STS, 26 de Septiembre de 2011

En el proceso contencioso administrativo nº 565/2008, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimatoria del recurso.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de D. Belarmino que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicita que se declare haber lugar al recurso y que se case y anule la sentencia impugnada y se conceda el derecho solicitado y, subsidiariamente, que se autorice su permanencia en España por razones humanitarias.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 10 de Febrero de 2010. Por providencia de 18 de Marzo de 2010 se dio traslado a la parte recurrida para oposición.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso mediante escrito de fecha 7 de Mayo de 2010, que concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 7 de Febrero de 2011, de conformidad con las normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala. Por providencia de 22 de Febrero siguiente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha de 1 de Julio de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de Septiembre de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

Se impugna en este recurso de casación nº 4005/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó el 29 de Abril de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 565/2008, que desestimó el formulado por D. Belarmino contra la resolución del Ministerio del Interior de 16 de Junio de 2008, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo en España.

La sentencia de instancia, en su antecedente de hecho 1º, resume el relato expuesto por el hoy recurrente en su solicitud de asilo, así como el contenido de la resolución administrativa que lo denegó. A continuación reseña las alegaciones vertidas en la demanda, y transcribe el "suplico" de la misma; todo ello en los siguientes términos:

"Con fecha 16 de febrero de 2.007, don Belarmino formuló solicitud de asilo en España, en la Oficina de Asilo y Refugio del puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, sobre la base de los siguientes hechos: 1) su cuñado abandonó sus negocios debido a la extorsión que sufría por parte de la guerrilla del ELN; 2) en agosto de 2.006, el recurrente se hizo cargo del negocio de café que su cuñado tenía en Cairo; 3) días después recibió varias llamadas reclamándole el pago de dinero, negándose el recurrente; 4) la guerrilla también molestaba a la mujer de su cuñado; 5) cada quince días recibía llamadas, y los días de mercado se le acercaban personas preguntándole por el pago; 6) el 11 de febrero de 2.007 denunció los hechos ante la Personería Municipal de El Cairo y ante la policía de Cairo Valle.

Mediante comunicación a la Oficina de Asilo y Refugio de 19 de febrero de 2.007, el Alto Comisionado para los Refugiados informó que estaba de acuerdo con el criterio de admisión a trámite de la petición de asilo.

La solicitud fue desestimada por Resolución del Ministro del Interior de 16 de junio de 2.008, por los siguientes motivos: a) los hechos constitutivos de persecución no se derivan de los motivos recogidos en la Convención de Ginebra; b) el relato ofrecido resulta contradictorio en la descripción de los hechos que motivaron la persecución, no pudiendo considerarse que acrediten suficientemente la veracidad de la persecución alegada; c) parte de los elementos probatorios aportados por la solicitante en apoyo de sus pretensiones presentan irregularidades sustanciales, por lo que no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada; d) no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución en los términos previstos en artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra, sin que, por otra parte, se desprendan razones humanitarias o de interés públicos para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de don Belarmino interpuso recurso contencioso Administrativo.

Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. En dicha demanda plantea, en lo fundamental, lo siguiente: 1) el interesado ha alegado motivos bastantes de persecución, relatando pormenorizadamente la persecución sufrida; 2) ha aportado material probatorio que acredita la persecución sufrida; 3) existen indicios suficientes para reconocerle la condición de asilado; 4) no ha recibido protección de las autoridades colombianas; 5) la Administración no ha comprobado suficientemente la realidad y certeza de hechos alegados; 6) en todo caso, procede la protección prevista en el artículo 17.2 de la Ley de asilo.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que "estime el recurso interpuesto por don Belarmino y anule la resolución recurrida por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho del recurrente a obtener el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo, o subsidiariamente, para el caso de no estimar la anterior petición, se autorice al recurrente a permanecer en España por razones humanitarias".

Más adelante, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, la Sala examina las concretas circunstancias del caso y expone las razones que le llevan a desestimar el recurso contencioso-administrativo:

"En este asunto debe tenerse en cuenta que la solicitud se enmarca junto con las de otros familiares, habiéndose instruido un expediente conjunto. No obstante, en cuanto a los hechos en que el recurrente basa su petición de asilo, la Sala se atiene básicamente a los descritos en la demanda y en el informe de la Instructora del expediente.

Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, la Sala aprecia que en este caso l a demanda no ofrece un relato claro, preciso y convincente, prima facie al menos, que permita considerar que el recurrente es objeto de la persecución que alega .

La Sala es consciente de la dificultad que entraña acreditar extremos relativos a una persecución real, y no es preciso hacer mayores razonamientos para comprender claramente que una persona que sale de su país por motivos de persecución, hostigamiento o violencia no suele estar en condiciones de obtener los medios que acrediten tales conductas -más bien sucede justamente lo contrario-, lo que permitiría apreciar los hechos y valorar las circunstancias con amplitud. En el presente caso, sin embargo, el relato de hechos y la documentación en que éste se sustenta, están lejos de estos parámetros.

El relato ofrecido por el recurrente carece de elementos de peso que lleven a la Sala al un convencimiento psicológico que permita considerar que las cosas fueron como se dice que fueron . En realidad, en criterio de la Sala, no existe dato alguno que acredite, con un mínimo de certeza, que el recurrente sufre persecución por alguna de las causas previstas en la Convención de Ginebra . Ello es así, por las siguientes razones:

1. El señor Belarmino aporta una serie de documentos cuya autoría es cuestionable. Así, aporta un documento, expedido por el Comandante de la Estación de Policía de El Cairo -folio 1.24- en el que aparece un sello del Comando del departamento de Policía, lo que contraviene lo dispuesto en el Decreto 2150 , sobre supresión de sellos, que prohíbe el uso de sellos, cualquiera que sea su modalidad, en el desarrollo de las actuaciones de la Administración.

2. Los documentos más relevantes, aportados por el recurrente en apoyo de su pretensión (folios 1.22, 1.23, 1.24), están datados en el mes de febrero de de 2.007, pocos días antes de la llegada a España del interesado -el 16 de febrero de 2.007-, lo que permite presumir que esta documentación han sido reunida o confeccionada con la finalidad de obtener asilo en nuestro país.

3. Si como consta en la certificación del Comandante de la Estación de Policía de El Cairo, los hechos acaecieron en agosto o septiembre de 2.006, lo razonable hubiera sido que se hubieran denunciado de inmediato ante las autoridades competentes, y no cinco meses después, poco antes de la llegada a España del recurrente.

4. No se ha acreditado la realidad de los hechos alegados pues los documentos aportados al expediente administrativo no prueban los mismos. En efecto, el examen de tales documentos pone de manifiesto que la valoración que de ellos hace la Instrucción del expediente es la adecuada, pues las denuncias realizadas no acreditan la realidad de los hechos denunciados, al tratarse de meras manifestaciones no valoradas por las autoridades colombianas, desconociéndose las investigaciones que las mismas hayan podido realizar sobre tales denuncias y cuál ha sido el final de las mismas pese al tiempo transcurrido. Es difícil acreditar plenamente la actuación de los grupos armados en Colombia pero también lo es que los nacionales de este país pueden obtener de las propias autoridades estatales elementos de prueba para aportar con sus solicitudes de asilo ya que el Estado colombiano no es el perseguidor.

La valoración conjunta de estos datos, puestos de manifiesto pormenorizadamente en el informe de la Instructora del expediente, determinan, a juicio de la Sala, la desestimación del recurso, sin que haya existido actividad probatoria que permita cuestionarla.

[...] Finalmente, debe la Sala examinar la petición subsidiaria formulada por la parte recurrente en la que interesa la permanencia en España por razones humanitarias o de interés público -ex artículo 17.2 de la Ley 5/1984 . Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones (Sentencia de 17 de diciembre de 2.003 , entre otras) en los términos que a continuación se exponen, de aplicación al caso que nos ocupa:

El expresado precepto -artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -, tras haberse establecido en el número anterior que la inadmisión a trámite o la denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del territorio español, según los casos, del extranjero, si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo con la legislación general de extranjería, añade que `por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España de interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere en número 1 del artículo tercero de esta Ley Ž.

Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver".

En nuestro caso, no existen elementos que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada."

El recurso de casación se articula en dos motivos, formulados ambos al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951 , y del artículo 8 de la Ley 5/1984 , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en cuanto disponen que para el reconocimiento del derecho es suficiente la concurrencia de indicios suficientes de persecución o del temor a padecerla.

El recurrente insiste en que su relato es coherente y verosímil, y denuncia la vulneración de la jurisprudencia sobre la suficiencia de la prueba indiciaria, a cuyo efecto cita la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 2006 . Añade que la sentencia desconoce la situación real de Colombia, de máxima inseguridad, violencia e impunidad, que hace prácticamente imposible aportar pruebas de la persecución sufrida. Se pregunta qué clase de prueba admitiría la Sala para justificar que el miedo, la extorsión y las amenazas son reales, y concluye denunciando " la infracción de la normativa internacional de aplicación a los asilados y refugiados, así como la jurisprudencia de la Sala recogida en las resoluciones indicadas ".

- En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984 y los artículos 23.2 y 31.1 del Reglamento de ejecución de esta Ley, aprobado por el Real Decreto 203/1995 (en redacción dada por el RD 2393/2004 ).

Alega el recurrente que no concurre la causa esgrimida por la Administración para denegar el asilo puesto que reúne los requisitos legalmente previstos para su otorgamiento, y añade que "la Sala está denegando a mi representado el derecho a la tutela judicial efectiva al abocarle a volver a Colombia donde la vida le resulta imposible ". Invoca los informes emitidos por el ACNUR sobre la situación social y política de Colombia, y aduce que dichos informes proporcionan indicios suficientes para la concesión del asilo en su caso. Cita, por último, la llamada "Posición Común del Consejo de Europa" de 4 de marzo de 1996, relativa a la aplicación del término "refugiado", en la que se prevé que una vez establecida suficientemente la credibilidad de las declaraciones del solicitante, no será necesario buscar la confirmación detallada de los hechos y deberá concederse al solicitante el beneficio de la duda, a menos que existan razones de peso que se opongan a ello. Insiste, en este sentido, en que la sentencia recurrida, "al exigirle la acreditación de unos hechos relativos a las circunstancias que no son exigibles a tenor de la normativa expuesta", ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Los dos motivos de casación articulados son susceptibles de ser resueltos conjuntamente, ya que ambos presentan una argumentación básicamente coincidente, pudiendo anticipar que el presente recurso de casación no puede prosperar.

En primer lugar, la sentencia de instancia no desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la inexigibilidad de "prueba plena" para la concesión del derecho de asilo, pues su pronunciamiento no se fundamenta en la exigencia de una prueba plena. Dicho de otra forma, la sentencia impugnada desestima el recurso no porque considere que ha de concurrir una prueba plena, sino porque no se vislumbran ni siquiera "indicios suficientes" sobre la persecución alegada, a tenor de lo actuado en el recurso contencioso administrativo; siendo así que frente a las razones que da la sentencia ( supra transcrita en cuanto ahora interesa) para llegar a tal conclusión, la parte recurrente se limita a manifestar su discrepancia con la valoración de los hechos efectuada por el Tribunal, olvidando que en el recurso de casación no es posible someter a revisión las valoraciones o apreciaciones de tipo fáctico que se realicen en la instancia siempre que se hayan expresado en forma motivada, sean razonables y no arbitrarias y no incurran en error manifiesto. Y tal es precisamente lo que ocurre en el caso examinado, pues esas razones que expresa la Sala de instancia para desestimar el recurso no pueden calificarse en modo alguno de ilógicas o arbitrarias, sino de razonables y fundadas.

Por lo demás, hemos de añadir que el aquí recurrente fundó su petición de asilo en la persecución que, decía, había sufrido su cuñado D. Carlos Ramón , pero a este también le fue denegado el asilo en España, y habiendo interpuesto recurso contencioso administrativo contra esa denegación, fue desestimado por sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) de 23 de septiembre de 2009 (recurso nº 631/08 ), que no consta recurrida en casación. De la misma manera, en sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2011 (Recurso de casación 6673/09 ) se ha confirmado la sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Baltasar contra la denegación de asilo, y en sentencia también de este Tribunal de 8 de Julio de 2011 se ha confirmado la denegación del asilo solicitado por Dª Ruth .

Y por lo que respecta a la solicitud de permanencia en España por razones humanitarias, tampoco podemos acogerla, pues partiendo de la base de que el relato suministrado al solicitar asilo no puede tenerse por cierto (por sus debilidades argumentales y por la carencia de pruebas, ni siquiera indiciarias, que lo respalden), no apreciamos otras especiales circunstancias de naturaleza humanitaria que hagan su caso cualitativamente diferente del de otros muchos colombianos, cuya eventual venida y permanencia en España debe canalizarse, en su caso, por los cauces ordinarios de la legislación de extranjería [en este sentido, STS de 30 de Junio de 2008, RC 3613/2005 ], pues la sola condición de nacional de Colombia no es razón suficiente a estos efectos [ SSTS de 26 de Junio de 2008, RC 1474/2005 , de 27 de Febrero de 2009, RC 1198/2006 y sendas SSTS de 30 de Abril de 2009 , RRCC 5670/2005 y 6086/2005 , entre otras].

Por último, en cuanto se refiere a la alegada vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, esta Sala no alcanza a comprender en qué ha podido consistir la trasgresión de ese derecho, pues el recurrente reaccionó contra la resolución administrativa denegatoria del asilo mediante la interposición de un recurso contencioso-administrativo que fue correctamente admitido, tramitado en legal forma y resuelto mediante sentencia debidamente motivada; por lo que no se advierte que la Sala de instancia haya podido infringir ese derecho fundamental (salvo que se considere, sin mayor detalle, que la mera desestimación del recurso comporta una lesión a tal derecho fundamental, lo que se opone a una reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala). Y tampoco cabe apreciar la vulneración de la Posición Común del Consejo de Europa porque en este caso no concurre la premisa que exige su aplicación, ya que ha sido precisamente la falta de credibilidad de las declaraciones del solicitante la que ha determinado la denegación del asilo.

Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 LRJCA , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.