STS, 21 de Julio de 2011
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5479 |
| Número de Recurso | 4144/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.
La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, fue dictada el 29 de marzo de 2.007, en autos del recurso contencioso administrativo nº 324/2003 .
El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de don Jorge siendo parte recurrida la Administración General del Estado , representada y defendida por el Abogado del Estado; resultando los siguientes:
PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha conocido del recurso número 324/2003 promovido por la representación de don Jorge , ha sido parte demandada la entidad Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.
SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 29 de marzo de 2.007 , con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS : « Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Declarar que la inscripción practicada es definitiva, desestimar los otros motivos de impugnación y mantener el resto del acto. Sin costas ».
TERCERO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora doña María del Carmen Palomares Quesada, en nombre de don Jorge ; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 6 de noviembre de 2.007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando la parte recurrida escrito de oposición.
QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 20 de Julio de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.
VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- La Sentencia de la Sala de este orden de jurisdicción con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jorge contra resolución de 23 de octubre de 2002, del presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en expediente de transferencia de aprovechamiento de aguas, inscrito en antiguo Registro de Aprovechamientos de Aguas Públicas con el nº NUM000 , que acuerda aprobar la transferencia a favor del interesado y practicar nueva inscripción con carácter provisional en el Registro de Aguas.
La Sala de Sevilla ha anulado el carácter provisional de la inscripción y ha declarado que la inscripción practicada es definitiva, pero ha desestimado las demás pretensiones formuladas. Frente a esta desestimación se articulan tres motivos de casación todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1 d) de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).
SEGUNDO .- El primer motivo de casación denuncia infracción de la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (en adelante TRLA).
Defiende la parte recurrente que, al proyectarse dicha Disposición sobre un aprovechamiento adquirido por prescripción, no puede quedar sujeto a los mecanismos de control y vigilancia o condiciones de explotación señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del apartado B) de condiciones de la resolución administrativa impugnada, que son distintos de los contenidos en la resolución que autorizó la inscripción de su título en los Libros del Registro de Aprovechamientos de Aguas Públicas (Orden de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 12 de febrero de 1974).
Las tres condiciones de las que se queja establecen la obligación de instalar y mantener sistemas de medición para el control de los caudales utilizados; la reserva de las potestades de inspección y vigilancia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y que no se varíen las características del aprovechamiento, ni sus obras e instalaciones o su uso, sin previa autorización administrativa.
El motivo no puede ser acogido. Esta Sala ha declarado en Sentencia de 21 de mayo de 2010 (Casación 1919/2006 ) -en un proceso seguido entre las mismas partes, y en el que se formulaban pretensiones análogas a las que se esgrimen en este recurso de casación- que al amparo de lo previsto en la disposición transitoria primera del TRLA no puede postularse que la Administración hidráulica en general, y los organismos de cuenca en particular, no puedan realizar las funciones de control, vigilancia e inspección que les atribuye la citada ley para tener información precisa sobre los caudales. La sentencia ha sido estimatoria parcial de la pretensión de la recurrente ya que ha estimado el recurso en lo relativo al carácter provisional de la inscripción, porque considera que no tiene sustento en la Ley, pero la ha desestimado respecto de la tres condiciones establecidas en el apartado B). Debemos confirmar este resultado. Se trata, en definitiva, de comprobar que los caudales se ajustan a los específicamente reconocidos. La solución contraria, que se postulaba en aquella casación y se reproduce ahora, supondría desapoderar a la Administración hidráulica de sus funciones de investigación, inspección, vigilancia y control sobre el exacto cumplimiento de las características concretas del aprovechamiento trasmitido. La inscripción del título en los libros del Registro de Aprovechamientos de Aguas Privadas, por la invocada Orden de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 12 de febrero de 1974, que se acompañó con el escrito de demanda, no comporta su evasión del régimen de control que establece la Ley y que se concreta en las condiciones 2ª y 3ª establecidas en la resolución impugnada en la instancia.
Concretamente, la instalación de un sistema de medición viene avalado por lo dispuesto en el artículo 55.4 del TRLA que en todas sus modificaciones (mediante Ley 53/2001 de 30 de diciembre , Ley 62/2003, de 30 de diciembre y Ley 11/2005, de 22 de junio ), como ya establecía el artículo 53.4 de la Ley de Aguas de 1985 , impone la obligación legal de "instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto utilizados y, en su caso, retornados". Esta obligación no es aplicable únicamente a los titulares de una concesión, como señala la parte recurrente, sino que se extiende --recordemos que el aprovechamiento se adquirió por prescripción-- a los "titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier otro título tengan derecho a su uso privativo" (artículo 55.4 del citado TR de 2001 ).
Esta obligación, predicable de todos los que por cualquier título tengan derecho a uso privativo de las aguas, de instalar un sistema de medición, ha de ser interpretada, no obstante, en la forma siguiente: aunque dicha exigencia esté incluida como " condición específica " de la resolución administrativa que acuerda aprobar la transferencia del aprovechamiento es una mera obligación del titular, y no una condición a cuyo cumplimiento se supedite la efectividad de dicha transferencia. De manera que la transferencia se produce en todo caso y el incumplimiento de la obligación, en su caso, no puede dar lugar a suspender, impedir o cancelar tal traspaso del aprovechamiento acordado, sino que ha de cumplirse, y exigirse, por los medios de ejecución de que dispone la Administración al efecto.
Se desestima el primer motivo.
TERCERO .- El motivo segundo denuncia infracción de la Disposición Transitoria Sexta del TRLA, en relación con el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante LRJPAC).
Se sostiene la inaplicabilidad de dicha Disposición transitoria 6ª , en cuanto establece que " en el plazo y del modo que reglamentariamente se determine, los Organismos de cuenca revisarán las características de los aprovechamientos actualmente inscritos en el Registro de Aprovechamiento de Aguas Públicas, como trámite previo al traslado de sus asientos al Registro de Aguas del Organismo de cuenca correspondiente ".
Un motivo de casación fundado en las mismas normas fue rechazado en la citada Sentencia de 21 de mayo de 2010 y debe serlo también ahora.
La Administración está facultada para revisar y comprobar las características de los aprovechamientos inscritos en el Registro de Aprovechamiento de Aguas Públicas antes de trasladar los asientos al Registro de Aguas, que justifica la revisión de las circunstancias de los aprovechamientos existentes, sin perjuicio de lo que diremos respecto de la aplicabilidad del artículo 65.2 TRLA , a que se refiere el tercer motivo de casación. En el presente caso no se han modificado sustancialmente las características del aprovechamiento, pero sí se ha producido un cambio en la titularidad del mismo. La ausencia de desarrollo reglamentario de la citada Disposición transitoria sexta no presta fundamento a la causa de nulidad del artículo 62.1.e) de la LRJPAC , porque no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sino que se ha aplicado por analogía el procedimiento de los artículos 143 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (Real Decreto 849/1986, de 11 de abril ), que tiene identidad de razón con la transferencia del aprovechamiento acordada y en nada perjudica al recurrente en el extremo examinado.
El motivo debe ser desestimado.
CUARTO .- En el tercer motivo se denuncia infracción del artículo 65.2 del TRLA , en relación con el artículo 54 LRJPAC .
Se sostiene que si se considera que el artículo 65.2 TRLA es aplicable al caso, no sería admisible considerar, como hace la Sentencia recurrida, que en el caso que se enjuicia concurren los supuestos de hecho que posibilitan el ejercicio por la Administración de la facultad revisora que contempla dicho precepto. Se queja la parte recurrente que se acepte que se cumpla el objeto de la concesión con una menor dotación o una mejora de la utilización técnica del recurso que contribuya al ahorro del agua, extremo que no se ha acreditado.
Se sostiene que la Sentencia impugnada infringe el artículo 54 de la LRJPAC porque confirma una resolución administrativa que, lejos de acreditar que el objeto de la concesión se puede cumplir con una menor dotación o una mejora técnica en la utilización del recurso se limita a hacer consideraciones retóricas que no permiten al interesado conocer la razón del actuar administrativo. La Administración se ha limitado a manifestar en la resolución impugnada que " los estudios y la práctica diaria en la asignación de recursos de este Organismo para el sistema de riego y cultivo con los que se otorgó la presente concesión, la dotación y caudal a asignar serán... " sin molestarse a identificar dichos estudios.
Resulta, en efecto, que la fórmula enunciada ha sido utilizada por la Administración para establecer un volumen máximo anual de 7.000 metros cúbicos por hectárea y un volumen máximo mensual de 4.200 m3. Se mantiene en la resolución impugnada el mismo régimen de aprovechamiento que regía en el año 1974 (folios 20 a 38 del expediente administrativo), salvo por lo que respecta al citado volumen máximo anual y mensual.
El motivo debe prosperar. Asiste la razón a la parte recurrente al afirmar que no se trata en este caso de revisar una concesión ya existente, sino simplemente de trasladar al régimen nuevo un aprovechamiento adquirido por prescripción, con un uso privativo que ahora se garantiza hasta el 1 de enero del año 2061. Es inaplicable al caso, por ello, el artículo 65.2 del TRLA que se refiere a concesiones ya existentes, cuando lo que se establece ahora ex novo , conforme a la Disposición transitoria 1ª TRLA, es ese régimen para el disfrute de derechos reconocidos y amparados por la transferencia. En la tantas veces citada Sentencia de 21 de mayo de 2010 se ha aclarado, para el mismo recurrente, que el régimen jurídico de aplicación a la transferencia de aprovechamientos, en relación al previsto en la Orden de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 12 de febrero de 1974, consiste en que el mismo se limite a la cuantificación de los caudales, el destino que se prevé para los mismos y las demás características materiales propias del aprovechamiento. Como la limitación establecida no respeta dicho régimen procede dar lugar al tercer motivo de casación.
Hay que subrayar, además, que asiste la razón al recurrente cuando sostiene que no se ha acreditado en el expediente - conforme a lo que exigiría artículo 65.2 TRLA , caso de ser aplicable ahora- que el objeto del aprovechamiento pueda cumplirse con una menor dotación o una mejora de la técnica de utilización del recurso.
Se argumentó, con fundamento, en la demanda que los límites anual y mensual impuestos constituyen una alteración injustificada de las características originarias del aprovechamiento, tal y como había sido adquirido por prescripción e inscrito en el antiguo Registro de aprovechamientos. Procede la anulación parcial de dicha resolución para eliminar esos límites.
QUINTO .- Procede dar lugar al tercer motivo de casación y en su virtud casar y anular la Sentencia en el extremo de haber confirmado la aplicabilidad del volumen máximo anual y mensual establecidos en la resolución impugnada. En su lugar procederá anular parcialmente, también en ese extremo, la resolución de transferencia de aprovechamiento de aguas de 23 de octubre de 2002.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no apreciamos temeridad o mala fe que conduzca a una expresa imposición de las costas de la instancia. Cada parte abonará las suyas respecto a las de esta casación.
En virtud de lo expuesto,
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al tercer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de don Jorge contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla . Casamos y revocamos dicha Sentencia en el pronunciamiento en que mantiene los límites mensual y anual de aprovechamiento establecidos en la resolución recurrida.
En su lugar estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jorge , no sólo en cuanto a considerar que la inscripción practicada es definitiva sino también en cuanto a anular los límites máximos -mensual de 4.200 m3 y anual de 7.000 m3- establecidos en la misma. Desestimamos el recurso en todo lo demás.
Sin costas en cuanto a las de instancia. Cada parte abonará las suyas respecto a las de esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo
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