STS 792/2011, 8 de Julio de 2011

1 .- Contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2012, dictada por la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, se interpone recurso de casación por la representación legal de Joaquín . Éste resultó condenado como autor de un delito de asesinato, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 11 años, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Valle , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de 16 años.

También interpone recurso de casación, en el ejercicio de la acusación particular, la representación legal de Valle .

RECURSO DE Joaquín

2. - Los dos motivos iniciales son susceptibles de tratamiento conjunto. Ambos se formalizan con la cobertura que proporciona el art. 849.1 de la LECrim. El primero de ellos denuncia infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida del art. 139.1 del CP . En el segundo, se sostiene, excluida la alevosía, la indebida inaplicación del art. 138 del CP .

A juicio de la defensa los hechos probados no permiten apreciar la concurrencia de la agravante de alevosía. No ha quedado acreditado -se razona- lo sorpresivo del ataque, pues la víctima ya sabía que el acusado tenía el cuchillo, hasta el punto que ésta relata que echó en falta ese instrumento, de ahí que Valle supiera "... que eso iba a pasar, que dormía con el cuchillo en la cama, lo que impide la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato".

Ambos motivos son inviables.

Los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim imponen el efecto de la inadmisión a trámite -ahora desestimación- a cualquier metodología impugnativa que construya su razonamiento con distancia respecto del hecho probado. Ello supone ir en contra del significado presente e histórico de la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , que sólo autoriza a cuestionar el juicio de subsunción verificado por el Tribunal de instancia. La defensa toma como punto de partida de sus alegaciones, no el factum, sino las declaraciones de la víctima en el acto del juicio oral, pretendiendo extraer de algunas de las frases pronunciadas un efecto anulatorio de lo que, por el contrario, ha de permanecer inalterable.

Y, desde luego, el juicio histórico describe un ataque alevoso que justifica la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del CP . En efecto, el acusado se hace con el arma en ausencia de su víctima y cuando ésta vuelve a su domicilio y con la rutina propia de cualquier día se dispone a preparar la comida, echa en falta el cuchillo y se dirige a la habitación en la que se encontraba el acusado para preguntarle, con absoluta normalidad, si sabía dónde estaba. En ese momento, cuando Valle se da la vuelta para volver a la cocina, el acusado, de forma sorpresiva y por la espalda le acomete con el cuchillo propinándole hasta diez cuchilladas en el lateral del tórax. Así lo explican los Jueces de instancia: "... momentos después, mientras Valle se encontraba en el gimnasio, el acusado fue a la cocina y cogió un cuchillo con el mango de color negro de unos 34 cms de longitud y 20 cms de hoja, y se fue hacia su dormitorio, se dirigió a la cocina para hacer la comida, y echando en falta el referido cuchillo, se dirigió al dormitorio en el que se encontraba Joaquín y le preguntó si sabía dónde estaba. Éste le respondió que no sabía y, al darse la vuelta, regresando a la cocina y dándole la espalda a Joaquín , éste de manera sorpresiva, y con ánimo de acabar con la vida de ella, la acometió con el cuchillo".

La STS 888/2008, 10 de octubre , con cita de la STS 357/2005, 22 de marzo, recuerda el criterio uniforme de la jurisprudencia de la Sala Segunda -expresado, entre otras, en la STS 49/2004, 22 de enero - cuando distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

En el presente caso, más allá de la etiqueta con la que la alevosía pueda resultar calificada -el Tribunal a quo se refiere a la modalidad proditoria-, lo cierto es que el carácter inesperado, súbito, sin capacidad de reacción para la víctima, está inequívocamente presente en esa descripción fáctica. Incluso, los momentos previos al ataque son descritos sin referencia alguna a discusiones ni tensión que pudieran anticipar la tragedia. No faltan precedentes en esta Sala en los que la significación alevosa de la agresión se enriquece a la vista de la existencia de una especial relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado (cfr. SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ).

Concurrió alevosía, el delito fue certeramente calificado por los Jueces de instancia y, por tanto, procede la desestimación de los motivos primero y segundo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

3 .- El tercer motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación del art. 169 del CP .

Estima la defensa que la condena del recurrente como autor de un delito de amenazas no está justificada. De hecho, se habría basado en el testimonio de la madre de la agredida, Socorro , quien habría ofrecido una declaración interesada, ausente de toda credibilidad. El mensaje amenazante -se alega- "... bien podría ser un gesto al incorporarse del suelo, pero nunca dirigido a la madre, mal interpretado por la madre, y producto de la situación que se estaba viviendo".

El motivo no es acogible.

También ahora la defensa, con cierto desenfoque respecto de la vía casacional utilizada, centra su esfuerzo argumental en razonamientos ajenos al contenido del hecho probado. Como recuerda el Fiscal, el art. 849.1 de la LECrim no autoriza un debate acerca del grado de credibilidad del testimonio de la víctima. Es en el factum en el que se describen los elementos que definen el delito de amenazas certeramente aplicado por la Audiencia Provincial. En efecto, cuando Socorro se dirige a la cocina alertada por los gritos de auxilio de su hija y presencia cómo el acusado estaba apuñalándola en el costado, "... intentó separarle de su hija y, tirándole de la pechera le dijo "¿qué haces a mi hija hijo de puta?, y sacando el cuchillo del torax de la Sra. Valle , se volvió hacia Socorro con el cuchillo en la mano y con ánimo de amedrentarla, le aproximó el cuchillo manchado de sangre, levantándolo frente a su cara...".

El delito de amenazas se integra por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (cfr. por todas, SSTS 264/2009, 12 de marzo , 259/2006, 6 de marzo , 557/2007, 21 de junio y 268/99, 26 de febrero ).

No resulta fácil imaginar un escenario en el que el mensaje intimidatorio pueda ser percibido por la víctima con tanta nitidez. Repárese en que quien exhibe un cuchillo que pone a la altura de la cara de la amenazada está intentando, en ese preciso instante, dar muerte a otra persona. El cuchillo está ensangrentado y acaba de ser utilizado contra la propia hija a la que se pretende socorrer.

El delito de amenazas existió y, por tanto, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4 .- El cuarto motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del art. 23 del CP , al no permitir los hechos declarados probados la apreciación de la circunstancia de parentesco.

Se argumenta que la relación more uxorio que vinculaba al acusado con la víctima se había deteriorado en el tiempo y se hallaba definitivamente rota cuando se perpetraron los hechos.

El motivo no puede prosperar.

1. Esta línea de razonamiento, no sólo se aparta del factum, sino que es contraria a lo que esta misma Sala ha venido declarando históricamente respecto del fundamento de esa agravación. En efecto, la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación (cfr. SSTS 657/2008, 24 de octubre , 147/2004, 6 de febrero ). Esta circunstancia, en fin, resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su inaplicación práctica como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley, dirigido a evitar esa clase de conductas en tales casos (cfr. SSTS 1153/2006, 10 de noviembre y 682/2005, 1 de junio ).

   Conviene tener presente que el art. 23 del CP, tras la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre , ha introducido un importante matiz al fundamento tradicional de esta agravación. Esa reforma, en línea con el contenido actual de otros preceptos (cfr. arts. 148, 153, 173, 620, 171, 172 y 468 del CP) conceptúa como agravante el hecho de "... ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad".

   En consecuencia, la apreciación del parentesco ya no puede ser conectada a la pervivencia de un afecto que añadiría un plus de antijuridicidad a la agresión. Así lo hemos declarado en resoluciones recientes (cfr. SSTS 580/2008, 30 de septiembre y 1197/2005, 14 de octubre ).

   La reforma no debería conducirnos a una interpretación de la agravante centrada exclusivamente en el significado puramente formal -presente o pasado- de un vínculo matrimonial o de una relación afectiva análoga. Si así fuera, estaríamos contribuyendo a la configuración de una agravante que se deslizaría de forma inadmisible hacia los terrenos de la aplicación objetiva del derecho penal. Estaríamos contrariando, no sólo principios estructurales de nuestro sistema punitivo, sino la propia redacción gramatical del art. 23 del CP , en el que se dispone que esa circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad "... según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito". La reforma operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, encuentra su justificación a partir de la idea de que, exista o no un vínculo jurídico-formal o una relación de afectividad análoga, lo cierto es que esa violencia puede ser expresión de una relación de dominación que subsiste más allá del paso del tiempo. De ahí que sólo la agresión verificada como manifestación de una idea discriminatoria, de reivindicada superioridad del hombre sobre la mujer, a la que se esté o se haya estado ligado por un vínculo matrimonial o de análoga afectividad, justificaría la apreciación de la agravante. Conviene tener presente, además, que la ruptura de una situación de convivencia, ya sea ésta bajo el modelo matrimonial o extramatrimonial, no implica, por sí sola, la desaparición de las relaciones personales que estaban presentes en ese marco ya superado de afectividad. La existencia de hijos comunes o los efectos deferidos en el tiempo respecto de las consecuencias económicas de la ruptura, pueden seguir condicionando esa relación y, lo que es más importante, pueden generar conflictos que el hombre pretenda resolver mediante la imposición por la fuerza de su pretendida superioridad.

2. En el presente caso, Joaquín había mantenido una relación sentimental con la víctima, "... conviviendo en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , de Madrid, durante aproximadamente 6 meses, hasta el día 22/07/2009, fecha en que la Sra. Valle decidió terminar la relación pidiéndole que se marchara del domicilio común". Esa relación de convivencia, pues, está inequívocamente en el origen de la agresión, que se produce, precisamente, con ocasión de la decisión de la víctima de poner término a la convivencia y exigirle el abandono del domicilio en el que, hasta esa fecha, había convivido la pareja. La no aceptación por parte del procesado de esa ruptura es la que le lleva a imponer por la fuerza su propio criterio, decidiendo acabar con la vida de la persona con la que, hasta esas fechas, había mantenido vínculos de afectividad.

   El fundamento agravatorio de la circunstancia mixta prevista en el art. 23 del CP se dibuja sin dificultad, justificando la decisión de la Sala y descartando el error de subsunción que sugiere la defensa.

   5 .- El quinto de los motivos, con el mismo respaldo que los precedentes denuncia infracción de ley, por inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.1 del CP , en relación con el art. 20.1 del CP .

   El desarrollo del motivo pretende explicar el error jurídico de la Audiencia con una cita marginal del informe médico incorporado a la causa y el exclusivo apoyo de un fragmento de la declaración del menor que fue testigo de los hechos, quien afirmó que "... el acusado estaba fuera de sí".

   No es éste, sin embargo, el camino para la rectificación del juicio de subsunción. En efecto, el juicio histórico no ofrece base fáctica alguna para la apreciación de la alteración de la imputabilidad que sostiene la defensa. Atendiendo incluso a la voluntad impugnativa que parece animar el motivo, esta Sala no puede compartir el análisis que se ofrece respecto del fundamento de la atenuante reivindicada. Como precisa el Tribunal a quo en el FJ 7º de la sentencia recurrida, las alegaciones referidas a un supuesto "... momento de impulsividad" a "...estar ciego de ira" o, incluso , el contenido del informe psicosocial que aludía a "... rasgos de personalidad de tipo antisocial", son manifiestamente insuficientes para apreciar una disminución de la culpabilidad.

   No faltaron testigos que, frente a esa afirmación puesta en boca de un menor de 15 años, se refirieron a la frialdad y tranquilidad de ánimo de la que hizo gala el acusado en el momento de ejecutar la acción típica. Así se explicó Socorro , mientras que los agentes de policía que participaron en la detención del acusado aludieron a la ausencia de cualquier clase de anomalía. Asimismo, las dos psicólogas y el médico forense declararon de forma concluyente que "... ni siquiera detectaron que presentara un trastorno antisocial de la personalidad, sino, únicamente, algunos rasgos de su personalidad coherentes con dicho perfil, pero (sin) una afectación de sus funciones que le impida comprender la trascendencia de los hechos, o de controlar sus impulsos".

   En definitiva, no ha quedado acreditado -y por ello no existe rastro de ello en el factum- la existencia de algún tipo de anomalía que permitiera explicar la desatención del acusado al mensaje imperativo de la norma penal.

   El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   RECURSO DE Valle

   6 .- La acusación particular, ejercida por la víctima del delito intentado de asesinato, formaliza un único motivo de casación, hecho valer con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim . En él se agrupan distintas impugnaciones que van a ser objeto de tratamiento individualizado.

1. Se denuncia la inaplicación indebida de los arts. 173.2 y 169.2 del CP .

   El enunciado del motivo no se corresponde con su desarrollo, que no se detiene en explicar en qué habría consistido el error jurídico derivado de la inaplicación del art. 169.2 del CP . De ahí que nos limitaremos a analizar la reivindicada aplicación del art. 173.2 del CP .

   No tiene razón la recurrente.

   Una vez más, conviene recordar que en el recurso de casación el discurso impugnativo que autoriza el art. 849.1 de la LECrim exige como presupuesto metódico la aceptación del hecho probado. Desde esta perspectiva, su lectura no ofrece base alguna para castigar al acusado por el delito de violencia doméstica habitual a que se refiere el art. 173 del CP . La defensa emprender una laboriosa -pero estéril- glosa de las declaraciones de la víctima a lo largo de la instrucción con el fin de demostrar que los hechos que acaecieron el día 22 de julio de 2009 no fueron un episodio aislado, sino manifestación de una conducta reiterada de vejaciones a las que el procesado solía someter a su compañera.

   La Audiencia Provincial, además, dedica buena parte del FJ 5º de la sentencia recurrida a explicar por qué no concurre el delito por el que la acusación particular formuló acusación. Valle no ratificó en el plenario algunas de sus declaraciones prestadas en la instrucción. De hecho, no hizo "... ninguna alusión a una situación de maltrato pretérito y reiterado", respondiendo de forma negativa a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, referidas a un supuesto comentario que habría deslizado el procesado con ocasión de las noticias ofrecidas en los medios de comunicación sobre episodios de violencia doméstica de gran impacto informativo. También destacan los Jueces de instancia el testimonio de la madre de la víctima que afirmó que "... ella no presenció ninguna discusión, incluso lo veía buena persona".

   En suma, las alegaciones de la defensa sobre este extremo han de ser rechazadas.

2. Indebida aplicación del art. 139.1 del CP .

   El desacuerdo que inspira el motivo se refiere a la pena impuesta por la Audiencia, que, a juicio de la acusación particular, debió haber sido la máxima de 15 años.

   La Sala no puede coincidir con el recurrente.

   La determinación de la pena es también motivada por la Audiencia en el FJ 8º de la resolución cuestionada. Conforme al art. 62 del CP , a los autores de un delito en grado de tentativa se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Se opta por la rebaja en un grado de la pena, al entender que el procesado ejecutó todos los actos que deberían haber producido el resultado, atendiendo, además, al importantísimo peligro vital que generó en la víctima. La concurrencia de la agravante de parentesco obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, señalándose en esta horquilla penológica la extensión mínima, de 11 años, 3 meses y 1 día de prisión.

   Esta Sala no puede sino compartir el acierto en ese proceso de individualización respecto del que el recurrente se limita a expresar su discrepancia.

3. Sin mencionar el precepto cuya aplicación se considera errónea, la acusación particular se que de "... la escasa cuantía respecto de la indemnización concedida por responsabilidad civil".

   Sobre la cuestión debatida, hemos insistido en numerosos precedentes en que el Tribunal de casación no puede revisar las cuantías acordadas como indemnización « ex delicto » sino tan sólo limitarse a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fijada. Y es que la restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse ( SSTS 348/2004, 18 de marzo , 1222/2003, 29 de septiembre y 1091/2003, 25 de julio ).

   Basta una lectura del FJ 10º de la sentencia dictada por la Audiencia para concluir el modélico razonamiento mediante el que se concreta el pronunciamiento de responsabilidad civil, sobre todo, a partir de unas bases fácticas fijadas con fundamento en el dictamen de los médicos forenses que comparecieron en juicio, así como el dictamen del médico especialista en valoración del daño corporal. Las valoraciones del daño moral y del trastorno que ha seguido al episodio violento han sido también determinadas ponderando el informe psicológico de las profesionales adscritas al Juzgado de Violencia Doméstica.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   7 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal del acusado Joaquín contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2011, dictada por la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por los delitos de asesinato y amenazas.

Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusación particular ejercida por Valle .

Se condena en costas a ambos recurrentes, con pérdida del depósito constituido, en su caso, por la acusación particular.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.