STS, 21 de Julio de 2011

PRIMERO .- Interpuesto por D. Manuel recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Director General de Aseguramiento, Financiación y Planificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 17 de enero de 2003, desestimatorio del recurso de alzada deducido contra la Resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de dicha Consejería, denegatoria de la autorización de instalación de nueva oficina de farmacia en el municipio de Mairena del Aljarafe, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla dictó Sentencia el 21 de mayo de 2004 , estimando el recurso interpuesto.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Administración de la Junta de Andalucía y por las codemandadas Dª Dulce y Dª Leocadia , siendo resuelto por Sentencia de 5 de diciembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de apelación nº 402/04 , y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Administración de la Junta de Andalucía, y por doña Dulce y doña Leocadia , contra la sentencia de 21 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla en el procedimiento número 200/2003 , que revocamos, declarando ajustado a Derecho el acto administrativo objeto de recurso. Sin costas".

TERCERO .- El 15 de enero de 2009, la representación de D. Manuel formuló recurso de revisión fundado en el artículo 102.1.a) de la LRJCA , alegando que la sentencia recurrida en revisión centra el análisis de la cuestión en la determinación del número de habitantes existentes en la zona designada por el solicitante, sometiendo a una severa crítica y desautorizando el contenido del informe emitido por el Alcalde de Mairena del Aljarafe de 8 de febrero de 1999, fundando la revisión en que con fecha 16 de octubre de 2008 ha tenido acceso a un documento decisivo -informe emitido el 14 de septiembre de 1988 por el policía local D. Anibal - que viene a integrar el informe del Alcalde de Mairena del Aljarafe de 8 de febrero de 1999 obrante en el expediente y que ha sido objeto de crítica por parte de la sentencia cuya revisión insta, añadiendo que la no aportación del mismo con anterioridad se debió a una causa de fuerza mayor, alegando al respecto que "La negativa de la Administración Local en su momento para aclarar a la Administración Autónoma el contenido de los certificados emitidos por ella misma 10 años antes, se debió -al parecer- tanto a la antigüedad de los datos solicitados, como a la variación tan ostensible sufrida por el aumento poblacional de la zona (...). Es por ello, que ante la gravedad del posible cierre de una farmacia ABIERTA AL PÚBLICO en el municipio, y aún a pesar de no contar el Ayuntamiento con datos informatizados referidos al año 1988, ahora la Administración Local ha hecho hincapié en la búsqueda para recuperar de sus archivos el documento concreto que sirvió de base en su día al informe del Sr. Alcalde puesto en entredicho por el TSJA. Por lo cual se dispone ahora de un documento de NUEVA APARICIÓN (...) del que se carecía al tiempo de la sentencia impugnada, por ser un documento de régimen interno y de gestión para uso exclusivo del Ayuntamiento".

Por otra parte, alega que la sentencia cuya revisión insta establece como cuestión determinante del sentido de la misma la supuesta omisión de determinadas pruebas en torno a la acreditación del número de habitantes, cuando lo cierto es que se practicaron pruebas consistentes justamente en las certificaciones que el Tribunal sentenciador proclama ser inexistentes, habiendo sido aportados en su momento sendos certificados emitidos por el Secretario del Ayuntamiento, y el Censo de Población y Viviendas de 1991 del INE, documentos cuyo contenido estaba estrechamente vinculado con el documento ahora aportado y en el que se basa el presente recurso.

Por último, invoca el principio pro apertura o favor libertatis y efectúa una serie de alegaciones en relación a la prueba acreditativa de la existencia de población y termina suplicando que este Tribunal "... rescinda la sentencia impugnada dejándola nula y sin efecto, declarando la adecuación a derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 y el derecho de mi conferente a la apertura de la Oficina de Farmacia que tiene promovida Y ABIERTA EN LA ACTUALIDAD, pues así es de Justicia".

CUARTO .- Por Providencia de 3 de abril de 2009 se acordó reclamar a la Sala de instancia el recurso y que procediera a emplazar a quienes hubieran sido parte en el mismo excepto al recurrente, constando haberse producido dicho emplazamiento.

QUINTO .- Ha comparecido como parte recurrida la Letrada de la Junta de Andalucía, quien solicita se dicte sentencia que desestime la demanda de revisión.

SEXTO .- Por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2009, se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue efectuado mediante escrito presentado el 30 de diciembre siguiente, en el que considera que debe declararse haber lugar al recurso por entender que el documento en que se basa la revisión cumple sobradamente con las exigencias establecidas por la Jurisprudencia para reputarlo como decisivo a los efectos de la solución final del caso y, en relación con el requisito de que el documento no hubiere estado disponible para la parte en fecha anterior a la de la sentencia impugnada, entiende el Fiscal que estaríamos ante un caso límite, pues "... no puede afirmarse con rotundidad que el documento de referencia hubiere estado absolutamente sustraído a la disponibilidad del recurrente cuando formalizó la demanda. Buena prueba de ello es que la parte, en cuanto tuvo conocimiento de la sentencia dictada en el trámite de apelación por la Sala de Sevilla ahora impugnada y de la referencia que se hacía en la misma al documento de 1999, solicitó y obtuvo del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe una copia compulsada del informe policial que respaldaba la manifestación efectuada por el Sr. Alcalde en dicho año. (...) Ahora bien, la calificación como caso límite que hemos anticipado la deduce este Ministerio del hecho de si es conforme o no a la regla de la proporcionalidad la exigencia al ahora demandante de una diligencia extrema que le debiera haber llevado a tratar de acreditar hasta en sus últimas consecuencias y en sus más mínimos detalles el dato de población requerido por la norma reglamentaria aplicable para de este modo cumplir con las exigencias de prueba establecidas por la Sala de apelación. A esta pregunta el Fiscal responde ya ab initio que tal exigencia de prueba no puede por menos que considerarla como excesivamente rigurosa y desproporcionada a los fines de interés general y seguridad jurídica que implica la aplicación de los requisitos formales establecidos por la norma".

SÉPTIMO .- Habiéndose señalado para votación y fallo la audiencia del día 14 de julio de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Presidente de la Sala

PRIMERO .- Los argumentos en que se basó la sentencia recurrida en revisión para estimar el recurso de apelación fueron los siguientes:

"SEGUNDO.- El recurso debe prosperar. La sentencia expresa que "la única certificación que la Administración ha tomado en cuenta, referida expresamente a esa fecha (de 1988) y expedida por el Alcalde de Mairena, hace constar que, por informes policiales, "se tiene la certeza" de que el núcleo formado por tales urbanizaciones ascendía a 2.300 habitantes" y que "el resto de certificaciones no contradicen el planteamiento de la parte actora". Esto no es así. Lo que se dice en la resolución administrativa impugnada es que todas las "certificaciones" que con relación a este dato cita y examina "no resultan suficientemente rigurosas, serias, contrastables, indudables y convincentes" ni están "referidas a la fecha de la solicitud de apertura", y, en concreto y particular, que "el único documento que hace referencia al año de la solicitud de la Oficina de Farmacia" era un escrito expedido par el Alcalde de Mairena del Aljarafe de 8 de febrero de 1999" sin que el mismo se trate de una certificación, sino de una manifestación realizada por el Sr. Alcalde en el año 1999 según informe de la Policía Local", que dice tener "certeza" que el referido núcleo tenia en 1988 una población que "ascendía a 2.300 habitantes". Y hay que entender que, en efecto, tal "certeza" no deja de ser una mera opinión sin base objetiva alguna donde sustentarse, que además es contradicha abiertamente por "el certificado expedido el 8 de febrero de 1999" indicativo "que la capacidad de las viviendas construidas en las urbanizaciones solicitadas incluyendo 'Ciudad Almar' (no perteneciente al núcleo designado), es de 2.300 personas al momento de su expedición"', once años después. Por lo demás, "de los dos certificados expedidos el 6 de junio de 1990 se deducen datos muy dispares en cuanto al numero de habitantes" y además no están referidos al núcleo citado (pues se añaden otras urbanizaciones) ni a la fecha de la solicitud, pues el primero "se afirma que el número de habitantes del núcleo solicitado junto con los de 'Ciudad Expo' asciende a 5.887 en junio de 1990" y en el segundo se dice que "en la Urbanización Hacienda Los Olivos, Brisas III Albaire y urbanizaciones adyacentes, aparecen un total de 3.387 habitantes", y como quiera además que la urbanización de Ciudad Expo "no se empezó a construir hasta julio de 1990" y, de otra parte, se informa por "el Ayuntamiento en escrito de 17 de enero de 2000 ... ( de) la imposibilidad de aclarar el tema de las urbanizaciones adyacentes por el tiempo transcurrido", con toda justicia hay que concluir en la absoluta falta de rigor y crédito de aquellos escritos. Hay que dar, pues, la razón a los apelantes cuando se refieren a la completa falta de acreditación "de forma contrastable, indudable y convincente" del requisito constituido por el numero de habitantes. En efecto, no hay una prueba directa de que los habitantes de dichas urbanizaciones que constituían el núcleo separado que seleccionó el peticionario, por sí solos llegaran a la cifra de los 2.000 requeridos en 1988, número tomado de las personas censadas en esa fecha o por un dato objetivo acreditado por certificación cual pueda ser el de las viviendas en dicha data, que el Tribunal Supremo ha utilizado con reiteración para deducir los posibles habitantes de hecho que se sumarían a los de derecho, sobre la base de una proporción de cuatro habitantes por vivienda. Por tanto, si se ha dado la infracción de los principios pro apertura y pro libertatis ya que no estamos en un caso dudoso sino en un incumplimiento claro de los requisitos exigidos por la normativa (así, en STS 1 de marzo de 2004 ). En conclusión, ya que no resulta acreditado que el numero de habitantes computable llegue a la cifra requerida por el articulo 3.l.b) RD 909/1978, de 14 de abril , la apelación se ha de estimar. y con dicha estimación proceder al rechazo del recurso, sin haber lugar tampoco al análisis de los demás motivos, por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada".

SEGUNDO .- Según el art. 102.1 .a), existirá motivo de revisión: "Si después de pronunciada (la sentencia firme) se recobrasen documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado".

La doctrina de esta Sala ha fijado, como requisitos determinantes de la viabilidad del motivo revisional invocado (dentro del marco y alcance interpretativo restrictivo del recurso de tal naturaleza -nunca susceptible de conformar una tercera instancia o de querer ser un modo subrepticio de reiniciar y reiterar el debate ya finiquitado mediante una sentencia firme-) los siguientes: 1º) que el documento reputado como decisivo haya sido "recobrado" con posterioridad al momento en que ha precluido la posibilidad de aportarlo al proceso, tanto en la primera como, en su caso, en la segunda instancia; 2º) que tal documento "sea anterior" a la data de la sentencia firme que se impugna, habiendo estado retenido por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme; y 3º) que el documento sea realmente "decisivo" para resolver la controversia -en el sentido de que en una provisional apreciación puede inferirse que, de haber sido presentado oportunamente en el litigio, la decisión recaída en el mismo tendría distinto sentido-.

TERCERO .- Antes de dar respuesta al recurso de revisión, parece oportuno poner de relieve que el mismo tiene naturaleza no sólo extraordinaria, sino excepcional, en cuanto que es el único que permite ir contra el valor de la cosa juzgada por causas extrínsecas al proceso y, en todo caso, solo a virtud de las señaladas en la Ley. Por ello, debe ser objeto de una aplicación y análisis muy mesurados, exigiéndose, no solo que concurra alguno de los motivos taxativamente señalados en la Ley, sino que, además, éstos sean interpretados de manera estricta, sin que quepa la analogía para extender su ámbito de aplicación. Y es que el recurso de revisión nunca puede ser susceptible de conformar una nueva instancia en la que se censure la sentencia impugnada por supuestos errores de hecho o de derecho y, por tanto, la valoración probatoria o interpretación jurídica que se hayan llevado a cabo por la misma. Por el contrario, el recurso de revisión sólo debe ir dirigido a demostrar la aparición de nuevos elementos de prueba que permitan suponer que, de haberse tenido conocimiento de ellos, la decisión hubiera sido diferente de la adoptada.

En cuanto al plazo, el art. 512 de la LEC establece, en el apartado 1º , para la interposición del recurso de revisión el cumplimiento de un primer plazo general de cinco años respecto de la fecha de publicación de la sentencia impugnada, periodo que en el presente se respeta, puesto que la sentencia recurrida es de 5 de diciembre de 2005 y la interposición del recurso de revisión, según el sello del Registro General del Tribunal Supremo, es de 17 de septiembre de 2009.

No obstante, en el apartado 2 de aquel precepto se dispone, además, un segundo plazo dentro de aquél, término que en los casos de revisión apoyados en documentos recobrados, como el que nos ocupa, se concreta a tres meses a partir del momento del recobro de los mismos, y la prueba de que el recurso de revisión se ha formalizado dentro de dicho plazo -que es de caducidad- compete al propio recurrente, quien, en consecuencia, ha de concretar, con precisión, asimismo el «dies a quo» de los mencionados tres meses.

En el presente caso, la parte recurrente no ha acreditado, con la rotundidad que es exigible en Derecho, la fecha de descubrimiento de los pretendidos documentos recobrados, cuestión que a ella incumbe especificar y acreditar, pues el que con fecha 16 de octubre de 2008 se le haya entregado una copia compulsada con el original del documento en que basa la revisión, no acredita que fue en esa fecha cuando tuvo conocimiento del mismo. Se constata así la falta absoluta de justificación de que desde la fecha del eventual descubrimiento del documento no aportado hasta el de formalización del recurso de revisión no hubiere transcurrido el plazo de 3 meses al que se refiere el punto 2º de la Ley 512 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, no nos consta que el plazo de tres meses exigido en el art. 512.2 de la L.E.C . haya sido respetado. No hay que olvidar, en esta tesitura, que el recurso de revisión es de naturaleza extraordinaria, siendo rigurosa la exigencia de los requisitos exigidos y restrictiva la interpretación de su concurrencia, de forma que, en caso de duda, ha de resolverse a favor de la cosa juzgada.

En estas condiciones no ha lugar al recurso de revisión interpuesto.

CUARTO .- Pero es que, además, debe señalarse que el escrito de formalización del recurso no tiene en cuenta la naturaleza del recurso de revisión, tal como acaba de ser expuesta, pues en primer lugar, la pretensión formulada es la de que esta Sala "rescinda la sentencia impugnada dejándola nula y sin efecto, declarando la adecuación a derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 y el derecho de mi conferente a la apertura de la Oficina de Farmacia que tiene promovida Y ABIERTA EN LA ACTUALIDAD " , olvidando el recurrente que de conformidad con el artículo 516 LECiv , al que se remite el artículo 102.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en el caso hipotético de estimación de la revisión solicitada, la única decisión posible sería la expedición de certificación del fallo y la devolución de los autos al Tribunal de procedencia para que, en un ulterior proceso rescisorio, las partes usaran de su derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 516 de la LEC .

QUINTO .- Por otra parte, es también exigible que los documentos no se encontraran en oficinas públicas, en las que no cabe apreciar retención de documentos ni fuerza mayor ni obra de la otra parte ( sentencia de dicha Sala Especial de 29 de febrero de 1984 , y en el mismo sentido, de hallarse el documento a disposición de los interesados, las de 14 de enero y 24 de junio de 1994 ). Además, el documento aportado con el recurso de revisión no era, en realidad, por todo lo dicho, "indisponible", antes del fallo ahora recurrido, para el Sr. Manuel , surgiendo su disponibilidad después, porque, dada la naturaleza del mismo y el hecho de que su original estaba archivado en su correspondiente Centro oficial, es evidente que la documental en cuestión podía haber sido llevada al procedimiento tramitado en la instancia de la misma forma que ahora se ha obtenido y traído a este recurso de revisión, sin que por otra parte pueda reconocerse al mismo el carácter de "decisivo" que exige el artículo 102 de la LRJCA , visto su tenor literal y que quien lo suscribe tiene entre sus competencias certificar sobre la materia a que se refiere.

Por lo expuesto, el recurrente no ha acreditado la imposibilidad de aportar el pretendido documento durante el periodo procesal oportuno en la instancia. Dado que la carga procesal de su aportación correspondía a esa parte, que es la que se enfrenta y tiene como objetivo la revocación de la sentencia cuya revisión insta.

En definitiva, ni se ha acreditado la imposibilidad de aportar el documento que se dice recobrado en el periodo correspondiente de la instancia, ni que éste estuviera retenido por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme. No hay prueba en este sentido, como exige la jurisprudencia de esta Sala.

SEXTO .- En las condiciones expuestas, la necesidad de desestimar el presente recurso de revisión resulta de todo punto insoslayable, debiendo imponerse las costas causadas en el mismo a la parte recurrente de acuerdo con el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , declarando que la cuantía máxima de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá exceder de 1.200 euros. La recurrente debe perder también del depósito que hubiere constituido.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que desestimando, como desestimamos, el presente recurso de revisión interpuesto en su día por la representación procesal de D. Manuel contra la sentencia de 5 de diciembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de apelación nº 402/04 , con condena en costas al recurrente y pérdida del depósito constituido, si bien en cuanto a aquélla se estará al límite indicado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.-