STS, 18 de Mayo de 2011

El día 17 de mayo de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 913/2010 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en los autos nº 28/2009, seguidos a instancia de la Compañía "Alstom Transporte, S.A." contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra Doña Yolanda , sobre recargo de prestaciones. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil Alstom Transporte S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha ocho de julio de dos mil nueve , y revocando la sentencia de instancia, debemos estimar y estimamos la demanda, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada, en la que se declara la responsabilidad de la empresa demandante con imposición del recargo del 50%. Dese el destino legal a los depósitos constituídos una vez sea firme la presente resolución ".

La sentencia de instancia, de fecha 8 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Por sentencia del Juzgado Social número 3 de Madrid de 14-09-05 , confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30-06-06, y declarada firme por Auto del Tribunal Supremo de 26-04-07 , se declaró el derecho de la hoy demandada en el presente procedimiento Dª Yolanda , a percibir la prestación de viudedad por la contingencia de enfermedad profesional. Segundo.- La citada demandada es la viuda de D. Santos , trabajador de la empresa actora, y fallecido con fecha 23-09-04. Tercero.- Con fecha 10-11-05 la citada demandada solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la declaración de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el fallecimiento de su cónyuge, emitiéndose Informe por la Inspección de Trabajo con fecha 15-02-06, e iniciándose expediente administrativo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con fecha 10-10-06. Con fecha 07-11-07 la demandada instó de nuevo la resolución de su solicitud de recargo de prestaciones. Cuarto.- Por resolución del INSS de 30-07-08 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por el cónyuge de la demandada, y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social fueran incrementadas en el 50% a cargo de la empresa actora Alstom Transporte SA. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada. Quinto.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número 38 de Madrid de fecha 26-05-09 , cuya firmeza no consta, se condenó a la empresa demandante a abonar a la viuda del trabajador de la misma determinada cantidad en concepto de daños y perjuicios. Sexto.- El trabajador fallecido prestó servicios para la empresa actora con antigüedad de 27-02-65, hasta el 23-09-04, como Soldador Oficial de segunda, inicialmente para Astilleros Españoles y desde el 01-08-73 para la mercantil Aplicaciones Técnicas Industriales, S.A., (en adelante ATEINSA). Esta empresa fue creada desde Astilleros Españoles, S.A.. Con fecha 01-04-94 pasó a depender de Gec Alsthom Transporte, S.A. hasta el 31-08-98, y desde dicha fecha para la actora. Séptimo.- Con fecha 18-03-94 los Consejos de Administración de las empresas Gec Alsthom Transporte, S.A. (en la actualidad denominada Alstom Transporte, S.A.) y ATEINSA alcanzaron Acuerdo por el cual la primera compraba los activos legados en la actividad industrial y de mantenimiento de ATEINSA, subrogándose simultáneamente en sus pasivos, estableciéndose que Gec Alsthom Transporte S.A. se subrogaba en todos los derechos y obligaciones de ATEINSA por lo que se refería a los trabajadores. Octavo.- El trabajador fallecido había prestado servicios en la factoría de Villaverde, siendo trasladado posteriormente al taller de Cerro Negro. La factoría de Villaverde se clausuró entre los años 1995 y 1996 y fue demolida. El trabajador disponía de los equipos de protección individuales tales como mascarillas, guantes, caretas, cascos, etc. Además la factoría de Cerro Negro, disponía de un sistema de extracción de aire tanto por el techo de la nave como de extractores portátiles para cada puesto de trabajo. Anualmente se entregaban dos monos de trabajo, que se lavaban en los domicilios. La maquinaria de trabajo se limpiaba semanalmente por cada trabajador, y los suelos se barrían en húmedo. Noveno.- En la mercantil ATEINSA se utilizó hasta el año 1972 el amianto como aislante térmico y acústico en la fabricación de material ferroviario (techos), amianto denominado azul, aplicado en 'húmedo' con pistola a presión, en la sección de pintura, y el blanco, aplicado en 'cordón', en las secciones de calefactores y calderas de locomotoras, como aislamiento térmico de tuberías. Décimo.- En el periodo 1972 a 1987 se realizaron por subcontratas trabajos de rehabilitación del material ferroviario que contenía amianto, tanto fuera de la factoría o en el centro de trabajo, en el interior de una cabina preparada al efecto para eliminación de residuos. Undécimo.- El trabajador fallecido fue fumador de entre 20 y 30 cigarrillos diarios. Anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, sin contener ninguna especificidad relativa a los riesgos de amianto sin haberle sido detectado ningún síntoma que afectara al sistema respiratorio. Con fecha 05- 09- 04 causó baja médica, siendo la causa del fallecimiento adenocarcinoma pulmonar y metastático ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda formulada por D. Almstom Transporte SA, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra ".

Por el Letrado Don Miguel Ángel Serrano Martínez, en nombre y representación de Doña Yolanda , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30-diciembre-2005 (rollo 5325/2005 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 123 LGSS , en relación con los reglamentos relativos a normas para garantizar la seguridad e higiene en el trabajo.

Por providencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social y por la Compañía "Alstom Transporte, S.A.", representada y defendida por el Letrado Don Iago Romero Sánchez, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si puede o no entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, como exige el art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), y además, por otra parte, resulta también indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante largos años.

1.- En el proceso objeto de las presentes actuaciones, la viuda del trabajador fallecido como consecuencia de enfermedad profesional por cáncer de pulmón en conexión por su exposición al asbestos en periodo superior a veinte años impugna en casación unificadora la sentencia de suplicación ( STSJ/Madrid 17-mayo-2010 -rollo 913/2010 , revocatoria de la 8- julio-2009 del JS/Madrid nº 15 -autos 28/2009), en la que se deja sin efecto el recargo por infracción de medidas de seguridad que se había impuesto a la empresa en vía administrativa con base en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo que fue confirmado en instancia. Argumenta, en esencia, la Sala de suplicación que " el hecho de que el fallecimiento haya sido por la enfermedad contraída en el trabajo ello no implica necesariamente que la misma sea debida a un incumplimiento de determinadas medidas de seguridad e higiene en el trabajo porque no toda enfermedad profesional o accidente de trabajo es debido a un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales ".

2. - Conforme a los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, unidos a las afirmaciones con valor fáctico que se contienen en una y otra sentencia, resulta acreditado que el trabajador fallecido prestó servicios como soldador oficial 2ª para las empresas de las que trae causa la entidad ahora demandada desde el día 23- septiembre-1965 hasta la fecha de su fallecimiento en fecha 23-septiembre-2004 y que durante el periodo de unos treinta años prestó sus servicios en la denominada factoría de Villaverde (clausurada entre los años 1994 y 1995), en la que se utilizaba directamente amianto, tanto azul como blanco, hasta el año 1972 y de forma indirecta en trabajos de rehabilitación hasta el año 1987, pasando posteriormente a prestar servicios, una vez clausurada la referida factoría, al denominado taller de Cerro Negro. Tanto en la sentencia de instancia (hechos probados) como en la de suplicación (con reflejo en el fundamento de derecho tercero) se afirma y constata la existencia de una sentencia judicial firme, con efectos de cosa juzgada, en la que se de declara el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto. Figuran, asimismo, en lo esencial, como hechos probados y en relación específica con la factoría de Villaverde, que " El trabajador disponía de los equipos de protección individuales tales como mascarillas, guantes, caretas, cascos, etc. ", que " Anualmente se entregaban dos monos de trabajo, que se lavaban en los domicilios. La maquinaria de trabajo se limpiaba semanalmente por cada trabajador, y los suelos se barrían en húmedo " y que " Anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, sin contener ninguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ".

3. - En el supuesto enjuiciado por la sentencia invocada como de contraste ( STSJ/Madrid 30-diciembre-2005 -rollo 5325/2005 ), se trata también de un trabajador de la misma empresa, ajustador-fresador, que desde su ingreso en la empresa en fecha 9- marzo-1950 hasta el día 30-junio-1989, en que fue declarado incapaz permanente en grado de total por enfermedad profesional, la que posteriormente le ocasiona el fallecimiento por mesotelioma pleural, había prestado siempre sus servicios en la citada factoría de Villaverde, de la que igualmente consta que en ella que se utilizaba directamente amianto, tanto azul como blanco, hasta el año 1972 y de forma indirecta en trabajos de rehabilitación hasta el año 1987, así como que " los únicos medios de protección eran mascarillas individuales y ropa de trabajo que cada trabajador se llevaba a su domicilio para lavar " y que " los reconocimientos médicos eran rutinarios sin especificidad respecto del riesgo por amianto ". Desestimándose el recurso empresarial y manteniendo el recargo ex art. 123 LGSS declarado en vía administrativa. Se razonaba, en esencia, sobre la insuficiencia de los medios de protección de los que disponía el trabajador en una factoría en la que se utilizaba el amianto, en la que existía falta absoluta de evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo en contravención con lo establecido en el Decreto 2414/1961 de 30-noviembre (BOE 7-12-1961 ), en la que no son se practicaban reconocimientos médicos específicos a partir del año 1988 en que eran obligatorios, y en la que se incumplían las medidas de prevención generales y particulares con relación al amianto en lo relativo a la manipulación locales, limpieza, ventilación, protección personal y ropa contendidas en la Orden 21-julio-1982 y resolución 30-septiembre-1982 de la Dirección General de Trabajo (BOE 18-10-1982); concluyendo que existía "nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad que puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador y determinó la declaración de incapacidad permanente total a consecuencia de la enfermedad profesional y su fallecimiento derivado de este mismo riesgo causal ".

4. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para viabilizar el recurso de casación unificadora como también destaca detalladamente el Ministerio Fiscal en su informe. Pues ambos trabajadores coincidieron trabajando de la misma factoría de Villaverde (30 y 39 años respectivamente), con uso y manipulación de amianto durante largos años, en la que, en dicha época, no se efectuaban mediciones de polvo de asbesto, los únicos equipos de protección eran mascarillas guantes y caretas, no consta la existencia de ventilación adecuada, los trabajadores se llevaban a su domicilio para lavar los monos de trabajo, los reconocimientos médicos eran rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto, y llegando a conclusiones distintas en cuanto a la no cuestionada infracción de medidas de seguridad (aceptadas tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste) con respecto a su incidencia en la responsabilidad empresarial por el fallecimiento de los trabajadores en ambos casos también por indiscutida enfermedad profesional en conexión por su exposición al asbestos.

5. - Como quiera que, además, el escrito a cuyo través se interpone dicho recurso (cita como infringidos el art. 123 LGSS en relación con los reglamentos relativos a normas para garantizar la seguridad e higiene en el trabajo, entre los que cita el Decreto 10-01-1947, la Orden 31-10-1984 modificada por Orden 31-03-1986 o la Orden 09-05-1962 ) cumple las condiciones requeridas por el art. 222 del citado Texto procesal, se está en el caso de entrar a resolver el fondo de lo debatido.

Aun centrándolos exclusivamente en el largo periodo de unos treinta años en los que el trabajador causante prestó sus servicios en la denominada factoría de Villaverde (entre el 23-septiembre-1965 y los años 1994 y 1995), en la que se utilizaba directamente amianto, tanto azul como blanco, hasta el año 1972 y de forma indirecta en trabajos de rehabilitación hasta el año 1987, y aun sin necesidad de analizar bajo el mismo prisma el posterior trabajo para la propia empresa una vez clausurada la referida factoría en el denominado taller de Cerro Negro (cuya actividad y el dato de si se utilizaba o no amianto no figura en los hechos probados, a pesar de que se relaciona alguna medida preventiva que se afirma existente), cabe destacar que la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que " El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] " (art. 12.III ); que " No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración " (art. 19.II ); que " Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes " (art. 45 ); que " Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes " (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, " máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud " (art. 86 ).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico " por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ", entre otras, a las " industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales " y a las " industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico " (art. 3 ). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947 ), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la " neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... " relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad " (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera " nocivos " (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el " Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se liberan polvos " (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el " Amianto (hilado y tejido) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se desprenda liberación de polvos " (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la " asbestosis " por " extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento " (art. 2 en relación con su Anexo de " Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas "); estableciéndose, dentro de las " normas de prevención de la enfermedad profesional " (arts. 17 a 23 ), la exigencia de " mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado " y el que " Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... " (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961 ), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las " asbestosis " y para los reconocimientos médicos previos " al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario " adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa " (art. 7.2 ); que " En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita " (art. 32.2 ); que " 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente " (art. 133 ); y que " En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia " (art. 136 ).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la " Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón " en los " Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto ".

J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 (" En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico "); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 (" Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... "); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 (" Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... "); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario (" Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ").

K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que " Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... ".

L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983 ) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que " Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos ".

M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984 ) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983 . En su Preámbulo se explica que " Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo , al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba ". En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) " La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida " (art. 3.1 ); b) " Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias " (art. 7.1 ); c) " Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones " (art. 7.4 ); d) " Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado " (art. 8.8 ); e) " Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos " (art. 13.4 ); y f) " Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria " (art. 13.5 ).

N ) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984 ) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post-ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente " con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto ".

O ) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15-01-1987 ), reduce la concentración promedio permisible " Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... " (art. 4 ).

P ) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que " La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos " (art. 3 ); que " Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas " (art. 6 ); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que " la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo " (art. 15.1 ); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q ) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2, 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 -BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que " La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto ".

De la normativa expuesta, en relación con lo actuado en la presente litis, se deduce, -- lo que no se cuestiona en la sentencia recurrida --, que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en la referida factoría en la que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes:

a ) No consta que en la factoría en la que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente, por lo que no es dable entender que se respetaran por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961 , Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987 , Convenio 162 OIT y Orden 26-julio-1993 );

b ) No consta tampoco que en la referida factoría se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no existían sistemas generales de extracción de aire, los equipos de protección individual consistían exclusivamente en " mascarillas, guantes, caretas, cascos, etc ." y la ropa de trabajo tenían que lavarla en sus domicilios (en especial y sucesivamente, Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987 , Convenio 162 OIT, Orden de 26-julio-1993 ); y

c ) Aunque se ha acreditado que " Anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, sin contener ninguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ", resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la " asbestosis ", tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (" al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ") como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963, Orden 21-julio-1982, Resolución Dirección General Trabajo 30-septiembre-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 31-marzo-1986 , Convenio 162 OIT); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.

1.- Establece el art. 123.1 LGSS que " 1 . Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador ".

2. - En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ); así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante largos años.

3. - Como se ha adelantado, se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual " A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ".

4. - La sentencia recurrida, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales que no se sancionaron en vía administrativa por aplicación del instituto de la prescripción (conforme al informe de la Inspección de Trabajo en que se fundamentan sus hechos declarados probados), llega a su conclusión exoneradora del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS a la empresa interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto durante largos años), aplicando su genérica afirmación de que " no toda enfermedad profesional o accidente de trabajo es debido a un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales ", lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa vigente, en especial del art. 123.1 LGSS , contenida en la sentencia de contraste.

5. - Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947 , creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho " presunto " existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ", siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el "nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador ".

6. - Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), " la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ".

7. - A idéntica conclusión se llega aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010 , conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ", que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias " y que, en cuanto a la carga de la prueba, " ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] " y que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ". En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.

Por todo lo expuesto, procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la beneficiaria, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la empresa, confirmando la sentencia de instancia; sin costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.