STS, 24 de Junio de 2011

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 333/2004 , desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Desiderio .

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, por la representación Desiderio se formuló escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala literalmente que: "1º) Se estime el presente recurso y se declare haber lugar al recurso de casación interpuesto por Don. Desiderio contra la SENTENCIA n° 637/2007 dictada, en fecha 21 de septiembre de 2007 y que fue notificada en fecha 18 de Octubre de 2007, por la SECCION CUARTA de la SALA de lo CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, en el ámbito del recurso contencioso-administrativo n° 333/2004 y estimando los motivos del recurso ahora formulados, acuerde casar la Sentencia ordenando la devolución de la causa para que la misma sea deliberada y votada de nuevo con la subsanación de la omisión de pronunciamiento expuesta o, en su caso, el descarte de los argumentos racionalmente inválidos, dictando nueva Sentencia o, entrando en el Fondo del Asunto y conociendo íntegramente el debate por la SALA a la que respetuosamente me dirijo, dicte nueva sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución dictada en fecha 29 de abril de 2004 dictada por el Departament de Governacio de la GENERALITAT de CATALUNYA, sean declarada nula, o subsidiariamente anulada, por no ser conforme al Ordenamiento Jurídico, realizando los demás pronunciamientos que, conforme a derecho y a lo solicitado, hayan a lugar."

CUARTO .- El Letrado de la Generalidad presentó escrito de oposición al recurso en el que después de alegar lo que consideró oportuno terminó suplicando a Sala que tras los trámites dicte sentencia desestimándolo, con costas para la recurrente.

QUINTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

PRIMERO .- El objeto del recurso se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida que desestima el recurso de D. Desiderio , que interpone este recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), de 21 de septiembre de 2007, desestimatoria del recurso núm. 333/2004 , por él promovido contra la Resolución de la Consellera de Interior de la Generalidad Catalana, de 29 de abril de 2004, por la que se acordaba la exclusión del recurrente de la convocatoria de pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Mossos dŽEsquadra, número 46/02.

SEGUNDO .- La sentencia impugnada desestima el recurso en base a los siguientes razonamientos jurídicos extractados:

- La cuestión controvertida ha de ser examinada teniendo en cuenta que el demandante se encontraba dentro del proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra convocado por resolución de fecha 24 de enero de 2002 y es reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el procedimiento de selección constituye un procedimiento administrativo rigurosamente tasado, que debe ajustarse estrictamente a las bases previamente establecidas, las cuales se convierten, una vez consentidas y firmes, en la "ley del concurso" ( SSTS de 12 5-92 y 9-5-80 ) que obliga por igual a la Administración y a los que tomen parte en dicho concurso, de tal modo que si las bases previamente fijadas no fueron impugnadas en forma, no cabe atacar posteriormente el resultado final del concurso fundándose en la nulidad de tales bases.

- En el presente caso, la base 6.3 de la convocatoria establecía que los aspirantes podían ser sometidos durante el periodo de prácticas a todas las pruebas médicas que fueran necesarias para comprobar su adecuación al cuadro de exclusiones médicas del anexo 3, facultando al órgano responsable para proponer, en función de la gravedad, la exclusión del aspirante del proceso selectivo. Dentro del anexo II, el apartado 7.4, recogía como causa de exclusión los síntomas o signos clínicos biológicos indicadores de intoxicación exógena ( detección de metabolitos de drogas de abuso en orina).

- El hecho que las bases contemplen dichas pruebas, en modo alguno faculta a la Administración a hacer un uso arbitrario o desproporcionado de tal facultad de examen médico de los aspirantes. En este caso, el demandante fue requerida en legal forma por dos agentes para someterse a las pruebas en el curso de un control médico genérico para los aspirantes de la promoción y en el procedimiento de obtención de las muestras y análisis debe concluirse que se han observado las garantías establecidas, según se desprende de la prueba practicada.

- Por una parte, consta que se obtuvieron tres muestras que fueron debidamente identificadas, dando positivo un primer análisis y efectuándose un contraanálisis; la certeza de que las muestras pertenecen al interesado resulta de la diligencia de depósito, donde consta el número de identificación, y de la extensión de la firma del interesado en cada una de las etiquetas. Al efecto, consta en la pieza de prueba el protocolo de obtención de las muestras y realización de los análisis, apareciendo que en este caso se respetó escrupulosamente dicho protocolo, el cual era conocido por el interesado, de forma que en modo alguno se produce indefensión. Finalmente, el Tribunal Calificador propuso la exclusión, resuelta por la autoridad competente para adoptar la resolución (Consellera de Interior), que fue notificada a la demandante, quien la impugnó en vía jurisdiccional, habiéndosele dado vista del expediente, sin que en ningún momento se haya ocasionado indefensión y ajustándose el procedimiento a lo establecido en las bases de la convocatoria.

- Se cuestiona asimismo el resultado de los análisis habiéndose practicado en este proceso prueba testifical y pericial tendente a demostrar que el demandante no consumía drogas y que pudo existir un error en el resultado del análisis realizado por el Laboratorio. Si bien es conocido que los análisis de orina para la detección del consumo de droga presentan un alto grado de fiabilidad, especialmente como, cuando en este caso, se practica un segundo análisis que confirma el resultado detectado en el anterior, la prueba aportada con la demanda pone en duda la fiabilidad de este resultado. Sin embargo, frente a la prueba contradictoria practicada por la parte actora, lo cierto es que tal resultado se ha visto confirmado por el resultado de la prueba pericial practicada por el Instituto de Toxicología, realizada por funcionarios con un alto grado de especialización y que actúan con total imparcialidad, que detectan el consumo de cocaína por el análisis del cabello en todos los fragmentos analizados con excepción del fragmento 0-3. Entre el fragmento 3-30 se detecta presencia de cocaína, lo cual nos llevaría a un consumo de al menos 27 meses anteriores, tomando como referencia que la velocidad de crecimiento del cabello es de 1 cm. por mes. En las aclaraciones al dictamen, se constata que este resultado prueba el consumo de cocaína, sin que pueda obedecer a otras causas, descartándose en este sentido una contaminación externa; por otra parte, desde el punto de vista temporal, las fechas coinciden, según se deduce de la respuesta a la aclaración 12, en tanto que la velocidad de crecimiento del cabello es un valor aproximado.

- En definitiva, la suma del resultado de análisis de orina y del dictamen pericial del Instituto de Toxicología acreditan la fiabilidad del resultado de los análisis, sin que el resto de la prueba practicada desvirtúe tal conclusión fáctica; concretamente, la prueba que podría generar mayor controversia, cual es la pericial de la Dra. Rebeca , resulta de menor fiabilidad por el hecho que se examinó un cabello de 3.5 centímetros de longitud, que englobaría el periodo estudiado en el informe del Instituto de Toxicología, tal como se explica por los peritos del citado Instituto en la respuesta a las aclaraciones.

- Finalmente, partiendo de la validez de los informes realizados y a la hora de enjuiciar la decisión de exclusión del demandante del proceso selectivo, debe tenerse en cuenta que la base 6.3 facultaba al Tribunal a adoptar tal decisión ponderando la gravedad de la causa o defecto puesto de manifiesto.

- Tratándose de una decisión del Tribunal calificador, deben tenerse en cuenta que son constantes y reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo que excluyen del control jurisdiccional la denominada "discrecionalidad técnica" - S.T.S. de 27-4-90 , 19-2-91 , 11-11-92 , 30-4-93 , 8-10-93 y 18-3-94 - fundando tal afirmación en el carácter revisor de esta Jurisdicción, acudiendo en otras ocasiones al argumento del carácter científico o técnico del contenido de la decisión, o a su simple imposibilidad material, o a la inseguridad jurídica. En este sentido, la Jurisprudencia señala que los órganos calificadores gozan de discrecionalidad técnica en sus apreciaciones, y ni la Administración de quien dependen orgánicamente aquellos, tiene competencia para revisar el juicio formulado por tales órganos, ni los Tribunales Contencioso Administrativos pueden sustituir las decisiones de los mismos, ni siquiera acudiendo al resultado de una prueba pericial, so pena de suplantar el ejercicio de la competencia que no les corresponde, debiéndose limitar a controlar la legalidad de la actuación administrativa, y a los supuestos de desviación de poder, inexistencia de hechos, o actuaciones notoriamente arbitrarias.

- En este caso, la decisión de exclusión está en el ámbito de la discrecionalidad técnica del Tribunal, quien valoró todas las circunstancias concurrentes, entendiendo que procedía excluir al aspirante, decisión que adoptó tal como le facultaba la base 6.3 y en el ámbito de su discrecionalidad técnica, sin que apreciemos vicio alguno que desvirtúe la presunción de acierto de que goza el órgano de selección.

TERCERO .- En el escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente alega en síntesis los siguientes motivos de casación:

1. ) Al amparo del art. 88.1 .c), y con una técnica procesal cuando menos bastante confusa por la que el recurrente "renuncia" a sus propios motivos de casación Primero, Segundo, y Quinto (éste último al amparo del art. 88.1.d ) de la LJCA), el recurrente denuncia la incongruencia por omisión de la resolución que es objeto del presente recurso en relación a su alegación en la instancia según la cual, en aplicación de la base 10.2 de la convocatoria de las pruebas de acceso a la condición de Mosso dŽEsquadra, no se le notificó por el Tribunal Calificador la resolución de fecha 28 de abril de 2004. A juicio de la parte la falta de pronunciamiento sobre esta cuestión conculca su derecho a la defensa.

2. ) Igualmente, al amparo del art. 88.1 .c) la parte entiende vulnerados los arts. 120 de la CE y 218 de la L.E.C. en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales. Considera el recurrente que la sentencia no esta motivada en cuanto a las pruebas médicas practicadas a su representado y que sirvieron de fundamento para ser excluido del proceso de selección al cuerpo de Mosso dŽEsquadra. En definitiva, la parte entiende que a la prueba médica aportada por la misma (pericial de parte consistente en un análisis de cabello al objeto de detectar la ingesta de estupefacientes) no ha atribuírsele menos rigor que al análisis de orina practicado por la Administración en el proceso selectivo y que a la prueba, también de cabello, realizada, en sentido confirmatorio, por el Instituto Nacional de Toxicología.

La parte recurrida, Generalidad de Cataluña, se opone a la admisión del recurso al considerar que no existen los vicios por incongruencia o falta de motivación en la resolución que es objeto de impugnación en el presente procedimiento y a que alude la parte recurrente al amparo del art. 88.1 .c).

CUARTO .- Procediendo en primer lugar al análisis del primero de los motivos por el que se achaca a la sentencia de instancia, incongruencia omisiva por silencio entorno a defectos procedimentales en la decisión del Tribunal Calificador en relación con las pruebas médicas realizadas a D. Desiderio en aplicación de la base 6.3 de la convocatoria, y que preveía que los aspirantes pudieran ser sometidos durante el período de prácticas a todas las pruebas médicas que fueran necesarias para comprobar su adecuación al cuadro de exclusiones médicas del anexo 3, facultando al órgano responsable para proponer, en función de la gravedad, la exclusión del aspirante del proceso selectivo, procede examinar las actuaciones en cuanto a la existencia de tal defecto formal, por incongruencia omisiva y que puede concretarse del siguiente modo:

1. Consta en las páginas 19 y 20 del expediente administrativo, el Acta de la reunión del Tribunal Calificador de la convocatoria, de fecha 28 de abril de 2004, que dicho órgano acuerda proponer a la Consejera de Interior, la exclusión del proceso selectivo en cuestión, Don Desiderio , por los motivos relacionados en el apartado 6.3 y 7.4 del anexo 3 de las bases de la convocatoria. En dicha diligencia se hace constar la posibilidad del interesado de formular recurso de alzada contra la misma, al amparo de art. 114 de la Ley 30/1992 . De dicha resolución no consta en el expediente notificación al interesado.

2. Por Resolución de 29 de abril de 2004 de la Consejera de Interior, de la que sí existió notificación, procedió a acordarse la exclusión del proceso selectivo de D. Desiderio , y haciéndole saber la posibilidad de interponer contra la misma recurso potestativo de reposición, derecho que no utilizó, o bien, directamente, recurso contencioso-administrativo.

3. La parte demandante, en escrito de conclusiones de fecha de registro 8 de enero de 2002, hizo mención expresa a la falta de notificación del Acuerdo de 28 de abril de 2004 del Tribunal Calificador, en el que se hacía constar la posibilidad por parte del interesado de formular recurso de alzada contra la misma, y en relación con la citada falta de notificación, la infracción de su derecho a la defensa.

4. La sentencia que ahora se recurre, se ocupa, en su fundamento segundo, de las cuestiones relacionadas con la tramitación del procedimiento administrativo a que dieron lugar los análisis practicados al recurrente y que finalizó con su exclusión del proceso selectivo. Consta literalmente en la referida resolución, que "en el procedimiento de obtención de las muestras y análisis debe concluirse que se han observado las garantías establecidas, según se desprende de la prueba practicada.", y que "el Tribunal Calificador propuso la exclusión, la cual fue resuelta por la autoridad competente para adoptar la resolución (Consellera de Interior), resolución ésta que fue notificada a la demandante, quien la impugnó en vía jurisdiccional, habiéndosele dado vista del expediente, sin que en ningún momento se haya ocasionado indefensión y ajustándose el procedimiento a lo establecido en las bases de la convocatoria.".

Tales expresiones dan respuesta suficiente, a juicio de este Tribunal, a las alegaciones que dentro del apartado "Motivos de Casación", realizó la parte recurrente que se limitaba a "dar por reproducida la argumentación referida a que en el proceso de formación de la resolución recurrida no se otorgó por la administración a mi representado de un mínimo mecanismo o período de alegaciones, pudiendo contradecir y aportar pruebas de descargo ante la imputación del Tribunal Calificador de consumo de cocaína".

QUINTO .- Esta Sala ha señalado en varias ocasiones que cuando "el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso- administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" (por todas, en SSTS de 6 de julio de 1988 , 17 de junio de 1991 y 13 de octubre de 2010, RC 5312/2006 ).

En el caso presente, si bien es cierto que la Administración no facilitó la posibilidad de interponer recurso de alzada por parte de D. Desiderio contra la resolución de 28 de abril de 2004, no menos cierto resulta que dicha resolución no procedía a excluirle del proceso selectivo, sino que tan solo era una actuación de trámite en forma de propuesta a la Consejera de Interior, cuya decisión fue la que determinó la exclusión del proceso. A ello, en consonancia con la jurisprudencia a que hemos hecho referencia, debe de añadirse la posibilidad de la que gozó el interesado de formular recurso de reposición contra la resolución que determinó su exclusión, y que no utilizó, además de la del recurso contencioso-administrativo que posteriormente interpuso. Ambas circunstancias impiden que podamos apreciar la existencia de una clara vulneración del derecho del recurrente a formular alegaciones y presentar las pruebas que estimase oportunas; cosa que, por otro lado, sí realizó durante la tramitación del proceso contencioso-administrativo.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO .- Al analizar el segundo motivo, y en relación a la falta de motivación denunciada bajo la rúbrica de motivo 4.1 del escrito de interposición, se aprecia que bajo una supuesta falta de motivación de la sentencia, lo que en realidad se esconde es una clara discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de Cataluña, pues, a lo largo de su exposición, el recurrente viene a defender el mayor valor probatorio que la Sala de instancia debería de haber otorgado a la prueba pericial de parte realizada por Doña. Rebeca , frente al análisis de orina y el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

En consecuencia, la fundamentación del motivo de casación poco tiene que ver con la falta de motivación denunciada por la parte al amparo del art. 88.1 . c) por infracción de los arts. 120 de la CE y 218 de la L.E.C., ya que esta Sala viene declarando de modo reiterado que cuando se aducen motivos relativos a la defectuosa valoración de la prueba, al amparo de apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , concurre una falta de correspondencia entre el vicio jurídico que se denuncia sobre la valoración de la prueba, que debió formularse al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA al constituir el defecto invocado infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y el cauce procesal elegido -el artículo 88.1.c) de la propia Ley -, que está circunscrito al "error in procedendo", es decir al error en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma (así se recoge en los Autos de 18 de junio de 2009, recaído en el recurso de casación nº 3586/2008, que a su vez cita otras resoluciones precedentes como los Autos de 27 de septiembre de 2002 (recurso de casación nº 2477/2000), 1 de abril de 2004 (recurso de casación nº 7778/2002) y 24 de junio de 2004 (recurso de casación nº 2941/2002).

En todo caso, y sobre la valoración de la prueba ya hemos señalado en muchas sentencias (por todas, las SSTS de 13 de octubre de 2010, RC 5312/2006 y en la precedente de 3 de diciembre de 2001 ), que "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Por otro lado, la lectura del fundamento Tercero de la sentencia recurrida permite constatar, de forma clara y suficientemente pormenorizada, la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal de instancia; resultando lógico la mayor fuerza probatoria concedida a los análisis de orina practicados, conforme a las exigencias de seguridad y protocolo necesarias según declara expresamente la sentencia, que después fueron plenamente ratificados por el Instituto Nacional de Toxicología. A ello hay que añadir que la Sala acierta además a explicar las razones por las que atribuye mayor fuerza probatoria a unos dictámenes periciales que a otras y teniendo en cuenta las aclaraciones a la prueba practicada solicitadas.

Todos estos argumentos conducen a desestimar el segundo motivo de casación, al considerarse por esta Sala que la sentencia recurrida es acorde con los mandatos que, en materia de motivación, recogen los arts. 120 de la CE y 218 de la L.E.C.

SEPTIMO .- Los razonamientos precedentes conducen a desestimar el recurso de casación y a tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.500 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

No haber lugar al recurso de casación 6298/2007, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Desiderio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), de fecha 21 de septiembre de 2007, recaída en el recurso contencioso- administrativo número 333/2004 , e imponemos a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación en los términos señalados en el fundamento séptimo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.