STS 648/2011, 11 de Mayo de 2011

1. A lo largo de los motivos del recurso se plantea repetidamente la quiebra de la cadena de custodia de la supuesta droga, lo que es enlazado con que, no más tarde del 5/3/2009, el paquete fue abierto sin autorización judicial y sin presencia de Manuel .

   Hace observar el Ministerio Fiscal que se trata de una cuestión nueva, con el radical efecto de que ha de ser, como tal, inadmitida en la casación. Y expone que es la primera vez que el acusado o su letrado realiza cualquier manifestación sobre aspectos de la cadena de custodia, y que sólo en sus conclusiones definitivas, se expresa, como agregación a las provisionales, que "no hay constancia de cual era el contenido del paquete postal al momento de recibirse en el Aeropuerto de Madrid- Barajas".

   Ciertamente que, en principio, el ámbito de la casación debe constreñirse a las cuestiones que fueran planteadas en la instancia. Mas tal restricción que es radicalmente aplicada cuando se trate de extremos que perjudiquen al encausado, no lo es tanto cuando conciernan a extremos que afecten a derechos fundamentales de las partes o tengan asiento en la fundamentación fáctica de la sentencia recurrida; véanse la doctrina jurisprudencial que viene sentando esta Sala, como revelan las sentencias de 3/122009 y 21/6/2007 , explicando las razones de la diferente consideración.

   Pues bien, no puede dejarse de entender que, en el presente caso, las cuestiones nuevas han sido planteadas de manera vinculada, correcta o incorrectamente, con el art. 18, apartado 3, de la Constitución (CE ); por lo que entraremos en su examen.

2. Como asimismo a lo largo del recurso la mencionada quiebra de la cadena de custodia aparece entrelazada a que el envío había sido inicialmente abierto sin autorización judicial y sin presencia de Manuel , se hace necesario dilucidar ante todo si el paquete tenía el carácter de correspondencia postal, por consiguiente incluido en el ámbito de protección establecido por el art. 18.3 CE y sometido al procedimiento de apertura regulado en los arts. 579 y 584 LECr .

   No puede ser desconocida la doctrina de esta Sala -sentencias de 16/11/2006 y 16/12/2010 - sobre que no gozan de protección aquellos objetos que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual - esto es, mensajes entre personas, que tienen como vehículo signos lingüísticos o de otro género- sino para servir al transporte y tráfico de mercancías. Porque el derecho fundamental no protege directamente el objeto físico, el conteniente y el soporte, sino que art. 18.3 CE literalmente "garantiza el secreto de las comunicaciones", las postales en este caso, en la medida que tales comunicaciones constituyen una plasmación singular de la dignidad de la personal y el libre desarrollo de la personalidad que son "fundamento del orden político y de la paz social" (art. 10.1 CE ). Que es por lo que la protección constitucional se limita a las unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana.

   Y que, cuando se trata de aptitud para contener mensajes, no se piensa en la mera posibilidad material abstracta de que tal cosa suceda, conforme a la cual, seguramente, no existe envío postal que no permitiera este tipo de utilización. Se trata de si, en el uso social imperante, la modalidad de envío es de las empleadas de manera habitual en la transmisión de mensajes entre personas.

   Ahora bien, dentro del acta de 10/3/2009, en que consta la presencia de Juez, la Fedataria, Manuel y su Letrada, y en el complementario reportaje fotográfico, aparece un envase de cartón y en el, como continentes de la substancia blanca, dos figuras de metal. Y en el oficio de la Agencia Tributaria - Aduana Madrid Aeropuerto, fechado el 5/3/2009, figura como peso del paquete 1.000 gramos

   Conforme a esos datos, lo ajustado a la experiencia general es colegir que el continente no era de los utilizados habitualmente en la transmisión de correspondencia personal.

   Y no se trataba de un envío comprendido en el ámbito de protección proclamado en el art. 18.3 CE .

   Ya debe sentarse aquí como primera conclusión que, aunque antes del 5/3/2009 los componentes de la Unidad de Análisis de riesgo del aeropuerto de Madrid-Bajaras hubieran abierto el envío aplicando la normativa que citaban y sin previa autorización judicial, ello no implicaba en si infracción de derecho constitucional alguno.

3. El primer motivo ha de sido deducido al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) por error en la apreciación de la prueba.

   La equivocación consiste, según el recurso, en que el factum silencia que el paquete ya había sido abierto no más tarde del 5 de marzo en el aeropuerto de Barajas, por personas no identificadas, encontrándose polvo blanco en su interior al que se le aplicó el reactivo narcotest.

   Y se citan por el recurrente como elementos de contraste:

   1. petición de entrega controlada obrante a los folios 3 y 4 del expediente, en cuanto a los extremos de que, estando fechado el documento el día 5 de marzo de 2009, se dice que se ha procedido a la apertura del paquete y se ha encontrado polvo blanco en su interior que, al aplicarle el reactivo narcotest, da positivo a la cocaína.

   2. atestado instruido por la unidad de Vigilancia Aduanera de Motril obrante a los folios 33 a 84, y más concretamente en cuanto al folio 37, en el que consta que "la Unidad de Análisis de riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedió a la apertura de dicho envío".

   La doctrina de esta Sala en relación al error en la apreciación de la prueba tiene señalada -véanse sentencias de 28/3/2004 y 5/6/2003 - la exigencia, para la estimación del motivo, de que: a) los documentos acrediten un dato relevante para el fallo, b) los documentos hayan sido contradichos o ignorados injustificadamente en la relación fáctica de la sentencia, c) aquella acreditación se derive con literosuficiencia y de la función de los documentos, sin acudir a argumentaciones más o menos completas y no inherentes a literalidad, d) el resultado acreditatorio de esos documentos no haya quedado desvirtuado mediante otros medios probatorios.

   Hemos visto que lo operado en el paquete en el Aeropuerto de Madrid-Barajas por los componentes de la Unidad de Riesgo carece en el aspecto constitucional de trascendencia para el fallo.

   Resta por examinar si entre aquella ocasión y la actuación judicial del 10/3/2009 se produjo alguna ruptura en la cadena de custodia de la droga, según acrediten los documentos citados por el recurrente, de manera que la omisión en el factum haya sido transcendente para el fallo.

   Consta en aquel folio 4 que la Administradora de la Aduana de Madrid- Aeropuerto solicitó, el 5/3/2009, al Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid que se autorizara la entrega vigilada del envío a Motril, de manera que fuera trasladado por funcionarios de Vigilancia Aduanera a Motril y allí entregado a los de esa población.

   Además obran en el procedimiento:

   Al folio 8, el auto, fechado el 5/3/2009, en el que el Juez del Juzgado de Instrucción 30 de Madrid autoriza aquella entrega.

   Al folio 22, diligencia de la Agencia Tributaria en que consta que dos funcionarios de Vigilancia Aduanera, los NUM004 y NUM010 , de la Unidad de Análisis de Riesgo de Madrid-Barajas han entregado el 6/3/2009, el envío, en la Venta de Cárdenas, a los funcionarios de Vigilancia Aduanera de la Unidad Operativa de Motril NUM005 y NUM006 . Lo cual ha sido ratificado en el juicio oral por los funcionarios NUM004 , NUM005 y NUM006 .

   Al folio 64, diligencia fechada el 9/3/2009, firmada entre otros por los funcionarios de la Unidad Operativa de Motril NUM006 , NUM005 , NUM007 y NUM008 , los cuales la han ratificado en el juicio, sobre que, el 9/3/2009, retiraron el envío de la cámara acorazada de aquella Unidad y lo llevaron a la oficina de Correos, donde se presentó Manuel , con la nota de recepción que había recibido y su DNI, para retirar el paquete.

   Al folio 18, oficio, fechado el 10/3/2009, firmado por el Jefe de aquella Unidad operativa de Motril, en que se solicita de la Juez del Juzgado de Instrucción Dos de Motril la apertura del paquete en sede judicial y se hace constar que, tras la recepción del 6/3/2009 arriba indicada, el envío fue trasladado a la cámara acorazada de las dependencias de la Unidad en Motril.

   Al folio 26, el auto, fechado el 10/3/2009, de la Juez del Juzgado de Instrucción dos de Motril, acordando la apertura del paquete postal, del que se dan los dígitos de identificación que aparecen desde las primeras actuaciones.

   Al folio 28, figura el acta de apertura a la que antes nos hemos referido, fechada el 10/3/2009. También están presentes los funcionarios NUM009 y NUM006 .

   Tras esas actuaciones, asimismo aparece:

   Al folio 45, diligencia policial con las firmas de los funcionarios de Vigilancia Aduanera NUM006 y NUM005 , sobre naturaleza y cantidad de la sustancia y su presentación; y habiendo constar que la sustancia queda depositada provisionalmente en la caja de seguridad de la Unidad Operativa hasta que sea trasladada al Ministerio de Sanidad y Consumo en Málaga.

   Al folio 152, acta de fecha 15/5/2009, de recepción en la Delegación del Gobierno en Andalucía, Subdelegación de Málaga, Dependencias de Sanidad, de una bolsa con dos figuras de latón, entregado por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Motril, con polvo blanco, presunta cocaína, peso bruto 210 grs y peso neto 210 grs.

   Al folio 151, informe de dicha Dependencia de Sanidad, referido a aquella recepción, sobre identificación de la sustancia cocaína al 30,33 por ciento y peso neto de 184,47 gramos; especificando el procedimiento de análisis.

   Con todo ello debe descartarse la existencia de cualquier fractura en la cadena de custodia de lo aprehendido y de cualquier sospecha fundada de que lo analizado haya sufrido alguna desvirtuación a lo largo de la cadena que se relata. La no recogida en el factum del contenido de los pasajes invocados como referencias para el motivo primero tampoco ha tenido relevancia para el fallo en orden a la cadena de custodia.

4. El segundo motivo ha sido asimismo deducido por el cauce del art. 849.2º LECr , por error en la apreciación de la prueba y se cita como documento el atestado instruido por la unidad de Vigilancia Aduanera de Motril obrante a los folios 33 a 84, y más concretamente en cuanto a los folios 37 y 38, en los que consta que el día 4 de marzo de 2009 se recibió adelanto por parte de la Subdirección General de Operaciones de la posible entrega del paquete y que se realizaron labores de vigilancia durante los días 4, 5 y 6 de marzo de 2009. Se aduce que este documento adelanta la fecha y acredita que el paquete llegó a la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto de Madrid-Barajas que, sin previa autorización judicial ni presencia del condenado, manipularon su contenido no más tarde del 5/3/2009; lo que se silencia en el relato de hechos probados, a pesar de que afecta a la cadena de custodia.

   Mas, aparte la equivocidad del empleo de la palabra "manipularon", hemos ya examinado como el extremo que se plantea como relevante para el fallo por incidir en la cadena de custodia, no lo es tal.

5. El motivo tercero plantea el haber incurrido la sentencia en el vicio previsto en el art. 851.3º LECr . "Al no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa, pues ésta planteó en sus conclusiones definitivas que no había constancia de cuál era el contenido del paquete postal al tiempo de recibirse en el aeropuerto de Madrid-Barajas, y esta cuestión no se aborda en la sentencia".

   Ciertamente que, enlazado con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, el número 3º del art. 851 LECr , reputa vicio de la sentencia la incongruencia omisiva. Mas se arguye, como fundamento del motivo que no ha sido resulto lo relativo a la rotura de la cadena de custodia; y la lectura del FJ tercero de la sentencia evidencia que tal causa de oposición a la pretensión punitiva ha sido evaluada para llegar a una resolución de ella desestimatoria. Resolución que venimos aceptando.

6. En el motivo cuarto, deducido al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia el haberse infringido "el derecho fundamental a la presunción de inocencia o, en su defecto, el principio in dubio pro reo", contenidos en el art. 24.2 de la constitución.

   Ello se invoca respecto a que: 1) el paquete contuviera cocaína cuando se recibió en el aeropuerto de Madrid-Barajas, 2) el condenado conociera el contenido del paquete antes de ir a Correos, 3) Manuel tuviera intención de recoger el paquete cuando fue a Correos; 4) el verdadero destinatario del paquete fuera Manuel .

   El control en la casación sobre la presunción de inocencia abarca: a) si ha existido prueba de cargo adecuada, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, b) si en la ilación, que el tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. A lo que añade la Jurisprudencia que, tratándose de elementos internos, generalmente sólo pueden ser aprehendidos por medio de prueba indiciaria. Véanse sentencias de 30/4/2008 , 3/11/2005 y 25/11/2009 , TS.

   Hemos expuesto la continuidad de la cadena de custodia desde la primera intervención de los funcionarios públicos sobre el paquete hasta el análisis de su contenido en el departamento sanitario. Obra en las actuaciones el informe de la Administración Sanitaria acerca de la droga que le fue entregada por la Unidad aprehensora; y en él se expone el procedimiento de análisis seguido y su adaptación a las normas de UN. Ha de entenderse superada la presunción de inocencia respecto al extremo 1.

   Respecto al 2, mal puede conciliarse el valor de la mercancía con que fuera puesto a disposición de una persona que desconociera su existencia. Así lo viene explicando, con sujeción a la experiencia general, la Jurisprudencia; sentencia de 22/1/2008 .

   Por lo que concierne al punto 3, aunque el acusado declara que rechazaba en Correos el hacerse cargo del paquete, tal afirmación carece de fortaleza de convicción frente a la versión de los funcionarios de Vigilancia Aduanera que, en el juicio oral, declararon lo sucedido. Así el funcionario 2991 manifiesta que, dentro de la oficina, el acusado no hizo gesto de rechazo o comentario en ese sentido; de manera semejante declara el funcionario NUM008 ; y la funcionaria NUM007 detalla que: se hizo pasar por empleada de Correos, pidió a Manuel el DNI para comprobar si coincidía con el nombre que figuraba en el paquete, Manuel en momento alguno dijo que pensara rechazar el envío, cuando Manuel iba a firmar el recibí, no funcionaba el bolígrafo, ella se retiró a buscar otro y, cuando volvió, Manuel ya estaba detenido. No se encuentra arbitrariedad o irracionalidad en la evaluación que el Tribunal a quo, que percibió los testimonios, otorgó a ellos.

   Y, en cuanto al punto 4, en la guía, unida al folio 5 del envío aparece como destinatario Manuel y dirección DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ; dirección que el acusado declara era la suya entonces vigente. Se aduce en el recurso que podía ser el real destinatario Cosme , ex novio de su hermana, el cual había residido en aquella dirección; pero Cosme declara que, el 9/3/2009, hacía nueve meses o más que no vivía allí, y ella dice que, desde hacía unos meses no convivía con Cosme y que mediaba una orden de alejamiento.

   Las objeciones esgrimidas en el recurso carecen de solidez para empecer las inferencias de la Audiencia.

   Y, en lo relativo al criterio in dubio pro reo, no aparece que el tribunal a quo haya albergado alguna duda y la haya resuelto en contra del acusado; supuesto éste último para la aplicación de aquel criterio, sentencias de 16/1/1997 y 2/6/2006 , TS.

7. Relacionados los motivos séptimo, sexto y quinto con determinada actitud del acusado, conviene examinarlos en ese orden, para determinar en primer lugar si se ha producido el error en la apreciación de la prueba que se denuncia al amparo del art. 89.2º LECr .

   Se expone que la equivocación consiste en que el factum omite que el acusado, "en última instancia, desistió en llevarse el paquete". Y se señala la transcendencia en que sería de aplicación la atenuante analógica a la de reparación del daño o disminución de los efectos del delito, porque el acusado no fue a Correos a retirar el paquete sino a rechazarlo o, en otro caso, su voluntad era que el contenido del paquete no llegara a sucesivos eslabones de la cadena del tráfico ni, por tanto, a los consumidores finales.

   Los documentos que cita el recurrente como contraste son:

   1. la grabación de vídeo obtenida de la cámara de seguridad número 2 de la oficina de Correos el día 9 de marzo de 2009, que consta unida a las actuaciones mediante un CD, en cuanto l archivo denominado "vestíbulo", particularmente por verse a partir de las 12 horas, 29 minutos, 15 segundos, del día 9 de marzo de 2009, cómo el acusado se da la vuelta para marcharse sin llevar ningún paquete en las manos.

   2. El documento de aviso de llegada obrante al folio 66, por cuanto que se observa en el mismo que el acusado no llegó a firmar el recibió del paquete.

   Pues bien, por lo que concierne al documento b), la funcionaria de Vigilancia Aduanera NUM007 , ha explicado en el juicio oral que justamente cuando Manuel iba a firmar el recibí hubo problemas con el bolígrafo.

   Y, en lo que respecta a la grabación a), el funcionario de aquel cuerpo NUM006 relata, hasta en el juicio, como Manuel entró dos veces en la oficina de Correos; la primera salió sin el paquete, pero volvió a entrar; y el funcionario NUM009 manifiesta que Manuel no hizo manifestación alguna sobe rechazar el envío.

   Frente a ello nada permite aseverar que Manuel rechazara hacerse cargo del paquete.

8. En el motivo sexto se denuncia el vicio del art. 851.3º LECr , por no haber sido resuelto en la sentencia acerca de la atenuante analógica 6ª del art. 21 CP en relación con la 5ª de reparación del daño, y haberse resuelto sobre la 6ª pero en relación con la 4ª de arrepentimiento espontáneo.

   En sus conclusiones definitivas, sobre las circunstancias, la Defensa expuso: "4º.- En el caso de que se considerara que el acusado intervino voluntaria y conscientemente en loshechos, serían de apreciar las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal:.- a) las circunstancias 6ª del artículo 21 del Código Penal en relación con la 5ª y el artíuclo 376 por el hecho de haber informdo al Juzgado instructor y al Jefe de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera en Motril de los datos que conocía acerca de la posible intervención en los hechos de Cosme .- b) la circunstancia 6ª del artículo 21 en relación con la circunstancia 5ª por el hecho de haber renunciado a llevarse el paquete de la fociina postal, impidiendo voluntariamante con ello que la droga llegara a los consumidores finales.- c) la circunstancia 6ª del artículo 21 en relación con la 1ª del mismo artículo y la 2ª del artículo 20 po su adicción al consumo de hachís u otras drogas".

   A lo largo de la sentencia, además de expresarse que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se comenta como el delito del art. 368 CP es un delito de peligro abstracto; consiguientemente no era necesario extenderse sobre la producción o no del daño; y adecuadamente se extiende sobre otras facetas circunstanciales. E incluso se hace específica referencia a que no consta que Manuel rechazara el envío, con lo cual decaía el fundamento esgrimido por el recurso en cuanto a la atenuante analógica en relación con el daño.

9. El quinto motivo ha sido planteado al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción del art. 21 CP, circunstancia 6ª en relación con la 5ª del mismo artículo y con el artículo 376 CP .

   Se delimita el fundamento de tal motivo en el hecho de haber informado, al Juzgado instructor y al Jefe de la Unidad Operativa de la Unidad de Vigilancia Aduanera en Motril, de los datos que Manuel conocía acerca de la posible intervención en los hechos de Cosme .

   Pero, como expone la Audiencia, la información que daba Manuel sobre cual fuera el destinatario de la droga no condujo a conclusión policial o judicial alguna acerca de la intervención de Cosme - Chancho - en la operación enjuiciada.

   No consta analógica fundamental con el supesto de la circunstancia 5ª del art. 21 ; o con el del art. 376 , por mucha amplitud con que ese último artículo se contemple.

10. La Defensa de Manuel ha presentado escrito en relación con la LO 5/2010, exponiendo que debe aplicarse el nuevo apartado segundo del art. 368 CP , por la cuantía de la droga, de escasa entidad, y por las circunstancias personales de Manuel , el Fiscal se ha opuesto.

    El párrafo segundo del art. 368 permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Precepto aplicable a hechos pretéritos, conforme a las DP Primera y Tercera de la LO 5/2010 .

    Mas no puede apreciarse, en el caso que nos ocupa que la entidad de los hechos sea de escasa relevancia en razón a la cantidad, a la calidad o a cualquier otra característica de la operación de tráfico enjuiciada, o que las condiciones personales de Manuel hayan de conducir a una disminución de la pena por debajo del mínimo que fue fijado por la Audiencia.

11. Todos los motivos de casación esgrimidos han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr , debe declararse no haber lugar al recurso y ser impuestas las costas al recurrente.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de derecho fundamental, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, ha interpuesto Manuel contra la sentencia dictada, el 16/6/2010, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta , en proceso sobre delito contra la salud pública. Y se imponen a dicho acusado las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.