STS, 30 de Junio de 2011

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo número 1581/2005 , promovido por D. Germán y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA y codemandada la entidad mercantil "MAY PROMOCIONES, S. L." contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Villajoyosa en su sesión de 17 de febrero de 2005 por el que se aprobó el Programa de Actuación Integrada referido al sector PP-22, "Secanet 3", seleccionando la Alternativa Técnica presentada por la mercantil "MAY PROMOCIONES, S. L." y adjudicando su ejecución, en su condición de Agente Urbanizador, a esa misma mercantil.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2007 del tenor literal siguiente:

"FALLO. Estimamos el recurso 1581/05 promovido por el Procurador JORGE CASTELLO NAVARRO en nombre y representación de Germán contra el Acuerdo de 17 de febrero de 2005 del Pleno del Ayuntamiento de Villajoyosa relativo a la programación del Sector PP-22, el cual se anula por ser contrario a derecho, sin costas" .

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad "MAY PROMOCIONES, S. L." se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de septiembre de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, "MAY PROMOCIONES, S. L." compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 13 de noviembre de 2007 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicita a la Sala sentencia por la que se "revoque y anule la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y valor algunos, y desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Germán contra acuerdo del Ayuntamiento de Villajoyosa de 17 de febrero de 2005 sobre Programación del Sector PP-22 del Plan General de Ordenación Urbana, confirmando dicho acto" .

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de abril de 2008 y no habiéndose personado la parte recurrida, por providencia de fecha 22 de junio de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de junio de 2011, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

La Sala de instancia, en el Fundamento de Derecho Segundo resume las cuestiones de impugnación planteadas por la demandante, consistentes en los siguientes términos:

1) Que el Programa de Actuación Integrada (PAI) ha sido aprobado sin la necesaria cobertura del oportuno Plan Parcial, ya que el Acuerdo de programación rechaza la ordenación propuesta por el urbanizador y exige en su parte dispositiva la presentación de un nuevo Plan Parcial ajustado a las directrices indicadas en los informes emitidos por los servicios técnicos municipales;

2) Como consecuencia de la falta de aprobación del Plan Parcial, la delimitación de la Unidad de Ejecución ha sido realizada por el propio programa ex novo, lo que no es posible al quedar el PAI sin la cobertura del oportuno Plan Parcial que es el instrumento propio para su delimitación;

3) La falta de motivación del Acuerdo de Programación;

4) La falta de motivación del coeficiente de intercambio a efectos de retribución al Urbanizador en terrenos por los gastos de urbanización, que queda fijada en el 52%;

5) La inclusión en los gastos de urbanización de partidas indebidas; y,

6) Por último, la omisión indebida de la inclusión en los gastos de urbanización del importe de las indemnizaciones devengadas como consecuencia de la de la ejecución del planeamiento, tales como la demolición de obras, instalaciones o extinción de derechos.

Las dos primeras cuestiones son examinadas en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que la Sala concluye señalando que el Acuerdo impugnado no contenía la aprobación del Plan Parcial del Sector y que, por ello, el PAI no podía delimitar ex novo unidades de ejecución, lo que argumentó con las siguientes razones:

" La primera cuestión que debemos despejar viene referida a si el Acuerdo impugnado incluye o no la aprobación del correspondiente Plan Parcial; acudiendo al propio texto del Acuerdo la respuesta es negativa pues el apartado segundo del Acuerdo impugnado se limita a "requerir al agente urbanizador para presentar la documentación rectificada de Plan Parcial, ajustadas las directrices (ordenación y parámetros) que se contienen en informe técnico (parte que se considera integrante en este Acuerdo) en el plazo de un mes desde la adopción de este acuerdo de programación" dado el tenor literal de dicho Acuerdo la Sala no puede admitir la interpretación mantenida por el Ayuntamiento demandado en el sentido de que el Plan Parcial se aprobó expresamente por el Ayuntamiento en Pleno con la introducción de aquellas modificaciones o rectificaciones que la Corporación estimó oportunas, pues no es eso en absoluto lo que se desprende de la lectura en el punto 2º del Acuerdo donde en ningún momento se hace referencia a la aprobación del Plan Parcial, limitándose a instar al Agente Urbanizador para que presente la documentación rectificada del Plan Parcial.

Por tanto no nos encontramos en presencia del supuesto previsto en el art. 29 de la LRAU cuando prevé "la aprobación del programa puede ser simultáneo o posterior a la de la ordenación pormenorizada. Excepcionalmente, también puede ser anterior cuando el programa se desarrolle en fases correspondientes a varios sectores y junto a él se apruebe el Plan Parcial de la 1ª fase."

La consecuencia inmediata de la conclusión anterior es que el Ayuntamiento de la Villa con el Acuerdo impugnado ha infringido el art. 33 de la LRAU que no permite que los Programas delimiten ex novo las unidades de ejecución. Procederá por tanto la estimación del recurso".

El resto de cuestiones son examinadas, en apretada síntesis, en el Fundamento de Derecho Cuarto, en que la sentencia concluyó:

1. Que, efectivamente, " concurre la falta de motivación de la elección de la alternativa aprobada y la adjudicación de la ejecución del programa, por lo que se habría infringido los arts. 54 de la Ley 30/92 y, 47.2 de la Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística . En el caso que no ocupa el informe del Arquitecto-Jefe del Servicio del Área de Urbanismo que se reproduce en el texto del Acuerdo impugnado presenta como viable las dos alternativas aunque considera más adecuada la Ordenación presentada por Hermanos Ávila Urbana, S. L. La propuesta del Concejal Delegado de Urbanismo se limita a transcribir de forma literal dicho informe y propone la adjudicación a MAY PROMOCIONES, S. L. sin una sola frase que justifique dicha elección de alternativa y del adjudicatario cuando la propuesta se apartaba del criterio mantenido en el informe del Arquitecto-Jefe del Servicio del Área de Urbanismo del Ayuntamiento por lo que hubiera sido necesario explicitar las razones o motivos que llevaron al Ayuntamiento a la adopción de dicha decisión.

2. Que también está carente de motivación el coeficiente de canje para el pago de los gastos de urbanización en terrenos, señalándose al respecto en la sentencia de instancia que "Igualmente suerte estimatoria debe correr la denuncia de falta de motivación del coeficiente de intercambio y en este sentido una sentencia anterior de esta Sala la 612/04, de 7 de mayo , recaída en el recurso 549/2002, anuló un PAI entre otras razones por considerar que el coeficiente de intercambio debió ser del 40,58% y no del 49%".

3. Por último, la improcedencia de computar algunas partidas en los gastos de urbanización a sufragar por la propiedad también se acogida por la Sala de instancia porque "se incluyen cargas sin base legal alguna como es el seguimiento de las obras por la administración que alcanza los 15.000 euros, un canon ecológico de 11.952 euros ...".

   CUARTO .- Pues bien, el motivo primero debe ser estimado, pues, como acertadamente alega la recurrente, la sentencia incurre en falta de motivación y falta de lógica al negar que el Acuerdo impugnado aprobaba el Plan Parcial.

   La congruencia interna, como requisito de las sentencias, impone que la conclusión que se expresa en el Fallo ha de sustentarse de modo armónico y en sintonía con los motivos y razones expuestas en los fundamentos, de forma que el fallo no resulte explicado en sus fundamentos, o sea incoherente, o contradictorio con ellos; y esto es lo que ocurre en este caso, ya que la parte dispositiva de la sentencia resulta inexplicable y contradictoria en relación con los fundamentos que le anteceden.

   Desde una perspectiva jurisdiccional, que es la que aquí nos interesa, la motivación de la sentencias es exigida "siempre" por el artículo 120.3 Constitución Española, habiendo señalado el Tribunal Constitucional ---por todas STC 6/2002 de 14 de enero --- que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto ---y sobre todo--- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero, F. 3 ; 56/1987, de 14 de mayo, F. 3 ; 14/1991, de 28 de enero, F. 2 ; 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 165/1993, de 18 de mayo, F. 4 ; 122/1994, de 25 de abril, F. 5 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 115/1996, de 25 de junio , F. 2 , 79/1996, de 20 de mayo, F. 3 ; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4 )".

   Partiendo de la doctrina constitucional anteriormente citada y, vistas las concretas respuestas de la Sala de instancia en relación con la primera cuestión suscitada por la demandante ---acerca de si el Acuerdo impugnado contenía la aprobación del Plan Parcial y acerca de la motivación legal en que el Tribunal a quo fundamenta la estimación de la misma---, la conclusión a la que llegamos es que la sentencia adolece de la necesaria motivación, pues en el desarrollo de tal proceso argumentativo llega a conclusiones ilógicas.

   La Sala, en efecto, justificó que el Acuerdo impugnado no contenía la aprobación del Plan Parcial presentado por la recurrente, "MAY PROMOCIONES, S. L.", con base en la redacción del apartado segundo del Acuerdo, e indicando, con tal fundamento, que la aprobación del Plan Parcial " no es en absoluto lo que se desprende de la lectura en el punto 2º del Acuerdo donde en ningún momento se hace referencia a la aprobación del Plan Parcial, limitándose a instar al Agente Urbanizador para que presente la documentación rectificada del Plan Parcial". Pues bien, partiendo de esa premisa extrae la consecuencia, que no se podía aprobar la programación del sector ---por que no se cumplían los requisitos previstos en el artículo 29 de la LRAU --- y, en consecuencia, que a falta de Plan Parcial el PAI no podía delimitar ex novo unidades de ejecución por impedirlo el artículo 33 de la citada Ley autonómica.

   Pues bien, el artículo 29.1 de la LRAU al regular los Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas fija dos requisitos previos para la urbanización:

   1) La aprobación de una ordenación pormenorizada que puede estar directamente determinada en el plan general ---conforme al artículo 18 ---, o establecerse mediante planes parciales o de reforma interior que desarrollen aquél; y,

   2) La programación para ejecutar esa ordenación pormenorizada, mediante la aprobación definitiva del correspondiente Programa para el desarrollo, estableciendo las diferentes formas en que han de cumplirse estos dos requisitos, pudiendo ser:

   1. De forma simultánea, esto es, mediante la aprobación de la ordenación pormenorizada y programación en el mismo acto;

   2. Mediante la aprobación previa de la ordenación pormenorizada y posteriormente el programa; y,

   3. Con carácter excepcional, la aprobación del programa puede ser previa, cuando éste se desarrolle en fases correspondientes a varios sectores, aunque es preciso que se apruebe simultáneamente el Plan Parcial de la primera fase.

      En el supuesto de autos todo el edificio argumental de la recurrente falla porque la primera premisa en la que se sustenta es claramente errónea. Efectivamente, el Acuerdo impugnado sí contenía la aprobación del Plan Parcial que formaba la Alternativa Técnica presentada por el ahora recurrente y que fue la finalmente seleccionada; conclusión a la que es fácil llegar y sin mayores esfuerzos interpretativos examinando el Acuerdo impugnado en su contexto y antecedentes, tal y como se contienen en el extenso certificado del Acuerdo impugnado emitido por el Secretario Accidental del Ayuntamiento de Villajoyosa, con fecha 28 de febrero de 2005 y que obra en los folios 311 a 356 del expediente.

      En concreto, en los puntos primero y segundo de la parte dispositiva del Acuerdo, se indica textualmente:

      "Primero.- Acordar la programación por gestión indirecta del sector PP-2, "Secanet 3", para desarrollar la Alternativa Técnica propuesta por MAY PROMOCIONES, S. L. y designar como Agente Urbanizador a la misma mercantil.

      Segundo.- Requerir al Agente Urbanizador para presentar la documentación rectificada de Plan Parcial, ajustada a las directrices (ordenación y parámetros) que se contienen en el informe técnico (parte que se considera integrante de este acuerdo) en el plazo de un mes desde la adopción de este acuerdo de programación" .

      Pues bien, la redacción de tales apartados, junto con el examen de los antecedentes contenida en el citado certificado municipal, no deja lugar a dudas de que:

      1) El Agente Urbanizador ---y ahora recurrente--- presentó una Alternativa Técnica formada por Plan Parcial, Anteproyecto de Urbanización y Cédula de Urbanización; frente a ello se presentó otra Alternativa Técnica en competencia, suscrita por al mercantil "Hermanos Avila Urbana S. L."; ambas Alternativas fueron objeto de informe por los servicios técnicos municipales.

      2) Que ambas entidades también presentaron sus respectivas Proposiciones Jurídico Económicas, que igualmente fueron objeto de informes técnicos y jurídicos por los servicios municipales.

      3) Que ultimado el procedimiento para la tramitación del PAI previsto en los artículos 45 y siguientes de la LRAU, el Ayuntamiento optó por seleccionar y aprobar la Alternativa Técnica presentada por la entidad recurrente y seleccionar, así mismo, la Proposición Jurídico Económica por ella presentada, adjudicándole la ejecución del PAI y, con ello, la condición de Agente Urbanizador. Pero debe advertirse que la aprobación de la Alternativa Técnica, que contenía el Plan Parcial, no era una aprobación pura y simple, sino una aprobación condicionada a la subsanación de deficiencias que se indican en epígrafe segundo del mismo Acuerdo.

      4) De esta forma, el Acuerdo impugnado simultaneó la aprobación de:

   1. La ordenación pormenorizada contenida en el Plan Parcial, y,

   2. El PAI, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en el artículo 29.1 se la LRAU.

      Esta posibilidad de aprobación del PAI condicionada a la subsanación de deficiencias está prevista expresamente en el artículo 47 de la LRAU , al señalar que, una vez concluido el procedimiento, el Ayuntamiento Pleno " puede aprobar un programa definiendo sus contenidos por elección de una alternativa técnica y una proposición entre las presentadas, con las modificaciones parciales que estime oportunas" ; modificaciones que pueden afectar los diferentes documentos que conforman el PAI, esto es, tanto a la ordenación pormenorizada contenida en la Alternativa Técnica como a la Proposición Jurídico Económica o al Convenio Urbanístico.

      De forma más específica para los Planes Parciales, la aprobación condicionada también está expresamente prevista en el artículo 52.2. de la LRAU al indicar que " Corresponde al Ayuntamiento Pleno aprobar definitivamente los planes y programas mencionados en el número anterior, siempre que cuenten con cédula de urbanización o cuando ésta sea innecesaria según lo dispuesto en los artículos 31 y 33.8 . El acuerdo aprobatorio municipal puede imponer las condiciones que estime más oportunas para el plan o programa, pero éstos no entrará en vigor, ni procederá publicar su aprobación, ni legitimación la ejecución de obras, en tanto no se expida la correspondiente cédula, cuando ésta sea legalmente exigible ".

      Finalmente y por apurar el examen de la cuestión debe advertirse que la aprobación condicionada de planes, ha sido ya examinada por esta Sala con motivo de recursos de casación interpuestos contra sentencias dictadas por el mismo Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, habiéndose declarado que la aprobación definitiva de un Plan, aunque se supedite a determinadas condiciones, no priva a la aprobación de su carácter definitivo. Es el caso de las Sentencias de 25 de junio de 2010 (recurso de casación nº 4513/2009 ), de 30 de junio de 2010 (recurso de casación nº 4614/2009 ), de 22 de septiembre de 2010 (recurso de casación nº 4450/2009 ), de 15 de octubre de 2010 (recurso de casación nº 4629/2009 ) y la más reciente de 24 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 1490/2010 ).

      QUINTO .- La estimación del motivo primero determina, por aplicación del artículo 95.2.d) de la LRJCA , que se deba resolver dentro de los términos en que se plantea el debate, examinándose con ello, a la vez, las cuestiones que se suscitaban en el segundo motivo del recurso.

      Empezando por la cuestión relativa a la posibilidad de delimitar ex novo Unidades de Ejecución directamente por el Programa y al margen del Planeamiento, la parte demandante mantuvo tal cuestión como una consecuencia más de que, a su juicio, no se había producido la aprobación del Plan Parcial. Admitido por la presente sentencia que el Acuerdo impugnado seleccionó y aprobó el Plan Parcial presentado por la ahora recurrente, tal cuestión carece de fundamento, pues con independencia de que, el propio Plan General contenía ya la delimitación del sector, y de que, con independencia de la posibilidad de que en el marco de la tramitación de los Programas de Actuación Integrada se puedan volver a redelimitar tal ámbito (como permita el articulo 33. 6 de la LRAU ), lo cierto es que el Plan Parcial aprobado contenía la delimitación de la Unidad de ejecución.

      SEXTO .- La alegada falta de motivación en la elección de la Alternativa Técnica y en la selección del Agente Urbanizador, tampoco puede prosperar.

      Debemos observar que el Acuerdo impugnado contenía dos tipos de selección:

1. De la Alternativa Técnica, siendo elegida la presentada por la mercantil "MAY PROMOCIONES, S. L." ---formada por Plan Parcial, Anteproyecto de Urbanización y Cédula de Urbanización-- y descartando la Alternativa Técnica presentada por la mercantil "Hermanos Ávila Urbana S. L.", formada, igualmente, por Plan Parcial, Proyecto de Urbanización y Cédula de Urbanización.

2. De la Proposición Jurídico Económica, optando por la presentada por "MAY PROMOCIONES, S. L." frente a la propuesta por "Hermanos Ávila Urbana S. L.".

   La razón de la Sala de instancia para estimar que el Acuerdo incurren en falta de motivación radica, según se expone en el Fundamento de Derecho Cuarto, en que el informe técnico emitido por el Arquitecto Municipal consideraba más adecuada la ordenación contenida en la Alternativa Técnica propuesta por "Hermanos Avila Urbana S. L.", sin que se contuviera explicación alguna para finalmente preferir y seleccionar la presentada por "MAY PROMOCIONES, S. L.".

   Sobre esta cuestión, debe señalarse que, del conjunto de los informes emitidos por los servicios técnicos y jurídicos del Ayuntamiento, cuyo contenido se incorpora a la certificación municipal anteriormente citada, cabe destacar respecto de la elección de la Alternativa Técnica y de la Proposición Jurídico Económica lo siguiente:

   1. - El informe jurídico emitido por el técnico urbanista municipal con fecha 2 de diciembre de 2004 examina las Proposiciones Jurídico Económicas presentadas por ambas mercantiles, concluyendo (página 315 del expte.) que " en conjunto como más beneficiosa la propuesta por la mercantil "MAY PROMOCIONES. S. L.", no obstante, al no haberse producido plicas cruzadas para atribuir la condición de Agente Urbanizador se deberá elegir técnicamente la Alternativa Técnica formulada por dicha mercantil, careciendo de virtualidad el presente informe en caso contrario... ".

   2. - El informe emitido por el Arquitecto Jefe del servicio del Área de Urbanismo, con fecha 18 de enero de 2005, examina tanto las Alternativas Técnicas como las Proposiciones Jurídico Económicas presentadas en competencia, llegando a conclusiones que no cabe calificar como concluyentes, pues así como en el folio 331 del expediente indica más adecuada la Alternativa Técnica de "Hermanos Avila Urbana S. L.", en la página siguiente, al examinar las Proposiciones Jurídico Económicas indica que " no obstante, habiéndose rectificado ambas ordenaciones para adecuarse a la nueva regulación de afecciones del ferrocarril y a la exigencias dotacionales, se continúa el informe con dos propuestas de adjudicación diferentes, al objeto de que la Corporación opte por la más adecuada "; confusión que se acentúa en el folio 336 al indicar, dentro del epígrafe de elección de la Proposición Jurídico Económica y designación del Agente Urbanizador, que " de conformidad con la propuesta de Alternativa Técnica que se propone por quien suscribe y no existiendo PP.JJ.EE. cruzadas procedería, si aquel es criterio compartido por la Corporación, decantarse sobre la P.J.E. de HH. AVILA URBANA, S. L., propuesta que está mejor estudiada que la de MAY PROMOCIONES, S. L .", para añadir, a renglón seguido, que " como puede deducirse del estudio anterior, las dos propuestas de Programa pueden considerarse prácticamente iguales, económicamente hablando, una vez homogeniezadas las proposiciones. Es por ello que el acuerdo a adoptar por la Corporación ha de basarse fundamentalmente en la ordenación que se desee para la zona", concluyendo este informe, folio 339, reiterando la existencia de dos propuestas alternativas remitiéndose al " acuerdo al objeto de que por la Corporación se adopte acuerdo de programación en base a la ordenación que se estime más acorde "; referidas la A) a la aprobación de la Alternativa Técnica y PJE presentadas por "MAY PROMOCIONES, S. L." y la B) a la aprobación de la Alternativa Técnica y PJE presentadas por HH. AVILA URBANA, S. L.

      Lo anteriormente expuesto refleja, además de la disparidad de criterios respecto de la adjudicación indicados en los informes jurídicos y técnicos, que no exista una propuesta que claramente destacara como más favorable a los intereses generales, como lo revela y pone de manifiesto la conclusión reiterada en la propuesta del Arquitecto Municipal en que indica que la elección de una u otra Alternativa dependerá de la "ordenación que la Corporación desee para la zona" .

      La anterior circunstancia, esto es, que del expediente administrativo no se desprenda claramente la preferencia por una u otra opción, unida al hecho de que en la instancia no se solicitara la práctica de prueba pericial, que hubiera sido idónea para valorar cuál de las dos ordenaciones previstas en las Alternativas Técnicas mejor satisfacía el interés general, determina que el acto administrativo impugnado deba quedar investido de la presunción de validez inherente a toda actuación administrativa (artículo 57 de la LRJPA ), validez que no ha sido desvirtuada en la instancia ni en el presente recurso, pues ni siquiera la persona titular de la oferta no seleccionada, la mercantil "Hermanos Avila Urbana, S. L." interpuso recurso contra la Acuerdo impugnado postulando su mejor oferta.

      SEPTIMO .- La alegada falta de motivación del porcentaje de canje de suelo para el pago de las cuotas de urbanización en terrenos, previsto en la Proposición Jurídico Económica seleccionada ---que alcanzaba al 52% del suelo---, es estimada por el Tribunal a quo remitiéndose a las razones contenidas en una sentencia anterior de la misma Sala, sentencia nº 612/2004, de 7 de mayo, dictada en el recurso 549/2002 , en que indicó que el coeficiente de intercambio debió ser del 40,58% y no del 49%.

      La remisión que efectúa la Sala de instancia a la sentencia de precedente cita resulta claramente errónea, pues tal sentencia se refiere a un Ayuntamiento distinto ---el de Mutxamel--- y, por ello, a otro ámbito territorial diferente ---en ese supuesto se trataba de la Unidad de Ejecución C del Plan Parcial de los Sectores A y B de dicho municipio---, sin que se haya acreditado mínimamente que los datos de partida para poder calcular el coeficiente de canje, como puede ser el valor del suelo de aportación y los gastos de urbanización imputables a la actuación sean idénticos para poder aplicar el mismo porcentaje, siendo lo normal que se trata de valores distintos y, por ello, diferentes coeficientes.

      Esto no obstante, se debe mantener la conclusión del Tribunal a quo porque, efectivamente, el porcentaje de canje está falto de motivación, según exponemos a continuación:

   1. La parte demandante, alegando " la gran importancia que tiene este parámetro radica en su incidencia directa en los derechos patrimoniales de los parcelistas afectados. Por tal motivo, resulta de especial relevancia la motivación de dicho coeficiente ", cuestionó tal porcentaje en base a dos argumentos:

      1. Que su fijación debía efectuarse según los precios vigentes al momento de aprobarse el Programa, año 2005 y no al de su presentación, año 2002; y;

      2. La improcedencia de fijar tal porcentaje cuando se desconoce el importe total de los gastos de urbanización al no haberse cuantificado el importe de las indemnizaciones como consecuencia de la ejecución del planeamiento.

   2. En el escrito de contestación a la demanda formulado por el Ayuntamiento de Villajoyosa se alegó que la LRAU " no exige en precepto alguno la obligación de motivar la cuantía del coeficiente de retribución en suelo que proponga el Agente Urbanizador en su proposición Jurídico Económica " y que, en todo caso, " resultando cierto el presupuesto total de cargas de urbanización y siendo fijo el coeficiente de retribución en terrenos, fijado en el Programa, resulta automática la determinación del valor del suelo establecido en la proposición jurídico-económica seleccionada ".

   3. El Agente Urbanizador, ahora recurrente en casación, alegó en su contestación en idéntico sentido, añadiendo además una referencia doctrinal cercana a la propia Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística , según el cual la citada Ley " no exige que se haga una especie de valoración económica del suelo para hallar la cuota del urbanizador dividiendo el coste total de la urbanización entre el valor del solar. Este tipo de estudio teórico ---que a veces acompaña la documentación del programa--- pese a su interés, no es, en sí mismo lo que legitima el quantum de la retribución del urbanizador, ya que de la discusión sobre si el valor está bien o mal calculado no se pueden extraer consecuencias jurídicas" .

      Pues bien, debiéndose ceñir nuestro examen a las cuestiones controvertidas señaladas, cuenta con razón la parte entonces demandante al enfatizar la importancia de tal porcentaje en el derecho de propiedad de los propietarios de las fincas de aportación a la unidad de ejecución, no pudiendo esta Sala compartir las argumentaciones vertidas en sus contestaciones a la demanda por la Administración demandada y por el Agente Urbanizador.

      Con arreglo a la normativa legal entonces vigente, LRAU, debemos destacar, de cara al examen de esta cuestión:

1. Que el artículo 29.9 regulaba dos modalidades para que los propietarios reintegren al Urbanizador el importe de las obras de urbanización por él satisfechas:

   1. Mediante la cesión, proporcional a las cargas de urbanización, de terrenos edificables, en cuyo caso al propietario le corresponde recibir, ya libre de cargas, "menor solar que en el regulado en el ordinal siguiente, constituyendo la diferencia la retribución del urbanizador", y,

   2. Mediante su abono en metálico de "su cuota parte de las cargas de la urbanización, garantizando esta deuda" , siendo desarrollado este aspecto en su artículo 71 del que interesa destacar que, en su epígrafe 2 , señala que " El urbanizador será retribuido adjudicándole la proporción de los terrenos edificables prevista en el Programa ".

2. Que el artículo 32. D ), incluía en el contenido de la Proposición Jurídico Económica "las disposiciones relativas al modo en que será retribuido el urbanizador" .

   El pago de los gastos de urbanización mediante la entrega de terrenos al Urbanizador tiene la naturaleza jurídica asimilable a la compraventa, pues se producen los elementos esenciales de ésta: 1) La entrega de parcelas con aprovechamiento lucrativo en que materializar el porcentaje de aprovechamiento ---en este caso el 52% según el Programa aprobado---, y, 2) A cambio de un precio, consistente en el importe de la cuota de urbanización imputable al propietario como titular de la finca de aportación. Se trata por ello, de un negocio jurídico privado, sin trascendencia para el interés público-urbanístico, por cuanto para éste es indiferente que los propietarios finales de las parcelas resultantes de la ordenación sean los mismos que los titulares de las fincas de aportación o una parte de ellas pasen a propiedad del Agente Urbanizador.

   Partiendo, por ello, de la citada naturaleza jurídica de esa modalidad de retribución al urbanizador, la cuota de reemplazo que se contiene en la PJE sería asimilable a la oferta de compra realizada por un sujeto privado, el aspirante a Urbanizador, dirigida a otro sujeto privado, los titulares de las fincas originarias.

3. Ahora bien, el hecho de que el interés general no resulte afectado por la titularidad final de las parcelas resultantes, porque en todo caso son titularidades privadas, y si se parte del hecho de que, según la normativa antes expuesta, forma parte del contenido del Programa la regulación de las modalidades de retribución, que deben ser aprobadas por la Administración actuante, esto no significa que en el supuesto de que el aspirante a Urbanizador proponga su retribución en terrenos, la fórmula concreta que proponga para calcular el porcentaje de canje de terrenos por cuotas de urbanización no debe estar justificada o motivada, y que deba ser, además, equitativa, pues no en vano la equidad de la distribución entre los afectados de los beneficios y cargas urbanísticas ---como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución---, ha sido configurado como un principio general rector del ordenamiento jurídico urbanístico, de aplicación tanto en la redacción de los planes como en la fase posterior ejecución, como lo recogieron diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , entre otros su artículo 3.2 .b), que señala como una de las funciones de las Administraciones Urbanísticas, referido a la regulación del régimen del suelo, "impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados e imponer la justa distribución de los mismos "; el artículo 87 , que reconoce a los afectados el derecho a la equidistribución; el artículo 117.2 .b), que establece tal principio como criterio de delimitación de Polígonos y en la declaración de las cargas urbanísticas, o el artículo 124.2 , declarativo de que esas cargas y los aprovechamientos deberán ser distribuidos justamente entre los propietarios.

   Tal principio se mantuvo en el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ), y fue reforzado en la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, de 13 de abril , sobre régimen del suelo y valoraciones, que en su artículo 5 dispuso que " Las Leyes garantizarán, en todo caso, el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectadas por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones". El principio se traduce en la legislación básica estatal vigente, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , mediante el reconocimiento de tal derecho a los propietarios del suelo, previsto en el artículo 8.1 .c), principio que es enfatizado en la sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 en cuyo Fundamento Jurídico 10, al examinar la constitucionalidad del articulo 5 de la LRSV , señala que " El mandato de equidistribución "en cada actuación urbanística" es la forma mínima y elemental de garantizar la igualdad entre propietarios. Las desigualdades en beneficios y cargas urbanísticas derivadas del planeamiento son tanto más patentes cuanto mayor es la proximidad y similitud física entre las distintas fincas. Por ello, el artículo 5 LRSV identifica cada actuación urbanística concreta como ámbito espacial en el que, en todo caso, debe producirse el reparto de cargas y beneficios. Se trata, por tanto, de una norma mínima de equidistribución reconducible a la competencia de igualación del Estado ex art. 149.1.1 CE ".

   Pues bien, si se analiza la Proposición Jurídico Económica presentada por el Agente Urbanizador seleccionado se observa que el porcentaje de canje que propone para el Urbanizador ---en concreto " el 52% del aprovechamiento subjetivo que correspondería al propietario y el restante 48% para el propietario "---, está huérfano de motivación. Respecto del mismo no se contiene referencia, fórmula aritmética o explicación del procedimiento seguido para proponer ese porcentaje.

   En cuanto al otro requisito, ---su carácter equitativo---, el mismo exige (1) el conocimiento del importe de los gastos de urbanización, ya que éste dato es el precio de la compraventa, y, (2) el valor del bien entregado al momento de materializarse el negocio, normalmente el momento de la aprobación del Proyecto de Reparcelación.

   En el caso presente, el desconocimiento al momento de presentarse la PJE en que se contiene tal porcentaje del importe de los gastos de urbanización imputables a la comunidad reparcelatoria es muy acusado, pues con independencia de la repercusión económica que en tales gastos puedan tener el cumplimiento de las condiciones a las se pueda someter el acuerdo de aprobación del programa ---como así ocurre en el caso presente según las condiciones indicadas en los informes emitidos por los servicios técnicos municipales--- existen otro tipo de gastos de muy difícil cuantificación al momento de formular la PJE, como serían las indemnizaciones debidas por demoliciones y extinción de derechos incompatibles con la ejecución del planeamiento y que sean imputables a la comunidad reparcelatoria como gastos de urbanización.

   La indeterminación de la partida de indemnizaciones es asumida por el Agente Urbanizador, que en su Proposición Jurídico Económica indica que la cuantía de gastos de urbanización por indemnizaciones es aproximada, y, en consecuencia, es también asumida por el Acuerdo impugnado al indicar en su epígrafe quinto, que las indemnizaciones se fijarán en el Proyecto de reparcelación.

   La vinculación directa del importe de los gastos de urbanización con la entrega de terrenos y la indeterminación de tales gastos imposibilita la cuantificación de la cantidad concreta de suelo que deba entregarse al Urbanizador y aunque esta indeterminación o falta de información afecta a las dos partes, propietarios y Urbanizador, realizar en estas condiciones un contrato de compraventa de suelo, con la fijación de la cuota de canje en terrenos, no parece muy razonablemente prudente ni equitativamente seguro, máxime cuando ningún impedimento existe en su celebración en un momento posterior y con mayor información.

   A esta salvedad ha salido al paso la citada y reciente Ley estatal de Suelo de 2008 cuando indica en su articulo 8.1 .c, al regular el derecho de los propietarios a participar en la ejecución de actuaciones de urbanización en régimen de equidistribución de beneficios y cargas, que el plazo para ejercer tal derecho no podrá " contarse desde un momento anterior a aquél en que pueda conocer el alcance de las cargas de la actuación y los criterios de su distribución entre los afectados ".

   Por otra parte, la valoración de los terrenos entregados debe efectuarse al momento de su entrega, que como se ha indica, se produce con la aprobación del Proyecto de Reparcelación (artículo 71.4 de la Ley 6/1994 ).

   Por las razones expuestas, debe anularse el porcentaje de canje previsto en el Programa aprobado para la retribución en terrenos.

   OCTAVO .- Respecto de la indebida inclusión en la Proposición Jurídico Económica de determinas partidas de gastos de urbanización debemos señalar que:

   1. La demandante alegó la improcedencia de tres partidas de gastos: a) financieros; b) los de gestión, y c) los de honorarios por seguimiento municipal de las obras de urbanización.

   2. La sentencia sólo se pronuncia sobre el apartado c) y además, anula otra partida de gastos que no había sido cuestionada, como es el canon ecológico, que si estaba incluido como gasto de urbanización.

   3. La parte recurrente no cuestiona en realidad lo que dice la sentencia al anular las dos partidas, ya que alega que basta su exclusión de la PJE.

   Por ello procede ceñirse a lo declarado por la sentencia en este punto, esto es que en relación con la cuestión atinente a la inclusión como gastos de urbanización de partidas improcedentes deben de anularse las partidas de gastos de honorarios por seguimiento municipal de las obras de urbanización, prevista en 15.000 euros, así como la partida de canon ecológico, por importe de 11.952,33 euros, por carecer de base legal; y ello porque los gastos de urbanización imputables a la propiedad son los entonces previstos, con el carácter de legislación básica, en el artículo 18 de la LRSV , dada la clasificación como suelo urbanizable de los terrenos, y en el artículo 67 de la LRAU , entre los que no figuran tales gastos.

   NOVENO .- Finalmente, en relación con la alegada improcedencia de que el Programa no contuviera la previsión real de las indemnizaciones debidas a los propietarios por aplicación demolición y extinción de derechos, lo cierto es que la sentencia de instancia no se pronunciaba respecto de tal cuestión, procediendo, no obstante, su desestimación.

   Efectivamente, no puede ser atendida por las razones indicadas con anterioridad, ya que siendo esta partida gasto de urbanización a sufragar por la comunidad reparcelatoria (articulo 67.1.A de la LRAU) es prácticamente imposible que el aspirante a Urbanizador pueda conocer al momento de redactar su PJE el importe de tales indemnizaciones, por lo que la cantidad contenida en su PJE se indica que es estimativa, siendo ajustado a derecho el acuerdo impugnado al remitir su cuantificación al futuro Proyecto de Reparcelación, por ser éste el instrumento adecuado para su determinación (artículo 99.1 .f) del TRLS76 y 98 de su Reglamento de Gestión Urbanística).

   DECIMO .- Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.