STS 735/2011, 7 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 735/2011 |
| Fecha | 07 Julio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Iván , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Barroso Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgaz instruyó sumario con el nº 1 de 2.009 contra Iván , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que con fecha 2 de noviembre de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que: En fecha no determinada de modo cierto pero en todo caso próxima al final del mes de julio de 2007, el menor Ramón , nacido el 29 de noviembre de 2001, acudió junto con su padre Victorio y su madre Dulce al domicilio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Sonseca, partido judicial de Orgaz, con el propósito de cenar con los padres y el resto de la familia de Iván , natural de Marruecos, con NIE NUM001 , nacido el 1985 y carente de antecedentes penales. Mientras se preparaba la cena Iván persuadió al menor Ramón para que le acompañara a la terraza de la vivienda, pretextando enseñarle las palomas que tenía allí, lugar donde, con la finalidad de satisfacer sus lúbricos instintos, le bajó los pantalones y los calzoncillos, haciendo lo propio con los suyos, para, acto seguido, colocando al menor de espaldas e inclinado hacia delante, frotar su pene contra los glúteos del menor, realizando movimientos sucesivos de delante hacia atrás hasta eyacular sobre él, instándole a que no contara nada de lo ocurrido pues a él se lo llevaría la policía y al menor los demonios, al tiempo que se limpiaba. Días más tarde, con ocasión de una nueva visita de la familia del menor a la vivienda del procesado, éste, una vez más, subió con Ramón a la terraza de la casa lugar en el que nuevamente, presidido por libidinoso propósito, tras bajar los pantalones del menor y los suyos, restregó sus genitales por las posaderas del menor, moviéndose repetidamente en la misma forma indicada hasta que finalmente eyaculó sobre aquél, conminándole a que no contara nada de lo ocurrido. Los padres del menor han renunciado a cualquier resarcimiento.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Iván , como autor de un delito de abuso sexual, de los arts. 181.1 y 2 en relación con el art. 74.1 y 3 ambos del Código Penal , a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio o lugar de estudio a menos de 500 metros o comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante cinco años, así como al pago de las costas procesales. Debemos no obstante absolver y absolvemos al anteriormente citado del delito de abuso sexual en su forma cualificada (acceso carnal por vía anal) en grado de tentativa objeto de acusación por el Ministerio Fiscal. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se le abonará al condenado el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Iván , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por vulneración del art. 24 C.E ., ya que ninguna prueba de cargo, al menos con la suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, que acredite la realización de los hechos denunciados en su día e imputados a mi mandante y por tanto la autoría de Don Iván en los mismos; Segundo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, dado que la sentencia de instancia no ha aplicado, o lo ha hecho de forma parcial, el criterio interpretativo, que no principio "in dubio pro reo", siendo éste como digo, un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de junio de 2.011.
La Audiencia Provincial de Toledo condenó al acusado Iván , como autor de un delito de abuso sexual, de los arts. 181.1 y 2 en relación con el art. 74.1 y 3 ambos del Código Penal , a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio o lugar de estudio a menos de 500 metros o comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante cinco años, así como al pago de las costas procesales. El acusado fue absuelto del delito de abuso sexual en su forma cualificada (acceso carnal por vía anal) en grado de tentativa objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.
Estos pronunciamientos se fundamentan fácticamente en la declaración de Hechos Probados de la sentencia, según los cuales "En fecha no determinada de modo cierto pero en todo caso próxima al final del mes de julio de 2007, el menor Ramón , nacido el 29 de noviembre de 2001, acudió junto con su padre Victorio y su madre Dulce al domicilio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Sonseca, partido judicial de Orgaz, con el propósito de cenar con los padres y el resto de la familia de Iván , natural de Marruecos, con NIE NUM001 , nacido el 1985 y carente de antecedentes penales. Mientras se preparaba la cena Iván persuadió al menor Ramón para que le acompañara a la terraza de la vivienda, pretextando enseñarle las palomas que tenía allí, lugar donde, con la finalidad de satisfacer sus lúbricos instintos, le bajó los pantalones y los calzoncillos, haciendo lo propio con los suyos, para, acto seguido, colocando al menor de espaldas e inclinado hacia delante, frotar su pene contra los glúteos del menor, realizando movimientos sucesivos de delante hacia atrás hasta eyacular sobre él, instándole a que no contara nada de lo ocurrido pues a él se lo llevaría la policía y al menor los demonios, al tiempo que se limpiaba. Días más tarde, con ocasión de una nueva visita de la familia del menor a la vivienda del procesado, éste, una vez más, subió con Ramón a la terraza de la casa lugar en el que nuevamente, presidido por libidinoso propósito, tras bajar los pantalones del menor y los suyos, restregó sus genitales por las posaderas del menor, moviéndose repetidamente en la misma forma indicada hasta que finalmente eyaculó sobre aquél, conminándole a que no contara nada de lo ocurrido. Los padres del menor han renunciado a cualquier resarcimiento".
El acusado recurre en casación formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E ., alegando que ninguna prueba de cargo, al menos con la suficiente entidad, se ha practicado en el acto del juicio, que acredite la realización de los hechos denunciados en su día e imputados al acusado y por tanto la autoría de Don Iván en los mismos.
El Tribunal sentenciador ha formado su convicción sobre los hechos y la participación en ellos del recurrente -que es el ámbito en el que despliega sus efectos el derecho constitucional invocado- en el testimonio incriminatorio del menor, efectuado en el Juicio Oral con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, al que el Tribunal otorga credibilidad "plena" cuando describe los hechos de los que fue sujeto pasivo, declaración que, señala la sentencia, esencialmente concuerda con la prestada a presencia judicial en la instrucción de la causa si bien esta última es más rica en detalles concretos.
Estas declaraciones, de las que el Tribunal a quo excluye toda sensación de que responda a un proceso de previa racionalización, fabulación o exageración de lo realmente ocurrido, "sino de encontrarnos ante una simple transmisión del modo en que naturalmente ocurrieron los hechos"; esta manifestación y la credibilidad que se le otorga, se apoya también en el informe emitido por el psicólogo adscrito al Instituto de Medicina Legal de Toledo, D. Roman , quien concluye, tras realizar una entrevista individual con los padres así como una exploración del menor, que el testimonio del menor resulta en términos de credibilidad indeterminado, sin embargo, en párrafos precedentes asevera entre otros extremos que:
- El lenguaje y conocimiento en relación con los hechos son esperables para la etapa de maduración y edad cronológica en la que se encuentra.
- No se observa susceptibilidad a la sugestión.
- No se desprende una vertiente motivacional para realizar acusaciones falsas.
- El contexto de revelación del abuso sucede el mismo día del segundo episodio, bajo la insistencia de la madre, que había notado un cambio en el comportamiento y disposición del menor al sentarse a cenar.
- El menor no ofrece indicadores de haber sido presionado o inducido a realizar un testimonio recogido.
De donde la sentencia concluye que ninguna de estas afirmaciones erosiona la credibilidad del testimonio emitido por el menor, reforzando la honestidad del mismo, ajeno a hipotética ideación, engaño o inducción.
También valora la Sala de instancia las declaraciones prestadas por la madre del menor.
Por su parte, el recurrente trata de desacreditar el testimonio de la víctima resaltando que los padres "según sus propias declaraciones" conocieron por boca del niño lo sucedido el primer día y, sin embargo, días más tarde, hicieron una nueva visita a la familia del acusado (donde se repitió el abuso), sin que en esta segunda visita les hicieran reproche sobre lo sucedido días antes que les contara su hijo, de lo que el recurrente parece sugerir que sobre tal supuesto relato del menor ni siquiera ellos se lo creyeron.
Pero esto no fue así, pues como declara la madre del menor en fase de instrucción ratificada en el acto del plenario, el primer día que ocurrieron los hechos observó que a su hijo Ramón le había sucedido algo anormal, pues lo encontró frío, raro, distante. A la vuelta a su casa, le preguntó al niño que es lo que había hecho con el acusado, respondiendo que había estado jugando con Iván y viendo animales. Esta vez no le quiso decir nada. Tres o cuatro días después volvieron a la vivienda de los padres del acusado y ocurrió algo parecido a la vez anterior. Después de haber bajado su hijo con el acusado de la azotea, notó que Ramón estaba muy raro, con el rostro totalmente cambiado y separado del grupo, estaba como ido. En ese momento no hizo ningún comentario, cenando deprisa. Cuando regresaron a su casa, mantuvo una conversación con su hijo. Al principio no quería contar nada, estaba a la defensiva, pero ella insistió y, finalmente, el menor le refirió lo ocurrido durante las dos visitas efectuadas a la casa del acusado, tal y como se recoge en el juicio histórico de la sentencia (véanse Folios 30 a 32 de las actuaciones donde consta el acta de declaración judicial con presencia y participación activa de la letrada defensora del acusado).
Por consiguiente, esta primera objeción del recurrente carece de fundamento. Los padres y el menor acudieron la segunda vez sin conocer lo que había sucedido ambas veces.
Estas manifestaciones desmienten también la alegación del recurrente, según la cual el menor y sus padres volvieron a visitar a la familia del acusado en la fiesta del cordero (noviembre de 2007), sin que tampoco en esta visita los padres de la víctima manifestaran nada al respecto sobre los abusos producidos en julio de ese año. "Hechos confirmados por las declaraciones de los padres del menor", asevera el recurrente.
Sin embargo, tampoco esta objeción se ajusta a la realidad; puesto que sobre este extremo, la declaración judicial de la madre del menor es taxativa cuando manifiesta que después de lo que le contó el niño intentó ponerse en contacto con la familia del acusado pero le dijeron que se habían ido a Marruecos. No ha sabido nada hasta la fiesta del cordero que coincide con la Navidad. En esas fechas, manifiesta, vinieron los padres del acusado a casa de la declarante para felicitarles la fiesta; le dijo Purificacion (madre del acusado) que no sabía nada de ellos, contestando la declarante que ya le diría a solas la causa de no haberse visto. "Una vez a solas, ese mismo día, la declarante le dijo que Alejandro ha abusado y abusa de mi hijo menor. Que le dijo si se acordaba de las veces que la declarante estaba nerviosa porque no encontraba a su hijo, intentando explicarle que su hijo estaba enfermo, que tenía una patología grave, diciéndole la madre de Alejandro que su hijo era un chico formal y sano y tiene mujer marroquí aunque en la actualidad no tiene contacto con ninguna mujer. La madre de Alejandro empezó a llorar. Ese mismo día por la noche el marido de la declarante decidió hablar con el padre de Alejandro . Cuando llegó el esposo de la declarante a casa, ésta le contó que había estado Purificacion y su esposo en la casa contándole lo sucedido, por lo que se habían molestado y enfadado, marchándose rápidamente. Los dos deciden que tienen que hablar con el padre de Alejandro . Su esposo llamó por teléfono al padre de Alejandro y quedaron para hablar. Su esposo le contó al padre de Alejandro que su hijo había abusado de su hijo menor, quería informarle de los hechos y quería hacerlo por esa vía antes de acudir a la Policía, por lo que el padre de Alejandro , no dando crédito a lo relatado, le dijo que si quería ir a la Policía que fuera. Al día siguiente o dos días después, efectivamente decidieron denunciar a la Policía".
Esta declaración es coincidente con la prestada por el padre del menor: "El motivo de no haberlo denunciado hasta ahora ha sido porque el declarante ha estado pensando sobre lo sucedido. Incluso el día del cordero, que fue en Navidad, el día 26 de diciembre, los padres de Alejandro , acudieron al domicilio del declarante a felicitarles, contándole en ese momento la esposa del declarante lo cedido. La madre de Alejandro al oir esto dijo que su hijo no hacía esas cosas, que tenía mujer en Marruecos. Todo esto lo sabe porque se lo ha contado la esposa del declarante a éste. A raíz de este incidente no han vuelto a tener contacto con esta familia. De la casa del declarante a la casa de Alejandro hay unos 2 Km. aproximadamente. El declarante, cuando llegó a su casa y le contó su esposa lo sucedido, llamó por teléfono al padre de Alejandro a contarle lo que había pasado. Que quedaron y subió al coche del padre de Alejandro y estuvo hablando con él, diciéndole que lo que había contado la esposa del declarante a su esposa era verdad. Al principio el padre de este chico parecía dudar pero luego cambió la actitud y empezó a negar y a decir que su hijo era bueno y que el declarante está loco".
Así, pues, la versión que la víctima ofreció a los miembros del Tribunal sentenciador, no solo ha contado con la credibilidad de éste, sino que, además, se encuentra corroborada por el testimonio de los padres que hemos pormenorizado más arriba y a los que el Tribunal atribuye credibilidad. Debe destacarse, en todo caso, que no aparece dato alguno que pudiera alimentar la idea de una acusación falsa del menor impulsada por el rencor, las desavenencias o el odio entre unas familias cuyas relaciones eran francamente amistosas y no se conoce ni se alega ningún punto de discordia. En esas circunstancias, no tiene cabida una hipotética inducción maliciosa para que el menor relatara unas acciones no acaecidas, o que éste se inventara los hechos por propia iniciativa cuando dada su corta edad de tan solo cinco años, ni siquiera puede asegurarse que tuviera conocimiento definido de la naturaleza y alcance de los actos de las que fue víctima y mucho menos del carácter delictivo de los mismos. Consideraciones éstas que se refuerzan con el contenido del dictamen pericial psicológico al que ya hemos hecho referencia, al que ahora nos remitimos.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, dado que la sentencia de instancia no ha aplicado, o lo ha hecho de forma parcial, el criterio interpretativo, que no principio, "in dubio pro reo".
Como bien expone el motivo al citar la STS de 27 de abril de 1997 (aunque podría citar muchísimas más que mantienen el mismo criterio): "El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato, el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza". Ciertamente, el Tribunal no tiene la obligación de dudar ni de compartir las dudas que abrigue la parte, pero sí tiene la obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad, si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Y es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia.
Pues bien, es el propio Tribunal de instancia el que expresa que en virtud de la prueba practicada ha formado su convicción sobre los hechos y la participación del acusado, "exenta de toda duda razonable". La única incertidumbre que pesa sobre la Sala sentenciadora afecta a que hubiera existido penetración anal y en virtud de esa duda, se aplica el principio del "in dubio" exclusivamente en esta cuestión, pero no respecto de los abusos sexuales sobre los que el Tribunal no muestra duda alguna, sino todo contrario.
El motivo debe ser desestimado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Iván contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, de fecha 2 de noviembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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