STS, 30 de Septiembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 869/2005, seguido ante la Sección Quinta de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia con fecha seis de junio de dos mil siete , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de Don Pedro y Doña Virtudes , contra la resolución de 27 julio de 2005 del Ministro de Administraciones Públicas, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, declaramos nula la citada resolución y se revoca la resolución administrativa obrante desde el folio 2 al folio 9 y se declara por la Sala la responsabilidad del Ministerio respecto a la incoación del expediente administrativo contemplado en el RD de 429/93 de 26 de marzo, declarando nula y sin efecto la resolución citada, obrante en el segundo tomo en los folios 2 a 9 para que en suma se retrotraigan las actuaciones al momento mismo de la presentación de la reclamación patrimonial fechada el 8/02/2005, folio 14 del segundo tomo y la Administración demandada proceda a incoar el citado expediente previsto en el RD 429/93 que no se ha incoado ."

La representación procesal de la Administración General del Estado interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha veintitrés de noviembre de dos mil siete.

Mediante providencia de fecha trece de marzo de dos mil ocho, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el veinticinco de abril de dos mil ocho, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

Las representaciones procesales de Don Pedro y Doña Virtudes y de "ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.", formularon oposición al recurso de casación mediante escritos presentados, respectivamente, el diecinueve y el veinte de junio de dos mil ocho, en que se solicitó la íntegra desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día veintisiete de septiembre de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La representación procesal de la Administración General del Estado interpuso el recurso de casación núm. 4461/2007, contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil siete, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 869/2005, deducido en nombre de Don Pedro y de Doña Virtudes contra la Resolución de veintisiete de julio de dos mil cinco, del Ministerio de Administraciones Públicas, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a consecuencia de los daños derivados de la asistencia sanitaria producida en el alumbramiento de su hijo Don Carlos Antonio .

La Sala de instancia, si bien insiste en los argumentos de su doctrina precedente conducentes a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, aquietándose a la línea fijada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, adopta una decisión favorable a los recurrentes. Así se deduce de sus fundamentos de derecho primero a tercero:

" PRIMERO.- Los demandantes impugnan la resolución de 27 julio de 2005 del Ministro de Administraciones Públicas, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

Los recurrentes alegan en primer término que la resolución recurrida les genera indefensión al limitarse a declarar que MUFACE es incompetente para conocer la reclamación efectuada. A continuación, se aduce que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial en el parto y daños consiguientes al nacimiento de su hijo Cristobal en el que existió un sufrimiento fetal perinatal, con defectuosa asistencia tras el nacimiento, que generaron secuelas de tal gravedad que le han causado una discapacidad global del 90%.

Por su parte, el Abogado del Estado, en línea con lo expuesto en la resolución administrativa recurrida, se refiere al Reglamento General de Mutualismo Administrativo y al Concierto suscrito entre MUFACE y la entidad ASISA, prestataria de los servicios, para afirmar que en ningún momento hay una actuación de los servicios de MUFACE a los que imputar el daño, de lo que derivaría la incompetencia de la Administración para resolver sobre el fondo de la pretensión. Igualmente hace referencias generales sobre el contenido y alcance de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El representante legal de ASISA solicita la conformación del acto recurrido, y subsidiariamente, se declare la falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.- Debemos partir que con la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que ha reformado losarts. 9. 4 . de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y el 2 .e) de la Ley de la Jurisdicción, se ha venido a garantizar la unidad de jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, al atribuir al orden contencioso-administrativo el conocimiento de los supuestos de concurrencia de responsabilidades entre Administración y sujetos privados, abriendo la acción de resarcimiento frente a estos últimos ante esta Jurisdicción y asegurando así la continencia de la causa en el mismo pleito contencioso, con exclusión, por tanto, de los ordenes jurisdiccionales civil y social. En consecuencia, corresponde a esta jurisdicción el conocimiento del presente recurso contencioso-administrativo que tiene por objeto la responsabilidad patrimonial de la Administración y la responsabilidad de una sociedad como es ASISA.

De las diversas cuestiones suscitadas por los recurrentes comenzaremos por analizar la atinente a la indefensión ocasionada a aquellos por la resolución impugnada al no haber entrado en el fondo del asunto y limitarse a declarar la incompetencia de MUFACE sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuestión que está íntimamente ligada a si en su caso, la Administración debe responder por los supuestos daños ocasionados por los facultativos pertenecientes al cuadro médico de ASISA.

La cuestió n suscitada en el presente recurso no es nueva, habiéndose pronunciado esta Sección sobre el particular en numerosasSentencias como las de 25 de enero de 2001 (recurso núm. 251/00), de 26 de septiembre de 2002 (recurso núm. 814/2001), 5 de febrero de 2004 (recurso núm. 204/03) y de 28 de septiembre de 2005 (recurso núm. 510/04), en la que decíamos:

"Conviene poner de relieve que el régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos es un régimen especial que tiene como uno de sus mecanismos de cobertura el Mutualismo Administrativo, gestionado por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y regulado en la Ley 29/1975, de 27 de junio , y en el Reglamento aprobado por Decreto 843/1976, de 18 de marzo .

Entre las prestaciones previstas se incluye la asistencia sanitaria, a la que tienen derechos los mutualistas y beneficiarios cuando se encuentran en los supuestos de hecho normativamente establecidos.

Según el artículo 75.4 del Reglamento , la asistencia sanitaria debe facilitarse por la Mutualidad General, bien directamente bien por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. En el Concierto aprobado por resolución de la Dirección General de la Mutualidad de 17 de diciembre de 2002.

En la cláusula 5.2.1 de este Concierto, se establece que el Concierto no supone ninguna relación entre MUFACE y los facultativos o Centros de la Entidad en que se preste la asistencia. Las relaciones entre la Entidad y los facultativos o Centros son, en todo caso, ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que determinan los fines del Concierto. Y el artículo 5.2.2 del mentado Concierto, configura como relaciones ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que determinan los fines del concierto, las relaciones de los beneficiarios con los facultativos de la Entidad por causa que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de dichos facultativos y las relaciones de los asegurados con los centros de la Entidad, por causa de la actividad asistencial de dichos medios o del funcionamiento de sus instalaciones o por motivo que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de los facultativos que, bajo cualquier título, desarrollen su actividad en dichos centros.

En la cláusula 5.4.1 del mismo se dispone que queda excluida la vía administrativa para las reclamaciones de los beneficiarios referentes a las relaciones mencionadas en la cláusula 5.2 .

En consecuencia, la prestación sanitaria a través de una Entidad o sociedad concertada incumbe exclusivamente a ésta a través de los profesionales y medios establecidos previamente y, dentro de ellos, de los elegidos por el mutualista y beneficiario. Por tanto, el daño cuyo resarcimiento se persigue por los actores no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades par facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria, de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia sanitaria no es susceptible de ser imputada más allá del circulo en que efectivamente se realiza la prestación. MUFACE no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por el mutualista la que lo ha hecho a través de sus médicos y servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con los recurrentes y que éstos no pueden desconocer.

Ello es así, por cuanto el "Concierto" se configura como una de las formas jurídicas contractuales del contrato de gestión de servicios públicos por la que las Administraciones públicas encomiendan a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público, a tenor de los arts. 154 y 156 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones, estableciendo el art. 161c ) del Texto Refundido que entre las obligaciones del contratista con carácter general se encuentra: "indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requieran el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración".

Por lo que, cuando la prestación de la asistencia sanitaria, como servicio público al que tenía derecho el padre de los demandantes, se efectúa, por su exclusiva y libérrima voluntad, mediante la adscripción a una institución privada, concertada con la Administración para la gestión del servicio público de la asistencia médica, los daños imputables a la prestación del servicio efectuado por dicha institución al padre de los actores y sus beneficiarios deben ser indemnizados por la misma, al no indicarse causa imputable a la Administración, en la selección de la indicada institución privada como gestora del servicio público prestado.

En consecuencia, no es exigible responsabilidad alguna a la Administración, por lo que la resolución recurrida al desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial al ser incompetente MUFACE es conforme a derecho, ya que lo que se entabló por los actores en vía administrativa fue una reclamación de responsabilidad patrimonial, no habiéndoles ocasionado indefensión alguna la desestimación de la misma por falta de competencia. A continuación, pasamos a analizar si existe alguna responsabilidad de la entidad ASISA, pero aplicando la legislación civil. Para ello es necesario recordar que la regulación de la responsabilidad extracontractual en el Código Civil está inspirada en el principio de culpa o negligencia, y, por el contrario, la responsabilidad extracontractual de la Administración es una responsabilidad de tipo objetivo, que obliga a responder a aquélla del daño causado, aunque no concurra culpa, siempre y cuando ese daño sea antijurídico, esto es: cuando se trata de un daño que el que lo sufre no tenga el deber de soportar".

TERCERO.- Ahora bien, es de obligatoria observancia la doctrina encarnada en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007, Sala Tercera , Sección Sexta, recurso de Casación 579272002, ponente Excma. Sra. Dª Margarita Robles Fernández de la que se extrae la siguiente conclusión, en lo que aquí ha de interesar, "lo cierto es que como ya dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2003 /Rec. Cas. para unificación de doctrina 128/02 ) en un supuesto en que se examinaba una deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad que al igual que ASISA, en el caso ahora contemplado, mantenía un concierto de asistencia sanitaria con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), la existencia de tal concierto, tratándose de una asistencia sanitarias prestada con base al mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según el art. 139 de la Ley 30/92 .

Por todo ello los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia cuando concluye la responsabilidad patrimonial, alegando que el ISFAS no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho, no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscitado el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia."

El recurso de casación formalizado en nombre de La Administración General del Estado contra la sentencia de seis de junio de dos mil siete se sustenta un solo motivo, formalizado con base en el apartado d) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El primer motivo se basa en la infracción del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa , en relación con el artículo 106 de la Constitución Española, al considerar la parte recurrente que en el caso concurrían la totalidad de requisitos exigidos para el reconocimiento de la obligación de indemnizar por parte de la Administración Pública, e incide en la circunstancia de que el hecho causante de la indemnización se produjo en acto de servicio, merced a una persecución que el Agente de la Guardia Civil estaba obligado a emprender en pos de la detención de un sujeto incurso en presunción de criminalidad. Y, en punto a la antijuridicidad del daño, la entiende concurrente -desde el momento que interviene un agente externo sin negligencia ni impericia del agente -.

El segundo motivo se fundamenta en la posible infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sostiene que en el caso de autos existió relación de causalidad entre la falta de mantenimiento adecuado de un bien público y la producción del daño, sin incidencia de fuerza mayor, actuación indebida del reclamante o intervención de un tercer agente.

En el motivo tercero se invoca la infracción de la jurisprudencia de esta Sala, con cita de diversas sentencias fechadas entre el veinte de febrero de mil novecientos ochenta y nueve y el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y siete, en que se reconoce el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad patrimonial. No obstante, vuelve a insistir en que el daño producido ha derivado, en el caso de autos, de la falta de adopción de medidas adecuadas de conservación de la vía por parte de los servicios públicos, que, de haber sido adoptadas, hubieran evitado la producción del daño.

La cuestión que plantea el Abogado del Estado, tal como alegan con razón las representaciones procesales de las recurridas, fue resuelta por esta Sala en la sentencia de veinte de febrero de dos mil siete, recaída en el recurso de casación 5791/2002 , en relación con una reclamación de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria realizada por una entidad privada concertada por el ISFAS para la atención al personal dependiente de las Fuerzas Armadas. Dicha doctrina fue reiterada y aplicada en sentencia de veinticuatro de mayo de dos mil siete , recurso de casación 7767 / 2003, a la cobertura sanitaria prestada por el MUFACE a sus funcionarios, recurriendo a aseguradoras privadas.

No hay más por tanto que reiterar, atendiendo a razones de homogeneidad y unidad de doctrina, los argumentos señalados en la última sentencia citada, plenamente aplicables al caso que actualmente se nos suscita:

"... ha de tenerse en cuenta lo dicho por esta Sala y Sección en la reciente sentencia de 20 de Febrero de 2.007 (Rec.5791/2002 ) donde se examinaba un supuesto de responsabilidad patrimonial muy similar al ahora planteado, sobre la base de un concierto entre el ISFAS con la entidad ASISA y en el que la Sala allí sentenciadora, la misma que dicta la sentencia ahora impugnada, se pronunciaba en muy similares términos a los que lo hace en el asunto ahora ligitioso. Decimos en dicha sentencia al afirmar la competencia de la Jurisdicción contenciosa en casos como el que nos ocupa, que:

"La atribución de competencia efectuada por la citada Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/92 , viene a sujetar a la revisión de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera unitaria, las reclamaciones por daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, que, como establece el arto 45 de la Ley 14/86, General de Sanidad , ya citado antes, integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con 10 previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud, de manera que la relación de sujetos pasivos de las reclamaciones que se recoge en dicha Disposición Adicional viene determinada no tanto por su carácter o condición de Administración o entidades públicas como por su condición de entidades, servicios o centros que realizan tales prestaciones sanitarias propias del Sistema Nacional de Salud, 10 que permite que se incluyan en dicha relación entidades privadas que en virtud del correspondiente concierto o relación jurídica realizan tales prestaciones....."

Continuando la Sentencia en cuestión afirmando que:

"...Lo cierto es que como ya dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de Julio de 2.003 (Rec.Cas. para unificación de doctrina 128/02 ) en un supuesto en que se examinaba una deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad que al igual que ASISA, en el caso ahora contemplado, mantenia un concierto de asistencia sanitaria con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), la existencia de tal concierto, tratándose de una asistencia sanitaria prestada con base al mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según el art. 139 de la Ley 30/92 .

Por todo ello los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia cuando excluye la responsabilidad patrimonial, alegando que el ISFAS no ha prestado ningun tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho, no pudiendo oponerse las concretas clausulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia.

Consiguientemente los motivos de recurso tercero y cuarto deben ser estimados."

Las consideraciones contenidas en dicha sentencia resultan plenamente aplicables al caso de autos y al concierto suscrito entre MUFACE y ADESLAS. El art. 45 de la Ley General de Sanidad establece que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que de acuerdo con lo previsto en esa ley son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud y por tanto en él debe entenderse incluida MUFACE, pues el citado Real Decreto Legislativo 4/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios en su artículo 17 establece:

"Artículo 17 . Forma de la prestación.

1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.

A ello ha de añadirse cuanto hemos dicho en relación a la Disposición Adicional 12º de la Ley 30/92 en la redacción dada por Ley 4/99 lo que nos lleva a concluir que los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia vulneran los preceptos mencionados en el primer y segundo motivo de recurso, no pudiendo oponerse las concretas clausulas del concierto a quien tiene el carácter de un tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este acude a recibir asistencia sanitaria de la que es beneficiaria a la entidad médica con la que MUFACE al amparo del art. 17 de aquel Texto Refundido, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de aquella asistencia."

La aplicación de la anterior fundamentación debe conducir a la desestimación del recurso de casación. Ahora bien, en el supuesto objeto del actual recurso se da una diferencia con los resueltos en las citadas sentencias de veinte de febrero y de veinticuatro de mayo de dos mil siete en relación con asistencias sanitarias prestadas en nombre de los organismos ISFAS Y MUFACE. Y es que, en aquellos casos, el pronunciamiento de la Sala de instancia fue de índole desestimaria del recurso contencioso-administrativo, obligando a esta Sala, al estimar los correspondientes recursos de casación formulados con base en el artículo 88.1 .d), a resolver el fondo del asunto en función de lo prevenido en el art. 95.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, a discernir la procedencia material de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

A diferencia de aquellos casos, en el actual recurso la sentencia de instancia fue estimatoria, al dar acogida a la doctrina previamente fijada por esta Sala en los pronunciamientos a que hemos hecho constante referencia. Y, en su fallo, la Sala de instancia acordó retrotraer las actuaciones administrativa al momento de formulación de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada ante la Administración del Estado en relación con la asistencia sanitaria prestada por ASISA. Sin prejuzgar la prosperabilidad que hubiera tenido la formulación de un motivo de dicho tenor, resulta conveniente aclarar que la parte recurrente en el recurso contencioso-administrativo originario, ni la aseguradora sanitaria colitigante, no ha impugnado los pronunciamiento de la sentencia de instancia conducentes a la retroacción del procedimiento administrativo. Razón por la que, en nuestro caso y habiendo adquirido firmeza dicha decisión, no concurren los elementos habilitantes para que nos podamos plantear si procedía retrotraer el procedimiento o resolver directamente la pretensión indemnizatoria en vía judicial.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo y en atención al retraso producido en la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial a consecuencia de la formulación de un recurso cuyo motivo es contrario a doctrina consolidada de esta Sala , acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,