e incondicionada que no cabe.

      Destaca que transpuesto o no el citado precepto al Derecho interno, el Estado seguiría sin ser responsable de las consecuencias de un acuerdo alcanzado en conciliación ante la Audiencia Nacional por las empresas, acreedores y sindicatos, por una razón ya señalada: «los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos» (art. 1257, párrafo primero, inciso primero, del Código Civil ).

      Reputa no discutible en casación que la minoración del complemento de pensión tiene su causa en dicho acuerdo.

      Objeta que, quien ni pactó el complemento (voluntario, no forzoso), ni acordó después su reducción y no consta tenga la condición de heredero, sea, no obstante, responsable de su pago "in integrum" sigue siendo un despropósito; máxime cuando, por muy diversas y conocidas razones (nivel de paro y de cobertura, envejecimiento de la población...), el riesgo en un futuro a medio-largo plazo es la sostenibilidad misma del Sistema Público de Pensiones y su capacidad para garantizar el pago de las pensiones ordinarias.

   3. De la "aplicabilidad del art. 234 del Tratado de Roma (versión consolidada Amsterdam) a los requisitos i ) y ji) anteriores".

      Al respecto de esta alegación, señala prolijamente cuál es su esencia.

5. Oposición al submotivo quinto.

   Lo reputa inadmisible, pues, los hechos se encuentran excluidos del debate casacional.

   Entiende no estamos, ante una solicitud de complemento o integración amparada en el art. 88.3 de la misma Ley , sino ante una pretensión de pura y simple alteración de los hechos.

   Insiste es inadmisible que se pongan hoy en cuestión los motivos de inadrnisión de los Autos del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 16 de junio de 2003 , cuya exactitud se pone en duda ya los que se califica de "irrelevantes".

6. Oposición al submotivo sexto.

   Entiende que no es un motivo sino una proclama.

   Alega que la afirmación de que el Estado es el culpable de los daños producidos por una rebaja que no impuso, sino que fue consecuencia de un acuerdo adoptado por las empresas, los sindicatos y todos los acreedores, es más, consecuencia de un acuerdo avalado por los órganos del Orden Jurisdiccional de lo Social, es, simplemente, penoso por lo lamentable.

   Añade que no se trata aquí de que una norma nacional limite los derechos comunitarios. Aduce el art. 8 de la Directiva 80/987/CEE no confiere derecho alguno a los jubilados y no hay contraposición de una norma nacional con el reiterado art. 8 , lo que hay es un acuerdo de quita adoptado por todos y que a todos afecta.

7. Oposición al submotivo séptimo.

   Rechaza la violación de los arts. 14 y 28.1 de la Constitución y 11.1 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

   Alega que es evidente que no cabe aquí revisar una sentencia de la Sala de lo Social de fecha 3 de junio de 1996 y que el fallo a dictar no depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

   Añade que, el art. 3 no establece ninguna limitación anticonstitucional, simplemente, responde a la realidad y a la lógica: primero, porque los jubilados no son trabajadores, por lo que no pueden formar sindicatos (de "trabajadores" dice el art. 7 de la Constitución), ni tiene sentido que se les reconozca el derecho a la huelga (art. 28.2 de la Constitución); y, segundo, porque nadie ha cuestionado su derecho de asociación para la defensa de sus intereses.

8. Oposición al submotivo octavo.

   Califica de inadmisible la denuncia de la violación del art. 24.2 de la Constitución y del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

   Manifiesta que los más de trece años transcurridos no son consecuencia de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, son consecuencia de la decisión libérrima del recurrente de imponer su criterio frente y contra todos: la Jurisdicción Social en todos los niveles, el Tribunal Constitucional, el Estado y las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y, hoy, del Tribunal Supremo.

9. Del planteamiento de cuestión prejudicial.

   No la acepta.

   Objeta que el art. 8 de la Directiva 80/987/CEE es un acto claro, no precisado de interpretación de género alguno, ni para su comprensión, ni para su aplicación.

   Añade que, en el seno de una cuestión de interpretación, el Tribunal de Justicia ni se pronuncia sobre la aplicación del Derecho comunitario al caso concreto, ni sobre la interpretación del Derecho interno, ni sobre la conformidad de una norma nacional con el Derecho comunitario.

   Y, finalmente y muy en especial, porque lo que se pide del Tribunal de Justicia no es que interprete el reiterado art. 8 , es que se pronuncie sobre los alegatos del recurrente.

Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que la técnica casacional utilizada en el único motivo del recurso de casación no puede calificarse de muy respetuosa con las exigencias del recurso mas ello no conduce a su inadmisibilidad total tal cual aquel pretende.

No obstante al ser cierta esa deficiencia antes de pronunciarse esta Sala sobre algunos de los submotivos conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

La necesidad de concretar los motivos invocados ( sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia ( STS 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 ). Es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 8 de marzo de 2011, recurso de casación 3589/2009 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Por todo ello tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 14 de julio de 2008, recurso de casación 5770/2005 ).

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Tampoco cabe en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 11 de abril de 2011, recurso de casación 5160/2006 ) alterando la pretensión deducida en instancia.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

No basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ). Vemos, pues que resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( sentencia de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y sentencia 17 de noviembre de 2010, el recurso de casación núm. 1447 de 2009 ).

Resulta necesario destacar que la pretensión indemnizatoria ejercitada por los recurrentes no tiene su antecedente en el impago de la pensión ordinaria de jubilación a consecuencia de la insolvencia empresarial (es de presumir perciban lo que corresponda ordinariamente con arreglo a las correspondientes cotizaciones al sistema de la Seguridad Social) sino en un complemento voluntario pactado por la empresa.

El Tribunal de Justicia de la ahora Unión Europea se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre el alcance de la Directiva 80/987/CEE . Así:

1. En la reciente sentencia de 10 de febrero de 2011, asunto 30/10 , Lotta Andersson, el Tribunal General pone el acento en la finalidad social de la Directiva que consiste en garantizar a todos los trabajadores asalariados una protección mínima en la Unión Europea en caso de insolvencia del empresario.

   24 A este respecto, del séptimo considerando y del artículo 12, letras a) a c), de la Directiva 2008/94 se deriva que el legislador no deseaba injerir en la facultad de los Estados miembros de fijar límites a la responsabilidad de las instituciones de garantía en ciertos casos, incluidos los descritos en el citado artículo 12 , letra c). Este último se basa, entre otras cosas, en la presunción implícita de que el trabajador asalariado que, simultáneamente, tenía una participación esencial en la empresa afectada y ejercía una influencia considerable en sus actividades puede, en consecuencia, ser en parte responsable de la insolvencia de dicha empresa.

   25 No obstante, dicha facultad debe apreciarse a la luz de la finalidad social de la Directiva 2008/94 , que consiste en garantizar a todos los trabajadores asalariados una protección mínima en la Unión Europea en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente a un período determinado (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2003, Walcher, C-201/01 , Rec. p. I-8827, apartado 38, y jurisprudencia citada).

   26 El Tribunal de Justicia ya ha declarado, además, que la aplicación de una norma nacional destinada a evitar abusos no puede menoscabar la plena eficacia y la aplicación uniforme de las disposiciones de la Unión en los Estados miembros (sentencia Walcher, antes citada, apartado 37 ).

   27 Pues bien, ni el objetivo del artículo 12, letra c), de la Directiva 2008/94 ni la finalidad social de ésta se ven comprometidos por una disposición nacional que, como la controvertida en el asunto principal , limita la categoría de trabajadores excluidos del derecho a la garantía del pago de los créditos impagados a la de los trabajadores que eran propietarios de una parte esencial de la empresa afectada y ejercían una influencia considerable en sus actividades durante el período de seis meses previo a la solicitud de declaración de concurso de dicha empresa. En efecto, en tales circunstancias no puede excluirse que el trabajador, al que se deniega el derecho a la garantía, pueda ser responsable de la insolvencia de la empresa de que se trata.

2. En la también reciente sentencia de 10 de marzo de 2011, asunto 477/2009 , Charles Defossez, relativa a la posibilidad de acogerse a la garantía más favorable en virtud del derecho nacional se recuerda.

   32 De hecho, la Directiva pretende garantizar a los trabajadores por cuenta ajena un mínimo de protección a nivel de la Unión Europea en caso de insolvencia del empresario (véanse, en particular, las sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros, C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357, apartado 3 , y de 16 de julio de 2009 , Visciano, C-69/08 , Rec. p. I-6741, apartado 27), sin perjuicio de las disposiciones más favorables que los Estados miembros puedan aplicar o establecer, según autoriza su artículo 9 (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de mayo de 2003 , Mau, C-160/01, Rec. p. I-4791, apartado 32, y de 25 de enero de 2007, Robbins y otros, C-278/05 , Rec. p. I-1053, apartado 40).

3. Esa finalidad social a la que hemos hecho mención se patentiza también, apartado 27, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2009, asunto 69/2008 , Raffaello Visciano.

4. En la esgrimida sentencia Robbins, asunto 278/2005, de 25 de enero de 2007 declaró el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el punto 1. de su fallo.

   "El artículo 8 de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, debe interpretarse en el sentido de que, en caso de insolvencia del empresario y de insuficiencia de los recursos patrimoniales de los planes de pensiones complementarios, profesionales o interprofesionales, la financiación de los derechos adquiridos a prestaciones de vejez no debe obligatoriamente estar a cargo de los propios Estados miembros ni ser íntegra.

   El artículo 8 de la Directiva 80/987 se opone a un sistema de protección como el controvertido en el litigio principal".

   Queda pues claro en caso de insolvencia del empresario los Estados Miembros no están obligados a financiar ellos mismos los derechos a prestaciones de vejez atribuídos en virtud de planes de pensiones complementarios. También que la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que exija una garantía íntegra de los derechos de que se trata. Todo ello sin perjuicio de que, en un sistema de protección como el británico, controvertido en aquel litigio, se reputase insuficiente.

   No prospera el submotivo al respecto.

   También esta Sala, a través de su Sección Sexta, se ha manifestado en sus sentencias de 23 de junio de 2010, rec. casación 1583/2006 y 22 de marzo de 2011, recurso de casación 5347/2006 , sobre la improsperabilidad de una pretensión análoga a la aquí ejercitada por inexistencia de nexo causal si bien con un número de submotivos más reducido.

Si atendemos a los criterios que expusimos más arriba el recurso de casación en lo que se refiere a los submotivos que vamos a analizar a continuación resulta inadmisible tal cual objeta el Abogado del Estado.

El recurso se articula al amparo del art. 88. 1. d) de la LJCA lo que significa enlazar el mencionado precepto con el art. 86.4. de la LJCA que se refiere a que el recurso ha de fundarse en normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido siempre que hubieren sido invocadas oportunamente en el proceso y consideradas por la Sala de instancia.

Cabe, por tanto, aducir infracción de preceptos de derecho comunitario mas es preciso analizar como han sido conculcados por la sentencia en sus razonamientos sin que sea suficiente lanzar al Tribunal un conjunto de preceptos, arts. 10 (medidas a adoptar por los Estados miembros para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de acatos de las instituciones de la Comunidad) 220 (el Tribunal de Justicia garantizará el respeto del derecho en la interpretación y aplicación del presente Tratado) 234 (el Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación del presente Tratado) y 249 (relativo a disposiciones comunes a varias instituciones) del Tratado de Roma, versión consolidada por el Tratado de Ámsterdam, sin proceder a analizar cuál era su interpretación en el supuesto de autos.

No cabe, pues, alegar vulneración de los citados preceptos que no fueron esgrimidos en instancia donde exclusivamente se invocó la Directiva 80/987/CEE sobre la que, en realidad, se apoya el motivo engarzada sobre los pronunciamientos de distintos órganos jurisdiccionales (incluyendo el Tribunal Constitucional) rechazando el carácter de derecho necesario del complemento de pensión reclamado por los actores y reducido a consecuencia de la insolvencia empresarial.

Además, aunque se aduce que las actuaciones de los distintos órganos jurisdiccionales han vulnerado los preceptos esgrimidos, tal cuestión no puede ser examinada por este órgano jurisdiccional. La acción ejercitada es de responsabilidad patrimonial del Estado no de la Administración de Justicia ni del Tribunal Constitucional.

No se acoge el primer submotivo.

En el segundo submotivo se invocó la infracción de un sinfín de sentencias, 26 en concreto, del TJ de las Comunidades Europeas por reputarlas de aplicación directa al caso planteado engarzando la responsabilidad patrimonial del Estado con la primacía del derecho comunitario, relación entre particulares, relación de causalidad.

Sin embargo al enumerarlas y, en algún caso proceder a su reproducción, no analiza cuál es ese vínculo directo que afirma existir por lo que no combate la razón de decidir de la sentencia de instancia tal cual debe hacerse en un recurso de casación.

No arguye frente al razonamiento de la sentencia acerca de que la Directiva 80/987 no protege de forma absoluta las percepciones complementarias aquí discutidas, ni tampoco que el Estado deba garantizar dichas indemnizaciones en caso de insolvencia.

Y, desde luego, en modo alguno evidencia que ninguna de las sentencias esgrimidas constituya un supuesto análogo o con razonamientos extrapolables para el caso de autos.

No se acoge el segundo submotivo.

En el tercer submotivo se invoca el art. 6.1. del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y del art. 24.1. CE a consecuencia de la indefensión producida por las infracciones denunciadas en los dos motivos anteriores.

En el octavo submotivo se esgrime infracción del art. 24.1. CE y del art. 6.1. del Convenio europeo de Derechos Humanos por el largo tiempo transcurrido entre que se produjo el daño -la insolvencia empresarial- sin que se hubiere reconocido aquel.

Debe resaltarse que el examen de la infracción o no de la Convención Europea de los Derechos Humanos por la sentencia impugnada es competencia exclusiva del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos con sede en Strasburgo.

Los Tribunales españoles, conforme al art. 10.2. CE , interpretarán las normas de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.

Ha habido pronunciamiento de la Sala de instancia acerca de la pretensión por lo que nada ha impedido su acceso a la jurisdicción sin que aquí se hubiere entablado una acción contra la administración de justicia por dilaciones indebidas.

No se acoge el submotivo.

En el cuarto submotivo el razonamiento está combatiendo la motivación de la sentencia con la insistente mención del contenido del art. 8 de la Directiva tantas veces mencionada y una pretendida relación de causalidad entre su tardía transposición y los efectos producidos.

Se trata, por tanto, de un motivo plenamente deficiente en el que finalmente vuelve a citar el art. 234 del Tratado de Roma sobre la cuestión prejudicial.

No se acoge el cuarto submotivo.

En el quinto y sexto submotivo se aduce omisión de hechos de relevancia decisoria (convenio de acreedores, acuerdo de conciliación, acto de conciliación de conflicto colectivo) a fin y efectos de establecer la culpabilidad del Estado.

No prosperan pues no respetan lo que debe ser un motivo casacional, interpretación de la norma y no revisión de los hechos.

En el séptimo submotivo se invoca la infracción de los arts. 14 y 28 CE y los arts. 11. 1 y 14 del convenio Europeo de Derechos Humanos, derecho a la no discriminación y a la libertad sindical.

Debe resaltarse que nada se alegó en instancia acerca de la infracción de preceptos constitucionales por lo que constituye cuestión nueva.

Y en cuanto a la invocación del Convenio Europeo debemos remitirnos a lo ya dicho al resolver el submotivo tercero .

Procede ahora despejar la viabilidad o no del planteamiento de la cuestión prejudicial.

No hay duda de que este Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional que en nuestro ordenamiento se pronuncia en última instancia, tiene potestad para aceptar o rechazar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal General de la Unión Europea.

Además, puede no solo acoger una u otra de las fórmulas manifestadas por la parte expresándola en la forma que repute adecuada a la resolución del litigio sino también dirigir las preguntas que entienda como convenientes para esclarecer el caso.

La esencia de la cuestión radica en un planteamiento acerca de si resulta o no aplicable la sentencia Robbins/57 y el informe COM (95) 164 final de 15 de junio de 1995.

Para aceptar o no el planteamiento debe tenerse presente, tal cual dijimos en nuestra sentencia de 11 de febrero de 2010, recurso de casación 160/2007, la propia doctrina del Tribunal de Justicia .

Así en la Sentencia de 12 de junio de 2008, asunto 458/2006 asunto Skatteverker con cita de otras muchas (ap. 23). "La obligación de someter una cuestión al Tribunal de Justicia, prevista en el párrafo 3º art. 234 CE se inscribe en el marco de la colaboración entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su condición de jueces encargados de aplicar el Derecho comunitario y el Tribunal de Justicia, establecida a fin de garantizar la aplicación correcta y la interpretación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros. Esta obligación tiene por objetivo principal impedir que se consolide en un Estado miembro cualquiera una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho comunitario."

En fecha más reciente la sentencia de 19 de noviembre de 2009, asunto 314/08 , Krzysztof Filipiak, recuerda que "según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento establecido por el artículo 234 CE , corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia" (apartado 40).

Y en la misma sentencia, apartado 42, plasma jurisprudencia anterior en el sentido de que la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional "solo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas" la cuestión es general o hipotética".

Insiste en que según jurisprudencia reiterada "el Tribunal de Justicia no es competente, en el marco de la aplicación del art. 234 Tratado de la Unión, para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. No obstante, el tribunal de Justicia puede deducir del texto de las cuestiones formuladas por el juez nacional, a la luz de los datos expuestos por éste, los elementos que dependen de la interpretación del Derecho Comunitario, a fin de permitir a dicho juez resolver el problema jurídico del que conoce" (sentencia del citado Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2003, asunto Köbler, con cita de otro anterior los acumulados 332 , 333 y 335 de 1992, Eurico Italia y otros concluso por sentencia de 3 de marzo de 1994 )."

Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea.

En el plano comunitario si acudimos al art. 288 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea observamos que las modalidades de actuación jurídica de la Unión que se proyectan jurídicamente son el Reglamento, la Directiva, la Decisión, la Recomendación y el Dictamen.

Sin embargo, no todos los citados instrumentos jurídicos ostentan el mismo rango.

1. Solo los Reglamentos tienen alcance general siendo obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro.

   Al ser una norma calificada en principio como completa no necesita de posterior desarrollo normativo tras su entrada en vigor desde el momento de su publicación en el Diario Oficial de la Unión europea. Lo anterior garantiza la uniformidad perseguida por el antedicho instrumento comunitario y facilita la labor aplicadora por jueces y tribunales nacionales. Prevalece en su aplicación frente a cualquier tipo de normativa interna cualquiera que fuere su rango. Y no es preciso que previamente se declare incompatible o se derogue la normativa nacional que lo contradiga.

   En los primeros tiempos cabía que un Reglamento habilitase expresamente a los Estados miembros para adoptar medidas de desarrollo mas el Tribunal de Justicia ha venido realizando una interpretación restrictiva de la habilitación ( sentencia Lahaille 30 de septiembre, asunto 10-14/75 ).

   No ha sido específicamente prohibida la reproducción de reglamentos comunitarios mediante su reiteración en normas internas. Sin embargo sí ha entendido el Tribunal de Justicia que "son contrarias al Tratado todas las modalidades de ejecución cuya consecuencia podría ser obstaculizar el efecto directo de los reglamentos comunitarios y comprometer así su aplicación simultánea y uniforme en el conjunto de la Comunidad" (apartado 17 sentencia de 7 febrero 1973. Comisión contra Italia asunto 39/1972 ). Asunto similar en sentencia de 10 de octubre de 1973, asunto 34/73 , Fratelli Variola, apartado 10.

2. Las Directivas, en principio no son directamente aplicables.

   Obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios.

   Son, pues, los Estados miembros quienes eligen la forma de transposición ya que obligan en cuanto al resultado. No obstante, constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha venido considerando directamente aplicable una Directiva cuando hubiere transcurrido el plazo prescrito para desarrollarla o hubiera sido transpuesta de forma deficiente, sus disposiciones sean de contenido suficientemente claro y confieran derechos al ciudadano individual. Es el llamado efecto útil que impide que un Estado oponga a los particulares el incumplimiento de las obligaciones que la Directiva comporta ( Sentencias Van Duyn, 4 diciembre 1974, asunto 41/1974 ; Ratti, 5 abril 1979, asunto 148/1978 y Becker, 19 de enero 1982, asunto 8/1981 ).

   Y, en un avance significativo, se ha reconocido el derecho del ciudadano a reclamar una indemnización de daños y perjuicios al Estado por inexistencia de transposición o deficiente transposición de la misma ( Sentencia Brasserie du Pêcheur/Factortame, de 5 de marzo de 1996, asuntos 46/1993 y 48/1993).

   Resulta, pues, indiscutible que en el sistema de fuentes del derecho comunitario el contenido de un Reglamento prevalece sobre una Directiva, así como que respecto a aquel los Estados deben limitarse a aplicarlo sin proceder a reproducirlo en normativa interna.

   En el punto 75 de la sentencia Robbins, C-278/05 , afirma el Tribunal de Justicia que "la responsabilidad de un Estado miembro como consecuencia de la adaptación incorrecta de la mencionada disposición (art. 8 de la directiva 80/987/CEE ) está supeditada a la constatación de una inobservancia manifiesta y grave, por parte de dicho Estado, de los límites impuestos a su facultad de apreciación".

3. Los Informes de la Comisión no son instrumentos jurídicos.

A la vista de lo expuesto cabe rechazar el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, justamente con base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes de las Comunidades, expresada en el asunto 283/81 CILFIT de 6 de octubre de 1982 , citada de nuevo en el asunto 224/01 de 30 de septiembre de 2003 , Köbler.

No utilizamos la doctrina del "acto claro" para eludir el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Acontece que las preguntas de aplicación de la doctrina Robbins o de aplicación del Informe COM 95, 164 final, o aplicación del apartado 37 del escrito de conclusiones del Abogado General en el asunto Robbins no responden a lo que debe ser una cuestión prejudicial.

Independientemente de lo anterior mantenemos que resulta innecesario el reenvío pues la adaptación tardía de la Directiva en nada afectó a los eventuales derechos de los recurrentes.

No nos hallamos ante un concepto jurídico que pueda tener distinto contenido en derecho comunitario y en los diferentes derechos nacionales (apartado 19 de la sentencia CILFIT).

Aquí lo significativo es, como se ha dicho en las precitadas sentencias de 23 de junio de 2010 y 22 de marzo de 2011 , la inexistencia de nexo causal entre la falta de desarrollo en plazo de la Directiva y el perjuicio ocasionado a los recurrentes. Dice su FJ tercero :

"Por el contrario, la propia sentencia niega todo nexo causal entre la falta de desarrollo de dicha Directiva y el perjuicio ocasionado a los recurrentes, por cuanto que el mencionado daño es atribuible, como causa única, a la aplicación a los pensionistas de las disposiciones contenidas en el acuerdo conciliatorio de 13 de diciembre de 1994, con efectos desde 1 de abril de 1994 , el cual, y de conformidad con lo que más arriba precisábamos, tiene el carácter y la eficacia de auténtico convenio colectivo, y a consecuencia de cuya aplicación, exclusivamente, se produjo el daño a los recurrentes, que vieron disminuir sus pensiones por la directa aplicación del mismo, con lo que falta el vinculo entre la lesión alegada y la inactividad administrativa denunciada, derivada de la falta de incorporación de las previsiones contenidas en el articulo 8 de la Directiva al ordenamiento jurídicos español.

Y téngase en cuenta que, si bien es cierto, como reconocemos en la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2003 , que, efectivamente, sí existe una responsabilidad, y así lo reconoció el Tribunal de Justicia Europeo en la conocida sentencia Francovich, a consecuencia del incumplimiento de la obligación de transposición de la Directiva comunitaria en plazo, ello no excluye que, como en esa sentencia se precisa, para que exista la responsabilidad derivada de dicho incumplimiento, es necesario que la norma comunitaria violada sea una norma que atribuya derechos en favor de particulares, que el contenido de esos derechos debe ser identificado con base en disposiciones de la propia directiva y que exista nexo causal entre el resultado lesivo y el incumplimiento imputable al Estado.

Se deduce de lo anterior que en el presente caso, precisamente por haberse negado ese nexo causal por la sentencia recurrida, no existía vinculación entre la infracción de la normativa comunitaria derivada de la no transposición de la Directiva y el perjuicio sufrido por los recurrentes, que la sentencia recurrida acertadamente atribuye al convenio de conciliación que posee la misma eficacia que un auténtico convenio colectivo, y no a la infracción, siquiera sea por omisión, resultante de esa transposición tardía de la Directiva comunitaria.

Y adviértase que, en todo caso, esa directa vinculación entre el citado convenio y el daño sufrido al particular, se intentó remediar por los pensionistas afectados que, como resulta de la sentencia que antes mencionábamos del Tribunal Constitucional, eligieron una vía procesal inadecuada para impugnar el citado convenio, para lo que carecían de legitimación, en lugar de intentar, como en la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de abril de 2001 se declara, reaccionar frente a concretas actuaciones de la empresa para que se declarare que tales cláusulas le son inaplicables, lo que hubiera incluso permitido que el órgano jurisdiccional entrara a valorar la posible nulidad de éstas.

En definitiva, de ello se deduce la inexistencia de responsabilidad de la Administración por faltar el requisito esencial en relación con el nexo causal entre la inactividad derivada de la falta de transposición de la directiva al ordenamiento jurídico español y el perjuicio ocasionado a los recurrentes, el cual se deriva, no de dicha infracción de falta de transposición, sino directamente de la aplicación de un acuerdo conciliatorio aprobado por la Sala de los Social de la Audiencia Nacional con el alcance previsto en el articulo 153.2 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral, que fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el 24 de mayo de 1995 , y a consecuencia de cuya directa aplicación vieron disminuido el importe de sus pensiones los recurrentes".

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Sr. Abogado del Estado, la cantidad de 3.000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,