STS 783/2011, 14 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 24/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, que, con fecha 1 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Ramón ; condenado ejecutoriamente por sentencia que devino firme el 1 de septiembre de 2.008 , dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial en la causa 33/07, seguida por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, cuya ejecución le fue suspendida en virtud de auto de fecha 14 de julio de 2009; sobre las 15,30 horas del día 5 de noviembre de 2009 , fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando realizaba una transacción de venta a tercero, en concreto Adrian , a quien entregó una bolsita de sustancia que, analizada, resultó heroína con peso neto de 0,109 gramos y una riqueza del 49,06% a cambio de 10 euros; siendo entonces detenido el mentado Ramón , ocupándosele en su poder otra bolsita de la misma sustancia con peso neto de 0,123 gramos y riqueza de 46,84%, así como un total, incluidos los 10 euros de la anterior transacción, de 203 euros, fraccionados en billetes y monedas de diversa cuantía.

La droga intervenida, rebajada su pureza al 22%, media nacional de venta por dosis, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 54 euros, correspondiendo 26 euros a la sustancia objeto de la concreta transacción y 28 euros a la que se le ocupó en su poder al propio Ramón ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ramón , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en el mismo la agravante de REINCIDENCIA del artículo 22.8º del Código Penal y la atenuante de "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior" del artículo 21.2º del Código Penal , a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES con ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CINCUENTA y DOS EUROS (52 €), quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad; y pago de las C0STAS procesales.

SE DECRETA el comiso de las sustancias intervenidas (heroína) y de los DIEZ euros objeto del concreto acto de venta, a los que se dará el pertinente destino legal. "[sic]

La Sección 5ª, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, por medio de Auto, de fecha 21 de Octubre de 2010 , se aclaró la sentencia citada, siendo la Parte Dispositiva como sigue:

" ACLARAR el error observado en la sentencia nº 46/2010 de manera que, donde figura como abogado de la defensa D. MANUEL CISNEROS RODRÍGUEZ debe figurar D. GUILLERMO PRESA GONZALEZ"· [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artº. 24. 2º de la Constitución española.

Tercero.- Subsidiariamente, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la eximente incompleta de grave adicción del artº. 21 .1º Código Penal , o atenuante de grave adicción del artº. 21. 2ª del mismo texto legal como muy cualificada, con su correspondiente efecto penológico de reducción de dos grados de pena.

Cuarto.- Subsidiariamente, aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artº. 368 del Código Penal , introducido por la L.O. 5/2010 .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por medio de informe de fecha 1 de marzo de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Julio de 2011.

El recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa, plantea cuatro motivos en su Recurso, en el Segundo de los cuales se invoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene la Defensa que, dado que en la zona donde se produjeron los hechos había una gran afluencia de personas con paraguas, así como la estrechez de las aceras, la lluvia y la distancia a la que se encontraban los agentes, -aspectos estos que quedarían acreditados con los documentos designados en el motivo de Casación Primero del que a continuación nos ocuparemos- tales circunstancias han llevado a la confusión a la Audiencia, puesto que realmente el acusado era el comprador de la droga y el testigo Adrian era el vendedor.

Existen por otra parte, a juicio de la parte recurrente, elementos indiciarios que permiten concluir que el acusado no era el vendedor, tales como que se ha justificado la procedencia del dinero que portaba, no resulta lógico que el acusado se arriesgara a realizar un acto de venta de droga dado que tenía suspendida ya una pena de prisión, el dinero intervenido se hallaba, no en su mano sino en su cartera, quien tenía la droga era el testigo, carecía de móvil, aquél fue quien permanecía a la espera antes que el acusado, la versión del testigo no es creíble y reconoció que fue él quien entregó al acusado droga, si bien señaló que se trataba de un trozo de hachís. Concluye así la Defensa, que la versión de su defendido es una alternativa perfectamente razonable.

Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). Es revisable, no obstante, en Casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS 888/2006 , 898/2006 ).

En el caso presente y de forma resumida, el recurrente ha sido condenado por haber vendido a Adrian una bolsita que resultó contener 0,109 grs de heroína con una riqueza del 49,06%, teniendo en su poder también otra bolsita de heroína con un peso de 0,123 grs y una riqueza del 46,84%.

La Audiencia Provincial de instancia llega a dicha conclusión probatoria con base, por un lado, en el informe pericial analítico de la droga incautada, y por otra parte, con base en las declaraciones de los dos agentes, quienes relataron, tal y como expone la sentencia de instancia, cómo tuvo lugar el intercambio de la droga por dinero.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente procedió a la venta de droga.

Como hemos anticipado, lo que pretende la Defensa es negar credibilidad a los testimonios de los agentes. Y en tal sentido, se ha de recordar que la Jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ; STS 235/2005, 24 febrero ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la Casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en esos casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un Recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este Segundo motivo del Recurso.

A su vez, en el Primero de los motivos de Casación se plantea un error de hecho, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se designan como documentos casacionales uno acreditativo de los horarios de un colegio y otro de la previsión meteorológica del día de los hechos.

Sostiene la Defensa que estos documentos acreditan que en el lugar de los hechos había una gran afluencia de personas, dado que a esa hora entraban muchos niños pequeños al colegio con sus padres y familias, y además se trataba de un día lluvioso del mes de noviembre. Concluye así la defensa, que el Tribunal de instancia ha omitido dichos aspectos fácticos, que como se expondrá en los siguientes motivos de casación, son relevantes para el fallo de la Sentencia.

Para abordar este primer motivo de Casación, hay que tener presente que la denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SsTS 407/2007 y 454/2007 ).

Expuesto el desarrollo argumental del primer motivo de Casación, apreciamos un mal planteamiento del mismo y ello, porque dichos documentos no reúnen la cualidad de "literosuficientes", esto es, esas circunstancias fácticas que según la Defensa resultan acreditadas con dichos documentos, no conducen por sí solas a negar el acto de venta de droga por el cual ha sido condenado el acusado.

La parte recurrente pretende negar el acto de venta de droga con esas circunstancias y con otra serie de razonamientos que expone en el Segundo motivo de Casación. Por tanto, la necesidad de añadir nuevos argumentos a aquellas circunstancias fácticas para llegar a la conclusión que pretende el recurrente, evidencia ya de por sí la inexistencia de la literosuficiencia exigible y por tanto, la no existencia de un error de hecho.

Lo que realmente se pretende con la designación de esos documentos, y tal y como explica y desarrolla el Segundo motivo de Casación ya analizado, es poner en duda la credibilidad de los testimonios de los agentes intervinientes en los presentes hechos enjuiciados., planteamiento que ya ha sido rechazado en el Fundamento Jurídico anterior.

Por todo lo cual, se ha de desestimar también este primer motivo de Casación.

En el tercer motivo de casación se plantea una infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , o la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 como muy cualificada.

Se justifica esta pretensión en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia, en cuanto que da por probado que el acusado sufre una grave adicción desde el año 1991 habiendo tenido varias recaídas, tal y como por otra parte ratificó la médico forense en el acto del juicio.

La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la Sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SsTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

Desde el ángulo de su formulación el motivo no puede prosperar, ya que la sentencia de instancia sólo ha dado por probado que el acusado sufre una grave drogadicción en razón a la antigüedad de la adicción habiendo tenido varias recaídas. No consta, pues, principalmente una afectación intensa o más o menos importante de las facultades psíquicas.

Recuérdese que, en el vigente Código Penal, la eximente de que estamos tratando se determina según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes o de bebidas alcohólicas, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa patológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta).

Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (cfr. STS 22-5-98 ).

Es más, la pericial de la médico forense expuesta por la Defensa, no da por acreditada una afectación importante de la facultad de comprensión o de actuar conforme a esa comprensión; se destaca la drogodependencia y las recaídas pero sin hacer alusión al estado concreto del paciente en la fecha de los hechos ni al posible grado permanente de afectación de las facultades psíquicas de comprensión y de autocontrol.

En fin, hay que concluir que en este caso no se constata base objetiva alguna para dar por acreditado de forma cierta y segura el elemento psicológico de la eximente que se pretende aplicar.

Por todo lo cual, se ha de desestimar el tercer motivo de Casación al igual que los anteriores.

El Cuarto motivo del Recurso se refiere a la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 y que no pudo ser tenido en cuenta por la Audiencia en su Resolución al tener entrada en vigor con posterioridad al dictado de ésta.

Hemos de recordar cómo el motivo alegado que, aún tratándose de aplicación retroactiva de una norma más favorable ha de respetar las exigencias de la infracción de ley (art. 849.1º LECr) supone tan sólo la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que obligadamente ha de partir de un principio esencial, con reiteración citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Y en ese sentido, en el presente supuesto, es cierto que el Recurso respeta escrupulosamente la narración fáctica llevada a cabo por la Audiencia, sobre la convicción que aquella alcanzó tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio de que dispuso, describiendo, como queda dicho, un acto de venta de sustancia estupefaciente, en concreto de una papelina de heroína, ocupándose posteriormente al recurrente, declarado reincidente, otra conteniendo la misma sustancia.

De modo que la efectivamente escasa cantidad de droga objeto del delito deberá merecer atención, sin duda, a la hora de individualizar la pena aplicable, pero sin que ello haya de suponer la aplicación en este caso del subtipo atenuado del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reciente LO 5/2010 , que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

No obstante, como queda dicho, en el presente supuesto y a juicio de esta Sala tales criterios no concurren por hallarnos ante un hecho que aún cuando sí que podría objetivamente calificarse como de "escasa entidad", ya que hablamos de dos papelinas conteniendo, entre ambas, un decigramo de heroína aproximadamente, fue protagonizado por persona declarada reincidente en la propia Sentencia recurrida y que, de hecho, se encontraba con la ejecución de la pena anterior suspendida cuando comete el delito, por lo que no cabe hablar del carácter "ocasional" de dicha comisión, que es uno de los requisitos a los que reiteradamente alude esta Sala para la aplicación del referido apartado 2 del artículo 368 .

Razones por las que procede la desestimación del motivo y del Recurso.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,